李會龍 李尚鴻

1.吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，吉林 長春 130062；

2.長春工業(yè)大學(xué)人文信息學(xué)院，吉林 長春 130122

一、對刑事和解的理論解讀

在對刑事和解進行理論解讀之前，需明確理論上的刑事和解論同我國語境下的刑事和解制度是兩個層面上的概念。純粹理論上的刑事和解論突破了傳統(tǒng)刑事訴訟模式，①而我國立法上的刑事和解制度，實際上是一種傳統(tǒng)刑事司法觀與全新的刑事和解論相互融合平衡的產(chǎn)物。因此，對于我國語境下的刑事和解論，并不意味著刑事和解論將傳統(tǒng)刑事司法觀取代，②而是由占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)刑事司法理論為刑事和解制度留出一定的適用范圍，同時刑事和解論需要對自身進行一定程度的限縮，即僅僅在傳統(tǒng)刑事司法理念作出退讓的空間內(nèi)發(fā)揮作用。

（一）全新刑事責(zé)任理念的提出

關(guān)于刑事責(zé)任本質(zhì)的討論經(jīng)歷了由道義責(zé)任論向社會責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法觀下的道義責(zé)任論具有濃厚的報應(yīng)色彩，是原始結(jié)果責(zé)任的同態(tài)復(fù)仇的延伸，因此講求絕對的罪刑均衡。③而社會責(zé)任論則著眼于犯罪人的人身危險性，以其回歸社會后再犯罪的危險性大小來決定責(zé)任的輕重。由道義責(zé)任論向社會責(zé)任論的轉(zhuǎn)變其實就是從報應(yīng)觀向預(yù)防觀的轉(zhuǎn)變。而不同于傳統(tǒng)責(zé)任觀所重視的報應(yīng)與預(yù)防，刑事和解論更加重視的是對于社會關(guān)系的恢復(fù)，因而刑事和解論認(rèn)為刑罰并非實現(xiàn)責(zé)任的唯一手段，賠償、道歉、悔罪等等都有助于消解其犯罪行為的影響。

（二）刑法選擇觀向刑法契約觀的轉(zhuǎn)化

傳統(tǒng)刑法觀認(rèn)為刑法制度是國家選擇的結(jié)果，刑法制度的制定與被害人的意愿無關(guān)，僅僅是國家的自主選擇。伴隨著刑法公法私法化的趨勢，私法上的契約觀念已經(jīng)滲透到刑法領(lǐng)域，刑事和解論亦走向一種刑法契約觀的立場，認(rèn)為刑法制度的設(shè)立其實都是各方利益集團或者個人產(chǎn)生利益沖突時進行相互妥協(xié)、相互退讓并協(xié)商達(dá)成一致的產(chǎn)物。而在不同制度中，各方利益集團或者個人所起的作用和地位不同，因此在制度的內(nèi)容以及實際的執(zhí)行上會存在一定的傾斜度。④這種“契約”觀念，事實上是將和解的主動權(quán)交到了被害人手中。當(dāng)然，當(dāng)下“契約”觀念對我國刑法的滲透，僅僅是一種有限意義上的私法化，其公法的本質(zhì)決定我國絕大多數(shù)的刑法制度仍舊是國家進行單方面選擇的結(jié)果。

（三）刑法殘酷性向刑法寬容性的傾斜

傳統(tǒng)刑法思維面向犯罪采取的是一種強硬、嚴(yán)厲的態(tài)度，較少基于犯罪人的認(rèn)罪悔罪等情形來作出量刑上的讓步；而刑事和解論對于犯罪人悔罪、賠償、被害人諒解等等情形的認(rèn)可，則充分體現(xiàn)出了刑法的寬容性。在我國語境下建立刑事和解制度，就是刑法由殘酷性向?qū)捜菪缘膬A斜。這種傾斜就體現(xiàn)在對于通過協(xié)商、妥協(xié)來解決犯罪產(chǎn)生的糾紛的提倡，從單純適用刑罰轉(zhuǎn)向多元化的解決手段，這也與公法私法化背景下強調(diào)的“契約”觀念相一致。

二、刑事和解的適用困境

在2012年《刑事訴訟法》修法之后，對于刑事和解制度的爭議便由理論上的討論轉(zhuǎn)向民意反響和實踐反饋所揭示的種種適用問題，筆者將刑事和解中的適用困境總結(jié)為以下幾點。

（一）加害人“花錢買刑”的質(zhì)疑

對于刑事和解制度，長期存在著加害人“花錢買刑”的問題。那么，我國《刑事訴訟法》對于刑事和解制度的設(shè)立，是否就是對其所規(guī)定范圍內(nèi)的輕微刑事犯罪中加害人“花錢買刑”的肯定，對規(guī)定范圍以外的加害人“花錢買刑”甚至死刑案件中的“花錢買命”予以否定？

當(dāng)前我國主流仍舊是在傳統(tǒng)刑事司法觀的前提下，對犯罪人的量刑以其復(fù)歸社會可能性為標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用于所有刑事司法的主體。對于第288條所限定的輕微刑事案件，筆者認(rèn)為只是對這類案件發(fā)生加害人“花錢買刑”的不可避免的可能性的容忍。

（二）被害人利益保護的難以實現(xiàn)

刑事和解對于被害人一方，可以通過協(xié)商的方式解決糾紛，改善與加害人之間的關(guān)系，從而更好地彌補被害人的損失、維護被害人的利益。但實踐中，這一設(shè)想并不能很好地實現(xiàn)。

首先，和解協(xié)議的履行難以保障。司法實踐中存在著“重協(xié)議，輕履行”的現(xiàn)象。其次，國家機關(guān)在刑事和解中的角色錯位。司法實踐中存在著某些司法工作人員為了提高辦案效率、盡快減輕案件壓力，就采取兩頭說服、兩頭勸解甚至兩頭欺騙的方式來促進和解協(xié)議的盡快達(dá)成。在這種情況下，實踐中的刑事和解已然異化成為“刑事調(diào)解”。

（三）加害人利益保護亟待完善

刑事和解可以有效防止監(jiān)禁刑產(chǎn)生的“標(biāo)簽效應(yīng)”和“交叉感染”等現(xiàn)象，有利于犯罪人更好地復(fù)歸社會，減輕其社會危險性。但是，在這一過程中對于加害人利益保護其實還并不完善。

對于造成相同程度法益侵害后果的案件，和解中的賠償數(shù)額相差很大。⑤在這種情況中，被害人索取高額的賠償現(xiàn)象頻發(fā)。⑥有學(xué)者便提出在尊重當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上設(shè)置一定的限額參考。筆者認(rèn)為設(shè)置限額參考是必要的，但限額的設(shè)立需要注意以下幾點：第一，應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)最大地放寬，保證雙方當(dāng)事人在刑事和解制度中的自愿性；第二，在設(shè)立賠償限額的同時，更需要加強經(jīng)濟賠償協(xié)議的履行。

三、對刑事和解的立法期待

面對刑事和解適用中產(chǎn)生的種種問題，除了上文中提到的建立刑事和解賠償最高限額的立法建議以外，筆者想就以下兩方面展開對于刑事和解在立法上的展望與期待。

（一）對死刑案件適用刑事和解可能性的展望

我國《刑事訴訟法》并沒有將死刑案件這類嚴(yán)重刑事案件納到刑事和解的適用范圍中，但是正如梁根林教授在其論文中指出：“刑事和解作為一種理想設(shè)計并非完全不可期待?！雹唠S著社會文明程度的提升、法治進程以及國民理念的發(fā)展，在傳統(tǒng)刑事司法觀與刑事和解論的平衡過程中，可能刑事和解這樣一種新的刑事司法觀所占的權(quán)重會增大，其能夠發(fā)揮作用的空間也會變大。當(dāng)國民精神足以支撐我國廢除死刑，那么以刑事和解為代表的恢復(fù)性正義取代報應(yīng)正義而為民眾所接納也并非絕對不可能，這是可期待的變化。當(dāng)然，從我國當(dāng)下來看，確實還有很長的一段路要走。

（二）對未成年人案件建立特殊刑事和解制度的期待

在最高檢印發(fā)《指引》的背景下，就足以體現(xiàn)出我國對于未成年人案件建立刑事和解制度的高度重視。但是不能忽視的是，近些年來引起廣泛爭議的未成年人刑事和解案件所反映出來的問題。在對這些問題進行反思的基礎(chǔ)上，尤其是在國家機關(guān)的角色定位問題上，需要對《指引》內(nèi)容作出修正，以便建立合理的針對未成年人刑事案件的特殊刑事和解制度。對于這一特殊刑事和解制度，其拓寬的范圍應(yīng)是在國民法律觀與對未成年人的保護之間尋求的一個平衡點。從長遠(yuǎn)來說，促進寬容、理性的國民法律觀是解決這一問題的最終途徑；而從當(dāng)下來看，對于未成年犯罪人的從寬處理，也應(yīng)當(dāng)是在尊重和考慮到民眾法律觀的基礎(chǔ)之上作出的，同時也要看到這些民眾反饋體現(xiàn)出的我國與未成年人刑事犯罪相關(guān)的立法規(guī)定可能存在不合理之處。

注釋：

①黎宏.刑事和解：一種新的刑罰改革理念［J］.法學(xué)論壇，2006（4）：17.

②梁根林.死刑案件被刑事和解的十大偽證［J］.法學(xué)，2010（4）：7-8.

③同前注①，黎宏文，第14-15頁.

④周光權(quán).論刑事和解制度的價值［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2006（5）：140-141.

⑤北京市海淀區(qū)人民檢察院辦理的多起加害方致被害方耳膜穿孔造成輕傷的案件，雙方協(xié)商的賠償數(shù)額從3000元到60000元不等，上下限有20倍的差距.

⑥李泓澤.刑事和解在未成年人司法中的應(yīng)用——以公安機關(guān)為視角［J］.山東警察學(xué)院學(xué)報，2018（6）：104.

⑦同前注②，梁根林文，第21頁.