文/吳佳佳 編輯/吳夢晗

2020年5月，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)經(jīng)第十三屆全國人大第三次會議審議通過，將于2021年1月1日起實施?！睹穹ǖ洹返木幾胝狭恕吨腥A人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國公司法》(以下分別簡稱《擔保法》《物權(quán)法》《公司法》)及其相關(guān)司法解釋，對民事法律關(guān)系及其相關(guān)制度進行了系統(tǒng)性的梳理?？缇硴Ｗ鳛槭袌鼋?jīng)濟活動的重要組成部分，必然受到《民法典》的規(guī)范與保護。《民法典》中有關(guān)擔保的相關(guān)規(guī)定與原《擔保法》《物權(quán)法》《合同法》等相比，發(fā)生了一些實質(zhì)性的或是重大的變化。本文即對《民法典》中相關(guān)擔保規(guī)定的變化對跨境擔保外匯管理的影響進行梳理。

《民法典》擔保制度修改要點

一是擴大了擔保合同范圍，認可有擔保功能的非典型擔保合同的效力。《物權(quán)法》與《民法典》均規(guī)定“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照相關(guān)規(guī)定訂立擔保合同”，但《民法典》中擔保合同還包括除抵押合同、質(zhì)押合同之外的其他具有擔保功能的合同,即認可了有擔保功能的非典型擔保合同的效力。

二是取消了保證人代為清償能力的資格條件，明確非營利法人、非法人組織不得成為保證人。《擔保法》規(guī)定，保證人為具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，并通過列舉法規(guī)定了不得成為保證人的主體類型。和《擔保法》相比，《民法典》第683條結(jié)合司法實踐對保證人的主體資格予以了調(diào)整和明確。首先，取消了保證人需要具有代為清償債務(wù)能力的資格條件。其次，明確了不能承擔保證責任的主體?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，機關(guān)法人和以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得成為保證人。此外，《民法典》第683條中未規(guī)定法人的分支機構(gòu)是否可以成為擔保人，但根據(jù)《民法典》第97條，分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。由此可見，若無相反規(guī)定，法人的分支機構(gòu)可以成為保證人，保證責任由分支機構(gòu)在其管理的財產(chǎn)范圍內(nèi)先行承擔，不足部分由法人承擔。

三是規(guī)定抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無需抵押權(quán)人同意?！段餀?quán)法》第191條規(guī)定：抵押期間抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。而《民法典》第406條規(guī)定，抵押人在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，且抵押權(quán)不受影響。該條規(guī)定完全改變了《物權(quán)法》第191條的相關(guān)規(guī)定，肯定了抵押權(quán)的物上追及效力，可以盤活抵押財產(chǎn)，還原抵押擔保的或然性權(quán)利本質(zhì)。

四是保證方式?jīng)]有約定或約定不明時推定為一般保證?！稉７ā返?9條規(guī)定：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。《民法典》第686條修改了《擔保法》中的連帶保證責任推定規(guī)則，明確當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

五是將約定不明的保證期間縮短為六個月?！稉７ā芳捌渌痉ń忉屩校瑓^(qū)分了保證期間沒有約定和約定不明的情形：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月；保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年?！睹穹ǖ洹返?92條不再區(qū)分前述兩種情形，將沒有約定或約定不明的保證期間統(tǒng)一規(guī)定為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。

《民法典》中擔保制度修改對外匯管理的影響

跨境擔保外匯管理相關(guān)制度和規(guī)定屬于公法范疇，而《民法典》屬于私法范疇。而在《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2014〕29號，下稱“29號文”）制定時已考慮了外匯管理規(guī)定與民事行為法律關(guān)系的兼容性。因此，《民法典》中擔保制度與現(xiàn)行跨境擔保外匯管理規(guī)定不存在法律沖突，但在后續(xù)實施過程中需密切關(guān)注其對跨境擔保管理制度以及跨境資金流動的影響。本次《民法典》中擔保制度的修改對現(xiàn)行外匯管理的影響，主要包括對外匯管理制度的影響和對擔保履約導致跨境資金流動的影響。

第一，《民法典》擴大了擔保合同范圍，但不影響納入29號文跨境擔保管理規(guī)定的擔保合同范圍?！睹穹ǖ洹窋U大擔保合同的范圍對于跨境擔保外匯管理的影響較小。29號文第二條關(guān)于“本規(guī)定所稱的跨境擔保是指擔保人向債權(quán)人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關(guān)付款義務(wù)并可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權(quán)跨境轉(zhuǎn)移等國際收支交易的擔保行為”的規(guī)定，并未局限于《物權(quán)法》《擔保法》等民法條款意義上的法定擔保類型。該規(guī)定是公法領(lǐng)域出于外匯監(jiān)管的目的制定的，并不違背《物權(quán)法》《擔保法》等私法領(lǐng)域的民法條款。因此，29號文中有關(guān)跨境擔保的定義不會受到《民法典》中擴大擔保合同范圍的影響。

第二，鑒于《民法典》修改了保證人的主體資格，建議在跨境擔保外匯管理規(guī)定中，增加關(guān)于擔保人主體資格的相關(guān)約定。29號文對擔保人的主體資格未做具體規(guī)定，僅規(guī)定“境內(nèi)機構(gòu)提供或接受跨境擔保，應(yīng)當遵守國家法律法規(guī)和行業(yè)主管部門的規(guī)定”，“金融機構(gòu)作為擔保人提供內(nèi)保外貸，按照行業(yè)主管部門規(guī)定，應(yīng)具有相應(yīng)擔保業(yè)務(wù)經(jīng)營資格。以境內(nèi)分支機構(gòu)名義提供的擔保，應(yīng)當獲得總行或總部授權(quán)”。實務(wù)中，存在有限合伙企業(yè)（非法人組織）申請?zhí)峁┛缇硴５那闆r，且在《民法典》頒布之前，此類企業(yè)提供跨境擔保并無相關(guān)條款限制。鑒于《民法典》中對于保證人的主體資格進行了調(diào)整和明確，建議修改跨境擔保外匯管理的相關(guān)規(guī)定，明確非法人組織包括合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等，不得作為保證人提供跨境擔保。

第三，抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)抵押權(quán)人同意，可能導致?lián)Ｂ募s的發(fā)生，擔保各方需更加重視抵押合同相關(guān)條款的訂立。《民法典》規(guī)定，抵押人無需經(jīng)抵押權(quán)人同意即可轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。但《民法典》也同時規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人；抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的,可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款為抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。該條款的適用可能在一定程度上導致?lián)Ｂ募s的發(fā)生，即抵押財產(chǎn)按照《民法典》轉(zhuǎn)讓后，在抵押權(quán)人“能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)”的情況下，抵押權(quán)人可直接請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款為抵押權(quán)人提前清償債務(wù)，即意味著由于抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓導致?lián)Ｂ募s。因此，該條規(guī)定出臺后，擔保各方需更加重視抵押合同的訂立，包括限制轉(zhuǎn)讓條款、抵押財產(chǎn)盡職調(diào)查、抵押財產(chǎn)跟蹤、抵押權(quán)行使等諸多問題。

第四，保證方式?jīng)]有約定或約定不明時推定為一般保證，有利于保護擔保人的利益。一般保證和連帶責任保證的區(qū)別主要在于：一般保證的保證人有先訴抗辯權(quán)，即只有當債務(wù)人不能履行主債務(wù)時，保證人才承擔保證責任；而連帶責任保證的保證人則不享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以不向債務(wù)人追索，而直接要求保證人承擔保證責任。將保證方式約定不明時的連帶責任保證推定修改為一般責任保證推定，明確了沒有約定保證方式的保證人享有先訴抗辯權(quán)?！睹穹ǖ洹纷錾鲜鲂薷牡哪康?，是要使之更符合保證責任以補充性為原則、以連帶性為例外的基本特征；同時也表明《民法典》的立法取向從偏向保護債權(quán)人變?yōu)槠虮Ｗo保證人。此外，根據(jù)《民法典》第687條規(guī)定，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責任……”，因此從實操來看，上述條款的修訂在一定程度上可減少擔保履約的發(fā)生。建議銀行在審核一般保證中的保證人履約時，可核實擔保人是否行使了先訴抗辯權(quán)，以及主合同糾紛是否已經(jīng)過審判或者仲裁，防止惡意履約的發(fā)生。

第五，約定不明的保證期間縮短為六個月，可能增大擔保履約風險。針對約定不明的保證合同，《民法典》明確將保證期間縮短為六個月。在跨境擔保業(yè)務(wù)辦理過程中，約50%的擔保合同保證期間條款表述為保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容。依《民法典》規(guī)定，這類約定不明的保證合同保證期間將縮短為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。這會加速債權(quán)人追索到期債權(quán)，減少了債務(wù)人籌集資金的時間，可能增大擔保履約的風險。

綜上所述，《民法典》的頒布與實行不會對現(xiàn)行的跨境擔保外匯制度產(chǎn)生重大不利影響，而且《民法典》的立法取向從偏向保護債權(quán)人變?yōu)槠虮Ｗo保證人，這與跨境擔保外匯制度中避免惡意履約、避免擔保履約成為違規(guī)資金跨境通道的立意相一致。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、保證期間縮短等修改內(nèi)容是否會影響擔保履約，還需實踐進一步驗證。在后續(xù)的業(yè)務(wù)辦理過程中，外匯管理部門應(yīng)持續(xù)關(guān)注《民法典》執(zhí)行過程中對跨境擔保的影響，避免跨境資金的異常流動。