◎ 文《法人》特約撰稿 婁秋琴

2020 年初始，備受關(guān)注的中美經(jīng)貿(mào)磋商迎來了第一道曙光。

在長達20 個月的博弈之后，中美兩國經(jīng)貿(mào)團隊在平等、相互尊重的原則上，就第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議文本達成共識，并于2020 年1 月15 日（美國東部時間）在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）。

《協(xié)議》文本內(nèi)容整體包括了知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、金融服務(wù)、宏觀經(jīng)濟政策、外匯監(jiān)管、擴大貿(mào)易、爭議解決以及最終條款等8 個章節(jié)。此階段性成果的達成，將會對兩國企業(yè)今后的投資與貿(mào)易活動產(chǎn)生巨大影響，并且很可能直接影響具體的商業(yè)模式和行為方式。

由于《協(xié)議》內(nèi)容涉及到諸多法律規(guī)范問題，因此，中國企業(yè)提前做好合規(guī)審查，尤其是刑事合規(guī)審查，這將有利于防范刑事法律風(fēng)險。

商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息

知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是中美兩國高度關(guān)注的內(nèi)容，也是第一階段貿(mào)易協(xié)議的核心內(nèi)容?！秴f(xié)議》在商業(yè)秘密保護、與藥品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、專利有效期的延長、電子商務(wù)平臺上的盜版與假冒、地理標(biāo)志、盜版和假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口、惡意商標(biāo)、知識產(chǎn)權(quán)案件司法執(zhí)行和程序、雙邊知識產(chǎn)權(quán)保護合作與履行、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面，均達成了共識。

總體而言，加強知識產(chǎn)權(quán)保護是大勢所趨。中國現(xiàn)行的法律制度必將伴隨著這些協(xié)議的履行發(fā)生連鎖反應(yīng)，進而進行修訂、更新。未來，因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而觸發(fā)的法律風(fēng)險將越來越高，這就要求相關(guān)企業(yè)針對知識產(chǎn)權(quán)保護，構(gòu)建更加嚴(yán)格的合規(guī)制度，以避免違規(guī)甚至犯罪風(fēng)險。

以商業(yè)秘密為例，我國刑法和反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密，主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，比如設(shè)計圖紙、生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅，屬于技術(shù)信息；客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略，屬于經(jīng)營信息。這些信息都直接關(guān)系到信息持有人的競爭地位，所以被界定為商業(yè)秘密。而此次中美貿(mào)易協(xié)議約定，商業(yè)秘密除了以上這兩類信息外，還包括商務(wù)信息的保密，諸如：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風(fēng)格，或設(shè)備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失，或費用的金額或來源，或其他具有商業(yè)價值的信息，并且，披露這些信息可能會對該信息的自然人和法人的競爭地位造成極大損害。

從這一點上來看，這顯然擴大了我國刑法和反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密范圍的解釋。因此，企業(yè)在構(gòu)建合規(guī)體系的過程中，應(yīng)當(dāng)將可能影響競爭地位的商務(wù)信息納入到保護范圍之內(nèi)，同時也應(yīng)當(dāng)盡量避免使用其他企業(yè)的商務(wù)信息，從而防范相應(yīng)的法律風(fēng)險。

啟動刑事執(zhí)法門檻

在中國的司法實踐中，權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密被侵犯，不管是提起民事訴訟還是刑事控告，通常需要舉證以證明侵權(quán)人侵犯了自己的商業(yè)秘密。如果舉證不能或者舉證不力，往往會有敗訴或無法啟動刑事調(diào)查程序的可能。

但此次中美貿(mào)易協(xié)議，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件實施舉證責(zé)任倒置機制，大大加重了侵權(quán)一方的舉證責(zé)任。這就要求與商業(yè)秘密權(quán)利人生產(chǎn)相同或相似產(chǎn)品的企業(yè)，必須構(gòu)建嚴(yán)格和完善的合規(guī)體系，對生產(chǎn)和銷售過程合規(guī)化、對生產(chǎn)和銷售所依據(jù)的信息來源合規(guī)化。杜絕披露或使用他人的商業(yè)秘密，才能應(yīng)對在新形勢下所要求的舉證責(zé)任，通過列明合規(guī)體系證明自己沒有侵犯他人的商業(yè)秘密。

針對可能影響到人身自由的侵犯商業(yè)秘密罪的控告，我國刑法要求侵權(quán)行為必須給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失，才構(gòu)成犯罪。但此次《協(xié)議》取消了將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為啟動刑事調(diào)查的前提條件，也就是說，以往的尚未發(fā)生實際損失或者實際損失較小的民事侵權(quán)行為，也有可能被啟動刑事調(diào)查。因此，提前做好合規(guī)體系有利于防范上述刑事風(fēng)險。

另外，中美貿(mào)易協(xié)議對商業(yè)秘密的規(guī)范，不但影響到商業(yè)秘密保護的合規(guī)制度，而且也會影響到企業(yè)勞動用工的合規(guī)制度。根據(jù)以往的案例，引發(fā)侵犯商業(yè)秘密罪的刑事風(fēng)險，以攜帶商業(yè)秘密跳槽的人居多。但此次中美貿(mào)易協(xié)議對于侵犯商業(yè)秘密的形式，除了中國刑法和反不正當(dāng)競爭法列舉的情形外，將“誘導(dǎo)違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)”的行為約定為侵犯商業(yè)秘密的行為，換句話說，企業(yè)在“挖人”時，如果勸導(dǎo)、誘使他人攜帶商業(yè)秘密跳槽，并進行披露或使用的，也有可能引發(fā)侵犯商業(yè)秘密的法律風(fēng)險。這就要求企業(yè)對勞動用工及人力資源管理過程中，制定嚴(yán)格的合規(guī)制度，完善對錄取通知、勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議等文件的簽訂。

重視合規(guī)計劃

中美貿(mào)易協(xié)議在知識產(chǎn)權(quán)各方面達成共識的內(nèi)容，都將促使中國企業(yè)加強對合規(guī)計劃的重視，包括商標(biāo)、軟件、著作權(quán)、藥品專利等方面。企業(yè)制定相應(yīng)的合規(guī)計劃，既可防止自己企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯，也可防止侵犯其他企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。特別是對于電子商務(wù)平臺企業(yè)，我國的電子商務(wù)法規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，應(yīng)采取刪除、屏蔽、斷開連接、終止交易和服務(wù)等必要措施，否則要承擔(dān)連帶責(zé)任。而此次中美貿(mào)易協(xié)議，要求中國應(yīng)當(dāng)提供執(zhí)法程序，使得權(quán)利人能夠針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為采取有效、迅速行動。這樣的約定，相應(yīng)的義務(wù)必然會折射到電子商務(wù)平臺企業(yè)。所以在制定合規(guī)計劃時，這樣的企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮有效的通知以及下架制度等。

除知識產(chǎn)權(quán)外，中美貿(mào)易協(xié)議關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓、食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、金融服務(wù)等方面的內(nèi)容，都將不同程度地影響到中國的法律體系。中國企業(yè)作為最前沿的貿(mào)易一方，應(yīng)當(dāng)不斷完善自身的規(guī)章制度，構(gòu)建嚴(yán)密的合規(guī)體系，才能在新的機遇與挑戰(zhàn)中立于不敗之地。