田婷

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州 225100）

0 引言

2016 年最高人民法院在全國范圍開展家事審判改革工作試點(diǎn)。面對危機(jī)婚姻與死亡婚姻時，以挽救可繼續(xù)性婚姻關(guān)系、維護(hù)家庭穩(wěn)定為目的，合理適用冷靜期。在最高人民法院的推動下，各試點(diǎn)法院有針對性對案件實際情況進(jìn)行分析，積極建立有效的“冷靜期”經(jīng)驗。

以廣東省為例，在《廣東法院審理離婚案件程序指引》中設(shè)置了不超過六十日的情感修復(fù)冷靜期、情感修復(fù)計劃等一系列冷靜期規(guī)定。上海市設(shè)立了離婚勸和工作室，聘請婚姻家庭咨詢師為想要離婚的夫妻提供咨詢，成效顯著[1]。至于家事調(diào)查，可以成立專職調(diào)查員，利用社會購買服務(wù)方式建立健全家事調(diào)查員隊伍[2]。我國《中華人民共和國民法典》第1077 條創(chuàng)新性規(guī)定了離婚冷靜期制度，第1079 條在保留婚姻法第32 條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”情形的基礎(chǔ)上，增加了“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”的規(guī)定。司法實踐中，大多數(shù)離婚訴訟以首次訴訟不離為結(jié)果收尾，且在無新情況新理由的六個月內(nèi)，不得提起訴訟。即便出現(xiàn)新情況新理由重新訴訟，依舊要審查訴訟離婚的標(biāo)準(zhǔn)：感情確已破裂。值得思考的是，無論是因為在協(xié)議離婚中離婚冷靜期內(nèi)一方撤銷申請離婚而不得不迫使另一方選擇訴訟離婚，還是直接走訴訟離婚的程序，在訴訟離婚中最關(guān)鍵的一步仍然在于訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定與解讀。若夫妻一方已是從撤銷協(xié)議離婚而步入訴訟離婚，即說明撤銷申請一方仍有對另一方存有感情的可能性，那在訴訟離婚階段法官如何真正認(rèn)定夫妻雙方感情是否確已破裂？

盡管本次《中華人民共和國民法典》1079 條新增規(guī)定在一定層面緩解了訴訟離婚中“反復(fù)訴訟卻因不達(dá)離婚法定標(biāo)準(zhǔn)而離不成”的尷尬局面，但一年的時長依舊會給急切離婚的一方帶來各方壓力。我們不能心存僥幸將所有離婚難的情況全都寄希望于該款規(guī)定。面對協(xié)議離婚中“離婚冷靜期”也無法挽救的婚姻步入至訴訟離婚階段需經(jīng)受“感情確已破裂”標(biāo)準(zhǔn)審查的現(xiàn)實，我們需要對訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的完善工作進(jìn)一步思考。

1 概述

1.1 離婚冷靜期的內(nèi)涵

在協(xié)議離婚中，離婚冷靜期的設(shè)置依舊遵循離婚自由的原則。只是為防止輕率離婚，設(shè)置了兩個三十天給予夫妻雙方更多的考慮。第一個三十天是自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起計算，任何一方不愿意離婚，均可向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請；第二個三十天是指前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。實際上，離婚冷靜期制度也并非突然進(jìn)入大眾視野，早在1994 年，我國頒布的《婚姻登記管理條例》中，就規(guī)定了一個月的“審查期”。與離婚冷靜期不同的是，這一個月的期限是給予婚姻登記機(jī)關(guān)的工作人員對當(dāng)事人材料的審查。但是這一個月的空檔也能起到給予夫妻雙方冷靜思考婚姻狀況的實際作用。不過，此項規(guī)定已于2003 年廢除。

在訴訟離婚中，雖沒有明文規(guī)定設(shè)置冷靜期，但是在家事審判改革的進(jìn)程中，各試點(diǎn)法院已經(jīng)在司法實踐中落實冷靜期的工作。2018 年最高院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》的規(guī)定，法院在審判離婚糾紛時，在原被告均同意的情況下，允許設(shè)置冷靜期，但期限不超出三個月。與此同時，針對訴訟離婚中的首次訴訟判不離情況后的無新情況新理由禁止起訴的六個月期限及二次訴訟必判離的分居一年，筆者認(rèn)為這兩期間也算變相的離婚冷靜期。在此期間內(nèi)，離婚與否處于懸而未決狀態(tài)，夫妻雙方可充分利用此期間對婚姻進(jìn)行深度思考，避免沖動離婚的情況發(fā)生。

1.2 訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

1950 年我國第一部《中華人民共和國婚姻法》是在旨在實現(xiàn)封建主義向新民主主義轉(zhuǎn)變的背景下頒布的。從條文上理解，對于訴訟離婚采取的標(biāo)準(zhǔn)是無過錯原則。且為了貫徹婚姻自由，包括結(jié)婚自由、離婚自由，法律規(guī)定一方當(dāng)事人離婚意愿極強(qiáng)的情況下，經(jīng)調(diào)解無效便準(zhǔn)予離婚。1950 年中央法制委員會在《就有關(guān)婚姻法施行的若干問題的解答》中說明我國的離婚標(biāo)準(zhǔn)采用的是“正當(dāng)理由”。1953 年發(fā)布的《有關(guān)婚姻問題的若干解答》中又將“不能維持夫妻關(guān)系”作為準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院于1963 年在《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見》中，進(jìn)一步將“感情破裂”和“正當(dāng)理由”共同作為訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)。直至1980 年《中華人民共和國婚姻法》對1950 年《中華人民共和國婚姻法》進(jìn)行了必要的修改與補(bǔ)充正式將“正當(dāng)理由”標(biāo)準(zhǔn)刪除，確定“感情破裂”為訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)。

2 我國訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

2.1 受傳統(tǒng)思想及生活習(xí)慣影響

農(nóng)耕文明給中華文化帶來“寧毀十座廟，不毀一樁婚”的影響。這一理念映射至離婚制度中便形成調(diào)解程序前置。離婚涉及的問題眾多，除了最表層的夫妻雙方感情之外，子女問題、財產(chǎn)分割問題都必須包含在考慮之中。尤其針對未成年人子女，家庭教育貫穿其成長始終，“為了孩子”“保障子女利益”的聲音在調(diào)解程序中也屢見不鮮。傳統(tǒng)思想及社會大多經(jīng)驗表明，完整的家庭的確會給未成年人帶來積極正面的影響。因此，除了“感情破裂”是訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)外，涉及情感層面的因素都強(qiáng)力左右著離婚的進(jìn)程。

2.2 “感情破裂”界限難以確定

“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)的界定具有很大的主觀性。關(guān)于感情問題的討論涉及個人思想、價值觀、生活經(jīng)驗層面，因此沒有同一硬性標(biāo)準(zhǔn)。在離婚制度中，法律在此標(biāo)準(zhǔn)下列舉了例如重婚、家暴、吸毒、因感情不和分居滿兩年等法定離婚情形。但這些情形的認(rèn)定也存在很大困難。例如：因感情不和分居滿兩年的起算時間點(diǎn)的界定就存在很大困難；因家暴而走向離婚的當(dāng)事人中，也存在被家暴方礙于隱私、面子或威脅而隱瞞部分事實或嚴(yán)重程度，致使法官無法對實際情況進(jìn)行正確判斷。考慮到實際生活中，導(dǎo)致夫妻感情破裂走向離婚的因素遠(yuǎn)不局限于此。對于訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)的思考必須更為細(xì)化。

2.3 法官自由裁量權(quán)大

法官作為中立者，在對離婚案件做裁判時享有相當(dāng)大的權(quán)力。調(diào)解程序作為離婚案件的前置程序，實際上可以作為法官了解提出離婚訴訟雙方感情的契機(jī)。但在調(diào)解程序中，司法工作人員更多是以勸和為目的開展工作，主觀上先入為主的目的性會影響其對訴訟雙方當(dāng)事人感情的客觀判斷。走入訴訟程序，實踐中似乎又已經(jīng)形成了“第一次訴訟離婚基本不判離”的潛在共識。

2018 年最高人民法院發(fā)布“司法大數(shù)據(jù)研究院”出品的離婚糾紛專項報告顯示我國起訴離婚的案件逐年遞增。與此同時，我國法官已進(jìn)行了員額制的改革，法官數(shù)量無法與離婚案件保持持平狀態(tài)。因此，如何在短時間內(nèi)準(zhǔn)備作出對訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)標(biāo)的準(zhǔn)確判斷成為對法官的最大考驗。

2.4 當(dāng)事人舉證困難

現(xiàn)實生活中，將抽象化、主觀性強(qiáng)的“感情破裂”的標(biāo)準(zhǔn)以證據(jù)形式進(jìn)行證明存在一定的難度。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，提出離婚訴訟請求的一方承擔(dān)的舉證壓力。（1）普通夫妻生活中當(dāng)事人并沒有證據(jù)意識，而一些可能能證明夫妻感情破裂的關(guān)鍵性證據(jù)因錯過收集后再難重新收集；（2）不排除起訴離婚一方僅因個人心理原因而提出離婚。此時，如何自證心理狀態(tài)？如何將思想以證據(jù)形式顯明化？此外，在離婚案件中申請他人作證時，考慮到婚姻關(guān)系的特殊性，了解婚姻情況的均為雙方當(dāng)事人的近親屬或朋友，關(guān)系較為親近，因此第三人提供的證據(jù)效力有待考察。

3 完善訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的措施

3.1 符合新時代對婚姻家庭的要求

新時代下，婚姻幸福越來越成為每個家庭關(guān)注的重點(diǎn)。國際幸福關(guān)系研究院院長曾組織過多名婚姻情感專家等權(quán)威人士聯(lián)合研究,制定了符合中國人在新時期所追求的婚姻家庭幸福十大標(biāo)準(zhǔn)，包括了平等尊重、寬容信任等要求。不難看出，盡管每個家庭對于婚姻幸福的定義并不相同，但人們對于婚姻中情感、精神上的要求明顯提高。

在認(rèn)定訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)時，我們需要結(jié)合新時代下對于婚姻幸福、家庭穩(wěn)定的定義，不能只注重當(dāng)事人的行為。盡管“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)已穩(wěn)定存在多時，但認(rèn)定是否達(dá)標(biāo)的因素已在時代的變遷中形成了新的變化與發(fā)展。

3.2 明確“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)可操作性規(guī)定

“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)雖然存在界定難的問題，但是在當(dāng)今社會的確具備解決離婚案件時概括性較強(qiáng)且精準(zhǔn)的特點(diǎn)。實際上，婚姻的基礎(chǔ)是愛情或是物質(zhì)也是一個值得思考的問題。馬克思主義認(rèn)為，有愛情的婚姻才是符合道德的婚姻。因此，雙方應(yīng)經(jīng)過深入的相互了解，具有共同的思想基礎(chǔ)，相互尊重，情投意合，才能結(jié)為夫妻，組成家庭。那些出于對金錢、門第、權(quán)勢的追求或是父母包辦的強(qiáng)制婚姻，都是與社會主義的婚姻觀相悖的[3]。但社會主義的婚姻觀是處于一種理想狀態(tài)，盡管筆者也認(rèn)為追求這種理想狀態(tài)是婚姻的開始和最終理想走向，但不可否認(rèn)的是現(xiàn)實生活中存在以物質(zhì)為基礎(chǔ)建立的婚姻。在沒有感情的前提下締結(jié)婚姻，離婚時又需認(rèn)定感情破裂。這似乎成為了一個相悖的議題。因此，無論建立婚姻關(guān)系基礎(chǔ)為何，走向訴訟離婚時，除了以“感情破裂”為標(biāo)準(zhǔn)，我們必須增設(shè)可操作性規(guī)定。

《中華人民共和國民法典》第1079 條中規(guī)定了五種法定離婚的情形。但對于列舉的這些情形，我們?nèi)孕枰⑾鄳?yīng)的配套措施進(jìn)行細(xì)化。以“感情不和分居兩年”為例，現(xiàn)實生活中分居起算點(diǎn)是該情形下的難點(diǎn)之一。《德國民法典》就對分居及分居期限的計算方式進(jìn)行了規(guī)定。作為危機(jī)婚姻的緩沖方式，分居概念的界定一直處于模糊狀態(tài)。如若制定分居制度，使夫妻雙方自行簽訂的“分居”協(xié)議加持上法律約束力，既有利于訴訟離婚中主張離婚一方提供相應(yīng)證據(jù)，也為法官裁量夫妻雙方感情是否破裂提供實質(zhì)性有效力性的判斷事由。

當(dāng)然，僅在特定情形中設(shè)置立法或相關(guān)司法解釋以求完善“感情破裂”的訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。探求訴訟離婚的方法論是加強(qiáng)訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)界定可操作性的方式之一。方法論的探索可以以現(xiàn)有典型案例為指引，分析比較個案尋求解決矛盾的規(guī)律與方法。在“感情破裂”法定標(biāo)準(zhǔn)主觀性較強(qiáng)的現(xiàn)實基礎(chǔ)上，配套控制全局基調(diào)的方法論，能更客觀有序地解決好訴訟離婚問題。

3.3 平衡法官自由裁量權(quán)

針對訴訟離婚中法官自由裁量權(quán)較大的問題，筆者建議加強(qiáng)雙方當(dāng)事人的自由選擇權(quán)以及將雙方當(dāng)事人近親屬、朋友、單位有關(guān)這段婚姻關(guān)系的建議與考量大比重納入法官的裁量范圍中。弱化法官的個人價值觀、生活經(jīng)驗對案件的影響力，強(qiáng)化個案中當(dāng)事人及利害關(guān)系人的思想將能更好平衡法官的自由裁量權(quán)。

3.4 以離婚冷靜期作程序保障

為了防止輕率離婚，當(dāng)今許多國家和地區(qū)都規(guī)定了離婚冷靜期。在英國、西德、蘇聯(lián)、日本，當(dāng)有和解的可能性，法院可以允許延期審理，必須經(jīng)過一定的期間、經(jīng)過一方當(dāng)事人特別申請之后，才作出離婚判決[4]。

上文所提《中華人民共和國民法典》第1077 條規(guī)定的離婚冷靜期給我們帶來思考：若夫妻一方已是從撤銷協(xié)議離婚而步入訴訟離婚，即說明撤銷申請一方仍有對另一方存有感情的可能性，那在訴訟離婚階段法官如何真正認(rèn)定夫妻雙方感情是否確已破裂？

筆者認(rèn)為，將離婚冷靜期作為訴訟離婚中的程序性保障將能解決訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)難以界定的問題。即如若經(jīng)歷過離婚冷靜期后仍有一方選擇訴訟離婚，則法院應(yīng)降低對“感情破裂”的實質(zhì)性審查。在離婚冷靜期內(nèi)，雙方當(dāng)事人承擔(dān)的“將要離婚”壓力已引發(fā)過對于婚姻關(guān)系、財產(chǎn)分割、子女問題的思考。離婚自由的前提，是離婚雙方當(dāng)事人基于理性人地位提出解除婚姻關(guān)系的請求。事實上，人在婚姻家庭當(dāng)中只存在有限理性,大部分當(dāng)事人都處在非理性的狀態(tài)[5]。將“冷靜期”作為程序性事項，檢驗夫妻感情是否確已破裂，有無修復(fù)好的可能性對解決訴訟離婚難的問題有可取之處。

4 結(jié)語

離婚問題一直是社會密切關(guān)注的話題，在協(xié)議離婚增設(shè)離婚冷靜期的背景之下，除了考慮到以立法方式將訴訟離婚中的冷靜期書面化外，更讓我們對訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的不足與完善產(chǎn)生重視。

從實體出發(fā)，細(xì)化訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)審查婚姻內(nèi)部關(guān)系，加強(qiáng)認(rèn)定離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的可操作性；從程序出發(fā)，簡化訴訟離婚不必要的重復(fù)審查流程，善用離婚冷靜期能在訴訟離婚進(jìn)行流程中發(fā)揮的程序保障作用。從以上兩角度出發(fā)，均能改善訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)目前存在的不足。

隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們對婚姻的要求必定呈現(xiàn)高要求趨勢。雖然法律強(qiáng)調(diào)男女平等，但由于男女兩性生理、心理特征以及社會定位不同，性別不平等的現(xiàn)實狀況仍然無法徹底解決[6]。離婚案件將成為現(xiàn)代社會的熱點(diǎn)問題。從離婚冷靜期帶來的對訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的思考和意義來看，我國在離婚制度的完善上仍有很大的探索空間。確定訴訟離婚的方法論，對訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化將能更好地處理好離婚問題。