近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展，網(wǎng)民數(shù)量以及使用社交媒體的用戶數(shù)量龐大且增長迅速。由于職場上的勞動(dòng)者處于勞動(dòng)年齡，大多是成年人，因此勞動(dòng)者是網(wǎng)民和社交媒體用戶的主要群體。我國職場中的勞動(dòng)者使用微信或其他社交媒體，包括在朋友圈、微信群以及微博等媒體上發(fā)表言論，十分普遍。近年來，勞動(dòng)者使用社交媒體發(fā)表不利于用人單位（雇主）的言論并引起勞動(dòng)者和用人單位之間的糾紛，成為職場熱點(diǎn)問題之一。我國司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者在社交媒體發(fā)表言論引發(fā)的勞動(dòng)爭議案件數(shù)量也相當(dāng)可觀。因此，勞動(dòng)者在社交媒體的言論自由與勞動(dòng)者義務(wù)的關(guān)系，勞動(dòng)者社交媒體言論自由的邊界及其理論依據(jù)，成為重要的理論和實(shí)踐問題。

言論自由是勞動(dòng)者的一項(xiàng)重要權(quán)利

表達(dá)自由是民主社會(huì)的重要基礎(chǔ)，是每個(gè)人發(fā)展與進(jìn)步的基本條件。言論自由（表達(dá)自由）被普遍認(rèn)為是包括勞動(dòng)者在內(nèi)的公民的基本權(quán)利，而且在公民權(quán)利體系中，往往處于基礎(chǔ)性地位。許多國家也在憲法或其他法律中明確規(guī)定公民的言論自由。美國憲法第一修正案明確禁止國會(huì)制定限制言論自由的法律。德國基本法第5條規(guī)定：“人人享有以語言、文字和圖畫自由發(fā)表和傳播觀點(diǎn)以及不受阻擾地從普遍公開的來源中獲取信息的權(quán)利。出版自由以及廣播和電影的報(bào)道自由受到保障，對(duì)此不得進(jìn)行審查?！?/p>

與言論自由作為公民基本權(quán)利相對(duì)應(yīng)，勞動(dòng)者在社交媒體上等也享有較充分的言論自由。在美國，除憲法第一修正案，1935年國家勞動(dòng)關(guān)系法（National Labor Relations Act,NLRA）也為勞動(dòng)者（employee）的言論自由提供了有力保障。該法第7條、第8條保護(hù)勞動(dòng)者參與“集體行動(dòng)”的權(quán)利。在德國，包括勞動(dòng)者在內(nèi)的公民言論自由受到基本法第5條的保護(hù)。相應(yīng)地，言論自由在勞動(dòng)關(guān)系中也得到保障。2011年初以來，德國勞動(dòng)法院處理了一系列雇員在臉書、其他社交網(wǎng)絡(luò)以及博客上正面攻擊雇主的案件。從案例看，德國法院在大部分案件中都認(rèn)為，雇員的批評(píng)性意見甚至尖銳意見，屬于德國基本法第5條第1款規(guī)定的言論自由的保護(hù)范圍。在澳大利亞，勞動(dòng)者在社交媒體上的言論除了受言論自由權(quán)利的保護(hù)外，其通常被認(rèn)為是勞動(dòng)者的私生活領(lǐng)域，不應(yīng)受到干涉。在英國，學(xué)者也認(rèn)為職場表達(dá)自由非常重要。如同其他領(lǐng)域的表達(dá)，“工作中的表達(dá)對(duì)于個(gè)人的自我發(fā)展及自主意識(shí)都是重要的”。

在我國，公民言論自由受到憲法保護(hù)，勞動(dòng)者也不例外。我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！背藨椃ㄒ?guī)定的公民言論自由權(quán)利外，從勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定看，勞動(dòng)者亦享有對(duì)用人單位提出意見建議等表達(dá)的權(quán)利。從我國已有司法案例看，法院在大部分案件中都認(rèn)為勞動(dòng)者在社交媒體的言論應(yīng)受保護(hù)。勞動(dòng)者職場言論自由應(yīng)受保護(hù)，除了因?yàn)槠渚哂泄裱哉撟杂傻囊话慊緝r(jià)值外，還因?yàn)槠渚哂凶陨淼奶厥鈨r(jià)值。首先，有利于矯正勞動(dòng)者的弱勢地位。其次，有利于勞動(dòng)者對(duì)雇主的監(jiān)督。最后，有利于社交媒體商業(yè)價(jià)值的充分利用。如今，網(wǎng)絡(luò)社交媒體成為勞動(dòng)者表達(dá)的主要渠道，許多勞動(dòng)者使用社交媒體等手段對(duì)雇主的形象、產(chǎn)品和服務(wù)等進(jìn)行宣傳，提升了雇主的聲譽(yù)和業(yè)務(wù)。社交媒體對(duì)公司具有重要的商業(yè)價(jià)值。因此，勞動(dòng)者職場言論自由，包括在社交媒體上的言論自由，應(yīng)當(dāng)受到充分保護(hù)。

勞動(dòng)者言論自由與雇主權(quán)利和利益的沖突

任何權(quán)利都不是絕對(duì)的，勞動(dòng)者的言論自由也不例外。國際公約和各國憲法也對(duì)言論自由作出了限制。從勞動(dòng)法角度來看，勞動(dòng)者言論自由受到限制的主要理由在于，其可能損害雇主的權(quán)利和利益，即勞動(dòng)者的言論自由與雇主的權(quán)利和利益可能存在沖突。

在美國，盡管國家勞動(dòng)關(guān)系法為勞動(dòng)者的言論自由提供了相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，但勞動(dòng)者的言論自由也不是絕對(duì)的。國家勞動(dòng)關(guān)系法保護(hù)勞動(dòng)者結(jié)社以及參與其他集體行動(dòng)的權(quán)利，但該法同時(shí)保護(hù)雇主管理企業(yè)的合法利益，包括“保持職場紀(jì)律及促進(jìn)公司效率的無可爭議的權(quán)利”。在澳大利亞，雇員的社交媒體行為也受到限制。案例表明，雇員不能假設(shè)下班后（off-duty）的社交媒體行為屬于私人行為或者不屬于雇主的管理范圍。在德國，言論自由受到法律以及名譽(yù)權(quán)保護(hù)的限制。具體到勞動(dòng)者的言論自由，德國聯(lián)邦勞動(dòng)法院的案例表明，雇員的言論自由應(yīng)當(dāng)受到“勞動(dòng)關(guān)系一般原則”的限制。在英國，學(xué)者認(rèn)為，盡管表達(dá)自由是一項(xiàng)重要權(quán)利，但在職場上還存在與之相反的其他利益。很明顯，雇員并沒有在任何時(shí)間以任何方式表達(dá)任何內(nèi)容的權(quán)利。在我國，勞動(dòng)者的言論自由同樣受到限制。

從勞動(dòng)法角度看，勞動(dòng)者的言論之所以應(yīng)當(dāng)受到限制，在于其可能對(duì)雇主的權(quán)利和利益造成損害。首先，勞動(dòng)者的言論可能對(duì)雇主的管理權(quán)利和管理秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。其次，勞動(dòng)者的言論可能對(duì)企業(yè)的形象、聲譽(yù)以及業(yè)務(wù)等造成損害。雇員的言論還可能泄露公司的商業(yè)秘密或經(jīng)營策略等內(nèi)部信息，對(duì)公司造成負(fù)面影響。最后，勞動(dòng)者的言論可能給其他勞動(dòng)者造成損害。

勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)對(duì)言論自由的限制

從勞動(dòng)法角度看，對(duì)勞動(dòng)者言論自由尤其是社交媒體言論自由加以限制的法理基礎(chǔ)，是勞動(dòng)者的忠實(shí)義務(wù)。

勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)來源于誠實(shí)信用原則，因?yàn)檎\信原則是合同法乃至民法的“帝王條款”，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系自然也具有重要指導(dǎo)價(jià)值。除此之外，基于誠信原則的忠實(shí)義務(wù)還源于勞動(dòng)關(guān)系或勞動(dòng)合同的特殊性質(zhì)。具體而言，包括三個(gè)方面。第一，勞動(dòng)關(guān)系是持續(xù)性關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系并非一時(shí)交易，往往存續(xù)較長時(shí)間，且雙方的具體權(quán)利義務(wù)是概括而非具體的，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容往往無法事先通過書面合同詳細(xì)約定，且當(dāng)事人的義務(wù)內(nèi)容可能隨客觀情況、雇員和雇主尤其是雇主的情況變化而作出調(diào)整。因此，在法律明文規(guī)定的義務(wù)之外，需要為當(dāng)事人的行為設(shè)立準(zhǔn)則，指引當(dāng)事人的行為。第二，勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)含人身信賴關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系中雇員和雇主之間的關(guān)系并非此消彼長的一般合同交易關(guān)系，雇員要加入雇主，成為雇主的成員，勞動(dòng)關(guān)系雙方是“你中有我、我中有你”的合作關(guān)系，甚至在一定程度上是具有共同目標(biāo)的利益共同體。第三，勞動(dòng)關(guān)系中雙方具有特殊地位。勞動(dòng)關(guān)系中，一方面雇員相對(duì)于雇主具有從屬性，另一方面雇員又具有相對(duì)的獨(dú)立性。雇主目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)在很大程度上依賴于雇員的行為表現(xiàn)，雇員對(duì)雇主的忠誠非常必要。因此，在成文規(guī)定之外，確立雇員的附隨義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)實(shí)有必要。

“忠實(shí)”主要強(qiáng)調(diào)雇員的主觀狀態(tài)，即忠實(shí)于雇主利益、維護(hù)雇主利益、不損害雇主利益、不謀取個(gè)人私利。根據(jù)德國立法和理論，忠實(shí)義務(wù)的實(shí)質(zhì)要求在于顧及對(duì)方的權(quán)利、法益和利益，著重強(qiáng)調(diào)雇員維護(hù)雇主利益的義務(wù)，而且忠實(shí)義務(wù)的主要內(nèi)容體現(xiàn)在不作為義務(wù)中。德國聯(lián)邦勞動(dòng)法院近來有判決認(rèn)為，“勞工有不得對(duì)雇主及企業(yè)做出有害的行為之忠實(shí)義務(wù)”，對(duì)此提供了經(jīng)典注釋。勞動(dòng)者基于擔(dān)負(fù)的顧及雇主權(quán)利和利益的忠實(shí)義務(wù)，其言論自由不得損害雇主的權(quán)利或利益，應(yīng)受到限制。因此，從勞動(dòng)法角度看，雇員的忠實(shí)義務(wù)是對(duì)雇員言論自由進(jìn)行限制的法理基礎(chǔ)。

我國司法實(shí)踐判定勞動(dòng)者社交媒體行為合法性的方法

目前，我國已有較多涉及勞動(dòng)者社交媒體言論的案例，法院在實(shí)踐中考慮多種因素以決定雇主對(duì)雇員社交媒體行為的懲戒措施尤其是解雇是否合法。總結(jié)這些因素，對(duì)于指導(dǎo)勞動(dòng)關(guān)系雙方的行為，統(tǒng)一裁判尺度，提高此類案件的裁判質(zhì)量，具有重要意義。

在判決中，法院通常會(huì)考慮5個(gè)因素。（1）勞動(dòng)者反映的問題是否屬實(shí)。如果勞動(dòng)者反映的問題屬實(shí)或者主要是表達(dá)合理訴求，法院將認(rèn)為勞動(dòng)者不存在惡意制造謠言、誹謗言論。（2）行為是否對(duì)公司造成損害。在一些案件中，法院認(rèn)為勞動(dòng)者的行為并不恰當(dāng)，但沒有證據(jù)表明其行為對(duì)公司的名譽(yù)等造成損害，所以不支持用人單位的解雇行為。（3）行為的嚴(yán)重程度。在一些案件中，法院認(rèn)為勞動(dòng)者的行為沒有達(dá)到“不利于公司工作”的程度或“嚴(yán)重程度”，因此不支持用人單位的解雇行為。（4）言論的傳播范圍。（5）懲戒措施是否合理。在一些案件中，法院認(rèn)為雖然勞動(dòng)者的行為存在不妥，但尚不足以構(gòu)成用人單位解雇的事由，用人單位應(yīng)當(dāng)先對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行教育或警告，解雇的懲戒措施過重。

我國目前的司法實(shí)踐也存在需要改進(jìn)的地方。一是一些裁判的說理過于簡單，沒有對(duì)裁判的理由作出充分說明。二是類似案件裁判結(jié)果不同的現(xiàn)象依然存在。三是在對(duì)勞動(dòng)者不利的判決中，法院往往要求勞動(dòng)者證明其言論的真實(shí)性。但勞動(dòng)者表達(dá)的內(nèi)容大多與工作相關(guān)，尤其是與單位管理者的行為有關(guān)，這些證據(jù)往往不掌握在勞動(dòng)者手中，讓勞動(dòng)者證明其真實(shí)性，舉證責(zé)任似乎過重。四是從目前的裁判結(jié)果看，此類案件中勞動(dòng)者敗訴的比例不低，換言之，法院對(duì)勞動(dòng)者社交媒體言論的要求較為嚴(yán)格。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)從更多因素綜合考慮勞動(dòng)者社交媒體行為是否違法，對(duì)勞動(dòng)者社交媒體行為的規(guī)制不宜過于嚴(yán)苛。目前的司法實(shí)踐中，法院較少審查單位規(guī)章制度中有關(guān)社交媒體言論的規(guī)則是否合法、合理，這是需要改進(jìn)的。

確立勞動(dòng)者社交媒體言論自由邊界應(yīng)考量的具體因素

（一）判斷勞動(dòng)者社交媒體言論行為是否合法的“四要素”

由于勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)主要通過判例確立，其內(nèi)容具有較大彈性，勞動(dòng)者是否損害雇主利益以及損害程度也較難確定，加上因勞動(dòng)者發(fā)表對(duì)雇主不利的言論往往導(dǎo)致雇主的懲戒措施尤其是解雇，而懲戒措施包括解雇行為本身也具有很大彈性，因此，雇員社交媒體言論的邊界如何確定，是一個(gè)富有挑戰(zhàn)性的問題。根據(jù)言論自由和勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)的原理以及社交媒體的特點(diǎn)，結(jié)合我國司法實(shí)踐以及國外相關(guān)理論和案例，勞動(dòng)者社交媒體言論的邊界應(yīng)綜合考慮“四要素”。

第一，用人單位關(guān)于勞動(dòng)者社交媒體行為的規(guī)章制度。雇主通過法定程序制定的規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者具有法律效力，規(guī)章制度往往也被納入勞動(dòng)合同并成為合同的一部分而具有約束力。由于言論自由的邊界在法律上難以明文規(guī)定，因此，應(yīng)允許雇主規(guī)定雇員使用社交媒體的規(guī)章制度。雇主有關(guān)使用社交媒體的規(guī)章制度往往成為判斷雇員社交媒體行為是否合法的重要依據(jù)。

第二，勞動(dòng)者言論的動(dòng)機(jī)。忠實(shí)義務(wù)來自誠信原則，要求雇員以善意的方式行使權(quán)利、履行義務(wù)。因此，雇員在社交媒體上的行為動(dòng)機(jī)或主觀狀態(tài)是判斷其是否違反忠實(shí)義務(wù)的重要因素。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)情形是，雇員由于自身權(quán)利受到損害或訴求無法得到滿足而在社交媒體上發(fā)表不利于雇主的言論，這類言論的動(dòng)機(jī)往往是爭取自身利益或表達(dá)合理訴求，因此對(duì)其應(yīng)有較大的容忍度。如果雇員沒有客觀事由，純粹或主要是為了損害雇主的利益而發(fā)表言論，則其合法性應(yīng)遭到質(zhì)疑。

第三，勞動(dòng)者言論造成的后果。勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者應(yīng)維護(hù)雇主利益，不應(yīng)做出傷害雇主利益的言行，因此勞動(dòng)者言論是否損害雇主利益也是判斷其是否違法的重要依據(jù)，應(yīng)考察其是否對(duì)雇主聲譽(yù)、業(yè)務(wù)或其他利益造成了潛在或現(xiàn)實(shí)的損害。通常，只有雇員的行為對(duì)雇主聲譽(yù)、業(yè)務(wù)或其他利益造成明顯的、真實(shí)的影響或危險(xiǎn)時(shí)，才構(gòu)成對(duì)雇主利益的損害，雇員的言論才應(yīng)受到限制。

第四，勞動(dòng)者言論的具體情節(jié)及其嚴(yán)重程度。只有當(dāng)勞動(dòng)者言論行為的情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重程度，勞動(dòng)者才應(yīng)受到解雇或其他懲戒。雇員行為的具體情節(jié)及其嚴(yán)重程度，除了以上提及的主觀動(dòng)機(jī)和損害后果，還可以從行為本身來判斷。這些具體因素包括六個(gè)方面。其一，言論的真實(shí)與否。如果雇員的言論屬實(shí)，其合法性提高；如果雇員的言論與事實(shí)不符甚至捏造事實(shí)，則可能損害雇主聲譽(yù)，其合法性降低。其二，雇員發(fā)表言論的起因。如果勞動(dòng)者發(fā)表言論是由于企業(yè)存在損害勞動(dòng)者利益的行為，勞動(dòng)者言論的合法性提高。反之，如果企業(yè)不存在損害勞動(dòng)者利益的行為，雇員發(fā)表對(duì)雇主不利言論的合法性降低。如上述，雇員言論的起因也是判斷雇員動(dòng)機(jī)的因素。其三，社交媒體的傳播范圍。社交媒體傳播范圍越廣，對(duì)雇主影響越大，對(duì)雇主的損害也可能越大，反之則越小。其四，雇員是否可以采取其他替代方式。如果雇員可以通過其他內(nèi)部途徑反映情況或投訴，但仍直接在社交媒體發(fā)表言論，則雇員行為的合法性降低。反之，如果雇員通過雇主內(nèi)部救濟(jì)程序后再使用社交媒體，則其合法性提高。其五，雇員言論行為的對(duì)象。如果雇員言論不僅涉及企業(yè)，還涉及其他雇員并對(duì)其他雇員造成影響，其行為的合法性降低。其六，雇主是否對(duì)雇員進(jìn)行了警告或提示。如果雇主已經(jīng)對(duì)雇員可能違法的言論提出警告或提示，雇員置之不理，則雇員行為的合法性降低。因?yàn)楣蛦T對(duì)雇主的警告或提示置之不理，可能構(gòu)成雇員對(duì)遵守雇主指示義務(wù)的違反，從而增強(qiáng)了雇主對(duì)其懲戒的合法性。

在上述“四要素”中，第一個(gè)要素關(guān)注勞動(dòng)者社交媒體行為的規(guī)則依據(jù)，第二個(gè)要素關(guān)注行為動(dòng)機(jī)，第三個(gè)要素關(guān)注行為后果，第四個(gè)要素關(guān)注行為情節(jié)。因此，“四要素”是一個(gè)相對(duì)完整的包含行為依據(jù)、動(dòng)機(jī)、后果、情節(jié)的衡量體系，彼此之間的邏輯關(guān)系和側(cè)重要點(diǎn)較為清晰，可以為勞動(dòng)者的社交媒體行為以及司法機(jī)關(guān)裁判提供較為全面的指引和參考。需要指出的是，“四要素”是一個(gè)綜合考慮的體系，要素之間也存在關(guān)聯(lián)，對(duì)于認(rèn)定勞動(dòng)者行為的合法性并非“缺一不可”。因此，在司法實(shí)踐中，判斷勞動(dòng)者言論是否合法，應(yīng)當(dāng)綜合考慮“四要素”及其之下相應(yīng)的具體因素，作出全面的考量和認(rèn)定。

（二）雇主對(duì)勞動(dòng)者社交媒體行為的懲戒措施應(yīng)符合比例原則

雇主經(jīng)常對(duì)雇員可能損害雇主利益的社交媒體行為采取懲戒措施。對(duì)此，除考察上述“四要素”之外，也應(yīng)考量雇主采取的懲戒措施是否正當(dāng)。雇主對(duì)雇員實(shí)施懲戒，一般應(yīng)遵循三項(xiàng)原則：規(guī)則明確、公平合理、程序正當(dāng)。其中，“公平合理”原則要求“懲戒事由和措施都必須符合‘比例原則’”。在有關(guān)勞動(dòng)者社交媒體行為的懲戒中，比例原則尤為重要。由于言論自由是一項(xiàng)基本權(quán)利，解雇保護(hù)也是勞動(dòng)法的一項(xiàng)基本原則，因此只有當(dāng)勞動(dòng)者社交媒體行為違反義務(wù)的嚴(yán)重程度較高，且具有明顯的現(xiàn)實(shí)或潛在危害時(shí)，雇主才可以對(duì)雇員行使解雇權(quán)。反之，雇主不可行使勞動(dòng)合同解除權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)采取警告或者其他懲戒措施。從我國有關(guān)勞動(dòng)者社交媒體行為的司法實(shí)踐看，法院也經(jīng)常運(yùn)用這一原則。因此，雇主對(duì)勞動(dòng)者社交媒體言論行為采取的懲戒行為應(yīng)符合比例原則的要求。