王曉君

基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目（15YJC820060）;貴州師范大學(xué)博士科研啟動項目（2017社科博- 10）;貴州省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃一般課題《數(shù)字時代音樂版權(quán)許可制度研究》的階段性成果（18GZYB53）;本論文同時獲得國家留學(xué)基金資助。

一、孤兒作品利用問題的全球化突顯

“孤兒作品”（orphan works）屬于著作權(quán)領(lǐng)域的新概念，是指經(jīng)過合理勤勉查找，仍無法找到著作權(quán)人的仍在著作權(quán)保護期內(nèi)的作品。著作權(quán)保護與公眾獲取之間的矛盾和沖突一直存在，這一矛盾最新體現(xiàn)在孤兒作品問題的處理上。

孤兒作品問題世界范圍內(nèi)的凸顯，推波助瀾的標(biāo)志性事件是美國谷歌（Google）公司發(fā)起的“谷歌數(shù)字圖書館計劃”。自2004年以來，美國、英國、加拿大、日本等國家在立法和司法層面予以不同程度的關(guān)注，并做了積極的立法探索。美國分別在2006年及2008年起草《孤兒作品法案》;2012年，歐盟《歐洲議會與歐盟理事會關(guān)于孤兒作品許可使用特定問題的指令》;2013年，德國對《著作權(quán)與相關(guān)權(quán)法》進行修訂，特別在第61條規(guī)定了孤兒作品條款。英國2013年提出的《企業(yè)和監(jiān)管改革法案》，針對1988年的版權(quán)法案作了大量的修訂，將孤兒作品定為“延伸性集體使用授權(quán)的范圍”，社會大眾可免費使用。同時，只要用戶能夠證明自己曾經(jīng)“勤勉尋找”過原作品作者，并提供證據(jù)，就可以免費使用這些孤兒作品（包括圖片、文本、音頻或者受版權(quán)保護的其它作品），并且可以是商業(yè)性的開發(fā)使用。孤兒作品問題已經(jīng)成為一個世界范圍的著作權(quán)法范疇內(nèi)的熱點問題。

二、孤兒作品的版權(quán)利用機制中的“合理勤勉查找”

孤兒狀態(tài)的作品往往會基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為公眾利用作品的直接障礙，并且直接影響了作品經(jīng)濟功能的實現(xiàn)。為促使孤兒作品的有效利用，必須構(gòu)建孤兒作品的版權(quán)利用機制。

“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）一般是作為孤兒作品利用的前置條件，其主要的立法目的在于維護著作權(quán)人之合法利益并防止對孤兒作品條款的濫用。

我國《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）中規(guī)定的是“盡力查找”，當(dāng)使用者盡力查找權(quán)利人無果的情形下，可以提存使用費后使用孤兒作品。

三、“合理勤勉查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于“合理勤勉查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下兩種學(xué)說。其一是具體問題具體分析說;其二是形式標(biāo)準(zhǔn)說。各國均在孤兒作品立法設(shè)計里有所涉及“合理勤勉查找”的條件或標(biāo)準(zhǔn)問題。

美國的《孤兒作品法案（議案）》（2006）在“合理勤勉查找”的具體標(biāo)準(zhǔn)上規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)對以下幾點信息進行查找：

1.孤兒作品版權(quán)所有人相關(guān)的版權(quán)局在線記錄。

2.合理可用的著作權(quán)和所有權(quán)信息來源。

3.適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)庫，包括在線數(shù)據(jù)庫。

這些規(guī)定作為孤兒作品侵權(quán)使用人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)限制賠償責(zé)任及禁令救濟的排除條件，需要法官在個案當(dāng)中進行司法判定。

美國《孤兒作品法案（議案）》（2008）進一步的細化了“合理勤勉查找”的操作規(guī)則，具體包括以下幾個方面：

1.已經(jīng)對被侵權(quán)作品的所有人進行了誠意的、合格的查找，并且沒有找到被侵權(quán)作品的所有人，并保留了該查找的記錄。

2.在使用作品之前，必須向版權(quán)局提交一個使用公告。

3.如果侵權(quán)人基于合理勤勉查找獲取作品的信息，表明其以合理方式表示了作品的權(quán)屬事實。

4.按照版權(quán)局規(guī)定的方式，附上侵權(quán)使用的孤兒作品的標(biāo)識或使用公告等信息。同時，《孤兒作品法案（議案）》（2008）還對“最優(yōu)方法”進行了說明：“版權(quán)局長應(yīng)該維持一份有關(guān)在本款下執(zhí)行與記錄合理勤勉查找的最優(yōu)方法的最新說明，并使用包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的途徑提供給公眾?！?/p>

各國在不斷細化的合理勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)過程中，使其有了一定的可操作性。然而，在實際操作中卻需要高昂的成本。比如2009年，英國國家檔案館擬對未發(fā)表作品查找著作權(quán)人。檔案館以35000英鎊的年薪雇傭了一個人，全職工作兩年，查找1114個文件的數(shù)字化和在線訪問許可。最終獲得許可597件;拒絕許可的45件;有條件支付的77件;權(quán)利人不確定的385件。 在多數(shù)情況下，合理勤勉查找的高額成本對于孤兒作品的潛在利用人來說是一大負(fù)擔(dān)。其后果往往是潛在利用人放棄對該孤兒作品的利用，或者是直接選擇侵權(quán)利用。

對于孤兒作品利用的前置條件，一般是將“合理勤勉查找”作為基本配置，額外的還有提存使用費或保證金等附加義務(wù)。就這一點，我國在著作權(quán)法草案送審稿中是規(guī)定為“盡力查找”+“提存使用費”，但僅僅是概念性的規(guī)定，具體的實施細則由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。基于我國孤兒作品利用制度的價值取向，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)最大化利用孤兒作品的經(jīng)濟目的，那么在孤兒作品的利用前提條件上就應(yīng)當(dāng)以“低成本、高效率”為原則，以激勵潛在利用人對孤兒作品的有效利用，促使孤兒作品的傳播。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定與“合理勤勉查找”相類似的最低檢索標(biāo)準(zhǔn)。充分調(diào)動國內(nèi)五家著作權(quán)集體管理組織的積極性，發(fā)揮其應(yīng)有的功能，由不同的集體管理組織針對作品的屬性制定相應(yīng)的檢索標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫，并統(tǒng)一到國家版權(quán)局構(gòu)建一個信息檢索數(shù)據(jù)庫與著作權(quán)登記平臺。在提交孤兒作品使用申請的同時，對孤兒作品的既有著作權(quán)基本信息、檢索結(jié)果、使用途徑、使用人信息等進行“反向著作權(quán)登記”。如果同一作品已經(jīng)進行了基本的“合理勤勉查找”以及孤兒作品基本信息“反向著作權(quán)登記”，后續(xù)二次以上的使用人則可以免去“合理勤勉查找”，只用進行孤兒作品利用的“反向著作權(quán)登記”，這樣，即可以簡化操作程序，又可以降低孤兒作品的利用成本。

關(guān)于提存孤兒作品使用費，本文持反對觀點，理由至少有三點：

第一個理由是基于促使孤兒作品的利用，從而促使作品的傳播與促使科學(xué)、文化、經(jīng)濟的發(fā)展繁榮。那么應(yīng)當(dāng)在使用前提部分免去“合理勤勉查找”之外的成本支出，如果提存使用費，難免增加孤兒作品使用人的使用成本，不利于激勵孤兒作品潛在利用人的積極性。著作權(quán)人的經(jīng)濟補償則可以等待孤兒作品著作權(quán)人出現(xiàn)后再依照事后補償機制啟動基本補償程序。

第二個反對理由是，在孤兒作品利用的前置程序收取提存費用，根據(jù)第三次著作權(quán)法修訂的《草案送審稿》第51條之規(guī)定，是由國家版權(quán)局指定的機構(gòu)收取。這樣首先會增加收取、管理、分配該筆提存費用的財政負(fù)擔(dān)。

第三點更為關(guān)鍵的是，孤兒作品的提存費用的標(biāo)準(zhǔn)如何難以確定，不同作品的不同市場價值、使用性質(zhì)是否屬于商業(yè)使用等因素不易確定，因此提存費用確定在什么范圍內(nèi)對著作權(quán)人以及作品利用人而言才是公平正義的，在立法程序上很難加以固定。再者如果孤兒作品的著作權(quán)人沒有出現(xiàn)，那么該筆提存費用如何處理，按照有些國家的操作是設(shè)置著作權(quán)基金或收歸國有，這在程序上更為復(fù)雜，并且也缺乏正當(dāng)性。

四、孤兒作品“合理勤勉查找”的世界范圍的標(biāo)準(zhǔn)趨同

美國在2006年以及2008年提出的《孤兒作品法案》所體現(xiàn)的限制責(zé)任模式雖是將合理勤勉查找作為使用人應(yīng)當(dāng)履行的使用前提，但是對是否達到合理勤勉之要求則是事后審查，即由法官進行判定，這對于孤兒作品的利用人而言存在很大的不確定性。因此，這種懸而未決的狀態(tài)所隱含的風(fēng)險，一直是潛在利用人對某些作品的利用保持踟躇不決之態(tài)度的一個原因。

將“合理勤勉查找”作為利用孤兒作品的前提加以設(shè)置，可以一方面維護著作權(quán)人的利益，避免孤兒作品的濫用;另一方面，又可以保障其他主體對孤兒作品之正當(dāng)利用以及公眾對孤兒作品的正當(dāng)接觸。因此，基于孤兒作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的全球性，以及各國在制定孤兒作品制度的內(nèi)在趨同性，合理勤勉查找這一前提條件可以提升成為孤兒作品利用的國際規(guī)則。 創(chuàng)設(shè)最低的國際標(biāo)準(zhǔn)，對于孤兒作品的跨境使用和互認(rèn)是有效的途徑之一。

進而言之，為了使孤兒作品的跨境利用的障礙得以掃清，有必要建設(shè)一個全球一體化的電子數(shù)據(jù)庫，《伯爾尼公約》框架下的成員國共同維護，以供“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）的數(shù)據(jù)庫檢索。顯然，在技術(shù)飛速迭代的今天，技術(shù)上已經(jīng)不是問題，只是國際協(xié)調(diào)和資金的困難需要積極克服。

五、結(jié)語

對孤兒作品的利用，首先必須解決的是孤兒作品之認(rèn)定問題，縱觀各種孤兒作品的制度設(shè)計，“合理勤勉查找”的前提條件之設(shè)定已經(jīng)成為孤兒作品法律制度的關(guān)鍵要素，如果省卻這一前提條件，無疑對于著作權(quán)人之權(quán)利是一大侵害，更是對著作權(quán)制度的本質(zhì)性動搖。但是孤兒作品之利用又是涉及到作品的多方利益關(guān)系主體，涉及到社會公共利益，因此，“合理勤勉查找”是諸多利益關(guān)系的平衡點，為了促進孤兒作品的有效傳播與利用，應(yīng)當(dāng)“低成本，高效率”，創(chuàng)設(shè)最低的國際標(biāo)準(zhǔn)，對于孤兒作品的跨境使用和互認(rèn)是有效的途徑之一。

注釋：

Orphan Works Act of 2008[Z].？14（b）. https：//www.govtrack.us/congress/bills/110/s2913/text，2016-05-25.

韓瑩瑩.2006年《孤兒作品法案》議案及2008年《孤兒作品法案》議案[J].環(huán)球法律評論，2009（1）：156-157.

European Commission：Impact Assessment on the Cross-border Online Access to orphan Works（Brussels，SEC（2011）615 final）. http：//ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf.56.

LU BINGBIN The Orphan Works Copyright Issue： Suggestions for International Response[J].Copyright Society of the U.S.A. 2013，60： 271-272.