張靈群

關鍵詞：明顯不當;審查依據(jù);行政裁量

基金項目：廣東財經(jīng)大學研究生創(chuàng)新項目《<行政訴訟法>第七十條第六項實證研究》。

問題的提出

“明顯不當”作為一項審查依據(jù)在適用的過程中就存在諸多不確定性，也就意味著在適用該項審查依據(jù)的同時也賦予了法院較大的司法裁量權。我們可以看到該規(guī)范的適用邏輯是：以司法裁量審查行政裁量，即是用一個不確定的法律概念去審查另一個不確定的法律概念。后者只是基于行政的首次判斷權，而對前者的適用才具有終局性。本文嘗試以“不確定的法律概念”與“裁量”相關聯(lián)理論界定“明顯不當”司法審查的適用范圍的問題。由明顯不當作為不確定的法律概念而獲得的司法裁量空間，其適用理應遵循不確定的法律概念與司法裁量的一般性原則，但實際上如何對明顯不當進行合理定位，在學界存在較大的分歧，在實踐又有不同的做法，這已經(jīng)成為適用《行政訴訟法》第70條亟待解決的一個問題，因為明顯不當適用范圍的界定又與本條其他審查標準項密切相關，也關系到法律體系的統(tǒng)一性和嚴整性。

從不確定的法律概念理解明顯不當

厘清明顯不當之規(guī)范定位。依據(jù)《行政訴訟法》70條第6項規(guī)定的明顯不當作出撤銷判決的主體顯然并非行政機關，而是司法機關。因此，本文所論述的“明顯不當”僅限于法院作出判決的依據(jù)，這不同于行政機關依據(jù)《行政復議法》第28條第3款第5目中的“具體行政行為明顯不當”的法律性質(zhì)。雖然以上兩部法律都規(guī)定了明顯不當作為裁量依據(jù)，但行政機關適用法律具有首次性和原始性，而法院適用法律具有反應性和審查性，其各自在學理上產(chǎn)生的效果也是不同的。在《行政復議法》中的明顯不當是行政機關內(nèi)部的自查行為的行政裁量依據(jù)，屬于 “一次適用”，是行政機關行使行政裁量權的結(jié)果。而法院依據(jù)《行政訴訟法》中的明顯不當則是對行政裁量權的再次審查且具有終局性，即法院依據(jù)司法裁量權對行政裁量行為依據(jù)明顯不當審判依據(jù)作出的撤銷判決屬于“二次適用”，且該生效判決具有約束力和終局性。有學者以“司法權界限論”論述行政權與司法權的關系，以權力分立、尊重行政機關首次判斷權為原則，以行政的專門技術性和司法的政治中立性等作為論據(jù)支撐，并認為除行政裁量權的逾越和濫用之外，司法權不能干預行政權，原則上不能賦予法院司法變更權。司法權對行政權的控制實際上是通過審查行政裁量權得以實現(xiàn)，而本文論述的明顯不當則是其中一種控制手段。

明顯不當之不確定性?！爱敗奔础罢敾?，當判斷某一項決定為正當化時，意指這項決定切合法秩序、憲法以及被接受的法律原則的評價標準以及該決定在法秩序中的進一步發(fā)展，包括有司法裁判推演出來的一些裁判標準，這經(jīng)常是一種錯綜復雜，具體細節(jié)有時難以透視的程序。從語言學的角度來講，模糊性在特定的情況下是實質(zhì)上的精確性。當我們無法適用精確的語言描述事物或者精確的語詞無法達到預期效果時，模糊語言反而能有彌補人類語言表達力的缺陷，留給人們可把握的空間。

明顯不當審查標準的增加主要基于以下考量：一是鑒于行政管理領域的不斷拓展，行政裁量權的不斷擴大，片面強調(diào)合法性審查，無法實質(zhì)解決行政爭議。明顯不當在行政訴訟領域就注定了與合理性審查和實質(zhì)合法相勾連。如胡建淼教授運用體系解釋的方法，認為明顯不當是指行政行為不違法但存在合理性問題。何海波教授認為明顯不當是指“行政機關的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實質(zhì)上的違法”，無論是在學術界還是司法實踐中仍然沒有一個統(tǒng)一的認識，導致的結(jié)果是明顯不當在裁判文書的濫用，甚至明顯不當成為裁判依據(jù)的兜底條款。余凌云學者將明顯不當之內(nèi)涵的不確定性可能產(chǎn)生的結(jié)果歸結(jié)為以下兩方面：一方面，法院可以據(jù)此擴展司法審查權的范圍，有力地監(jiān)督行政主體合理行政，促進行政糾紛的實質(zhì)性化解;另一方面，由于明顯不當含義模糊，習慣以法條主義立場來審理案件的法院可能不愿意在缺乏具體審查標準的情況下適用該條款。

明顯不當?shù)倪m用范圍：法律后果

自2014年《行政訴訟法》修改以來，明顯不當這一審查標準與《行政訴訟法》第70條的其他審查標準“渾然一體”，甚至有法官將明顯不當作為一個“萬能”的裁判依據(jù)，《行政訴訟法》第70條的其他項似乎都可以歸結(jié)到明顯不當?shù)男辛兄?。如最高人民法?017年11月15日發(fā)布的第17批第88號指導案例“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經(jīng)營權案”，該案法官以市政府1996年的經(jīng)營權許可在程序上存在明顯不當，而認定直接導致與其存在前后承繼關系的本案被訴的《公告》和《補充公告》的程序明顯不當?？梢?，此時的明顯不當?shù)倪m用范圍并非局限于實體裁量之中，而是延伸至行政程序問題。明顯不當?shù)倪m用范圍出現(xiàn)了新的爭議。

有學者已經(jīng)注意到了這個問題，并嘗試將明顯不當?shù)倪m用范圍拉回原來的軌道——它一般不適用于行政程序問題，只適用于行政實體處理的裁量。此種觀點在明顯不當適用范圍的混亂狀態(tài)之下重新明晰了明顯不當審判依據(jù)的適用范圍——行政裁量。由于法律規(guī)范一般認為具有兩個層面的內(nèi)容，一是事實要件，二是法律后果，而且行政裁量的客體是法律后果。因此，只有在面對法律后果時才有明顯不當?shù)倪m用空間。法官在適用該審查依據(jù)之時，應以系統(tǒng)的眼光省察每一概念和規(guī)則。

“明顯不當”的審查范圍

在任何具體案件中，如果法律規(guī)則以及原則讓位于不可預測的偶然因素和毫無審查標準的自由裁量，則司法運作將會墮落最為惡劣的狀況：一是這種情形會破壞行政權與司法權之間平衡，影響行政效率;二是會造成司法表面上似由法律規(guī)定，而實際上則由法律之外的因素所調(diào)控，這一假象會使諸多概念間的聯(lián)系，因其外在的影響而遠離真正的法律權威。因此，對明顯不當劃定審查標準實則是對其精確性之厘定與規(guī)范，從使該司法裁量權獲得有效執(zhí)行。

判斷余地理論對司法審查的介入

判斷余地理論之父巴霍夫認為，理論成立的前提應是承認構(gòu)成要件為司法審查之必然對象， 但為尊重行政機關之專業(yè)判斷，特別是近來科技法規(guī)之規(guī)定，在法構(gòu)成要件上形成行政自我領域，在此領域中行政機關所為之決定，法院僅能審查行政機關是否有逾越此領域范圍，其余在此領域中所為之行政決定，法院必須尊重，不得為審查之。對我國相關學說影響很大的德國學者毛雷爾在論證不確定法律概念時主張“全面審查說”，他對德國聯(lián)邦行政法院的判例進行了梳理，認為不確定法律概念可以并且必須受到全面的司法審查，判斷余地或者——從規(guī)范授權理論中發(fā)展出來的——判斷余地授權只有在具體案件適用不確定法律概念時才予以考慮。

對模棱兩可的、具有分歧的概念的認定是一個主觀認識的問題，個案適用離不開權衡，有時甚至還需要法官在裁判的過程中具有預測未來的能力。我國雖然不承認行政機關享有判斷余地，但行政機關享有裁量權，這一點是毋庸置疑的。而明顯不當存在的意義正是基于這一事實，但需要注意的是，立法在規(guī)定人民法院可以對被訴行政行為進行合理性審查的同時，還強調(diào)必須行政行為明顯不當?shù)牟趴梢杂枰猿蜂N、變更或確認違法，由此也可以看出法律對行政行為進行司法審查的定位是人民法院既要履行對行政行為的審查職責，不能怠于履行，也要秉持謙抑態(tài)度行使自己的審查權力，給予行政機關必要的尊重。司法權界限論是以權力分立、尊重行政機關首次判斷權為原則，以行政的專門技術性和司法的政治中立性等作為論據(jù)支撐，并認為除行政裁量權的逾越和濫用之外，司法權不能干預行政權，原則上不能賦予法院司法變更權。

“明顯不當”的體系解釋

《行政訴訟法》第70條規(guī)定了6項法院可作出撤銷判決的依據(jù)，本條除“明顯不當”之外，還有“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”“違反法定程序”“超越職權”“濫用職權”。從立法邏輯來看，在多個審查依據(jù)并存的情況下，為了照顧法律體系的和諧性與嚴整性，每一項審查依據(jù)都應是各有分工且相互銜接的。因此，應將“明顯不當”放置整個司法審查依據(jù)的體系邏輯中解讀其具體的審查要素，當然，也應當尊重該用語的使用習慣。一般認為，“法律適用依次包括四個階段：調(diào)查和認定案件事實;解釋和確定法定事實要件的內(nèi)容;函攝;確定法律后果?！鼻叭齻€階段涉及法定事實的認定問題，最后一個階段是法律后果。

事實問題需要依靠證據(jù)予以查清，而“主要證據(jù)不足”這一審查根據(jù)已經(jīng)包含了事實認定錯誤、沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分等各種情況。例如在（2018）豫13行終180號案件中，行政機關為第三人頒發(fā)的土地所有權證證據(jù)不足，作出登記行為程序明顯不當，法院的依據(jù)則是70條第1項和第6項。該判決理由中同時出現(xiàn)了“證據(jù)不足”“程序明顯不當”之表述，而法律依據(jù)是“主要證據(jù)不足”“明顯不當”這兩項，證據(jù)不足作出的行政行為伴隨著明顯不當?shù)那樾?，這么說明顯不當則是萬能條款，法院應該反思是不是已經(jīng)濫用了該法律依據(jù)？在征收補償?shù)阮I域，行政機關在確定補償標準的時候是否對涉案征收房屋或土地等時進行全面、公正的補償。而適用法律錯誤一般是針對行政機關依據(jù)錯誤的法律法規(guī)作出錯誤的行政行為的情形：一應當適用甲法，卻適用乙法;二應當適用上位法、特別法、新法，卻適用了下位法、一般法、舊法;三應當適該法的某一條款，卻適用了該法的其他條款;四應當適用某一條款卻沒有說明依據(jù);五適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律。適用法律行政機關沒有裁量的空間，但可以對不確定的法律概念保留判斷余地，而法院對其進行有限的審查。行政裁量所涉及的僅僅是最后一個環(huán)節(jié)，即明顯不當審查具體審查要素是法律后果。是不是任何具體情境中的選擇自由都可能被認為是裁量呢？比如事實問題、法律適用問題、程序問題都包含著裁量。明顯不當標準似乎可以針對任何要素進行審查。判決書行文也會出現(xiàn)“明顯不當”之表述，但是法院判決并不一定是依據(jù)70條第6項“明顯不當”，而其有可能是依據(jù)其他五項作出判決。

明顯不當?shù)倪m用是對行政裁量權人一種控制手段，是為了達到個案實質(zhì)正義的目標，是以政府的行政任務為背景，在一定范圍內(nèi)判斷行政機關自主確定貼近事實的條件、程序、方式與結(jié)果的行政權力是否逾越了法律允許人范圍之內(nèi)的審查標準。但是，存在明顯不當濫用的判決是大量存在的。這種裁判路徑卻蘊含走向另一個極端的危險，那就是法律體系人混亂適用，從而破壞了法的權威性價值。又在不同的法官的認識中，對明顯不當?shù)慕庾x可能得出完全不同的解釋性結(jié)果，這是多么令人無法忍受的恣意??！

參考文獻

[1]李哲范.司法變更權限定與擴大的博弈——以司法權界限論為視角[J]吉林大學社會科學學報，2012（05）

[2]卡爾·拉倫茨.陳愛娥譯.法學方法論[M]北京：商務印書館，2003.172。

[3]張翔.基本權利的規(guī)范建構(gòu)[M]北京：法律出版社，201.342。

[4]江必新.行政訴訟法修改資料匯纂[M]北京：中國法制出版社，2015.234。

[5]何海波.行政訴訟法[M]北京：法律出版社2011.293。

[7]參見余凌云.對行政機關濫用職權的司法審查[J]中國法學，2008.1.

[8]何海波.論行政行為“明顯不當”[J]法學研究，2016.3.

[9]哈特穆特·毛雷爾.高家偉譯.行政法學總論[M]北京：法律出版社，2000. 132.