鄧雨亭

內(nèi)容提要：產(chǎn)品創(chuàng)新進(jìn)程中，企業(yè)實施新產(chǎn)品商標(biāo)戰(zhàn)略面臨商標(biāo)被搶注、丟失市場份額與提前披露產(chǎn)品成本信息、增加商標(biāo)維護(hù)成本的兩難選擇。對此，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略不乏為一種新的可能選擇，本文對產(chǎn)品創(chuàng)新中的潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略進(jìn)行系統(tǒng)評介?；诿绹鐕緦嵗难芯堪l(fā)現(xiàn)，跨國企業(yè)利用國際間區(qū)域發(fā)展不平衡，在現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)法律體系下，實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略可使其新注冊商標(biāo)藏匿于公眾視野長達(dá)六個月;相比于傳統(tǒng)商標(biāo)戰(zhàn)略，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略能更有效地在時間意義上防止商標(biāo)被搶注以及推遲產(chǎn)品信息披露，進(jìn)而保護(hù)產(chǎn)品先發(fā)優(yōu)勢，維護(hù)企業(yè)商譽(yù);區(qū)別于傳統(tǒng)潛伏商標(biāo)注冊國，中國的商標(biāo)法律制度、語言壁壘以及商標(biāo)檢索系統(tǒng)的現(xiàn)實復(fù)雜性使其商標(biāo)注冊系統(tǒng)存在實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的可能。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略對社會總福利有正反兩個方面的影響，需要權(quán)衡利弊，通過法律、法規(guī)或技術(shù)手段進(jìn)行必要的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：潛伏商標(biāo);產(chǎn)品創(chuàng)新;商標(biāo)注冊;先發(fā)優(yōu)勢;企業(yè)

中圖分類號：F273.2;D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-148X（2020）05-0001-09

收稿日期：2019-12-15

在經(jīng)濟(jì)全球化的作用下，知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)無形資產(chǎn)的核心所在，其創(chuàng)造、運(yùn)用、管理、保護(hù)貫穿企業(yè)發(fā)展的各個環(huán)節(jié)，是知識經(jīng)濟(jì)時代下激勵、保護(hù)企業(yè)創(chuàng)新的制度產(chǎn)物，也是推動企業(yè)良性發(fā)展的活力之源。隨著《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）、《專利合作條約》（PCT）、《TRIPS協(xié)議》等國際公約的締結(jié)與簽署，知識產(chǎn)權(quán)全球化運(yùn)營已經(jīng)成為可能。作為知識產(chǎn)權(quán)的主要組成部分，商標(biāo)是企業(yè)價值與競爭力的直觀體現(xiàn)，也是提高企業(yè)辨識度的重要標(biāo)識，國際化的商標(biāo)在占領(lǐng)國際市場方面發(fā)揮著重要的作用[1]。

新產(chǎn)品商標(biāo)除具有其品牌價值，還包含產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品規(guī)格以及技術(shù)信息等潛在經(jīng)濟(jì)價值，甚至大量企業(yè)將未注冊標(biāo)識作為商業(yè)秘密保護(hù)。因此，企業(yè)在產(chǎn)品創(chuàng)新過程中選擇合適的產(chǎn)品發(fā)布策略以避免產(chǎn)品及商標(biāo)信息過早披露，對企業(yè)新產(chǎn)品成功獲得市場認(rèn)可的作用顯著。與此同時，企業(yè)新產(chǎn)品上市過程中面臨諸多商標(biāo)注冊風(fēng)險，尤其在國際貿(mào)易層面，商標(biāo)跨國搶注事件時有發(fā)生。2017年9月國家工商行政管理總局商標(biāo)局就120余家中國玩具企業(yè)商標(biāo)在智利被搶注的事實發(fā)布預(yù)警公告。此外，F(xiàn)ink等（2018）[2]基于理論模型及智利的實證數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)在面臨商標(biāo)搶注風(fēng)險時通常會進(jìn)行大量且跨實際使用類別的商標(biāo)注冊，造成商標(biāo)權(quán)的過度保護(hù)，甚至在一定程度上構(gòu)成商標(biāo)囤積行為。企業(yè)在產(chǎn)品創(chuàng)新中對商標(biāo)戰(zhàn)略的選擇處于兩難境地，尤其是對于跨國企業(yè)，一方面，企業(yè)推遲商標(biāo)注冊行為將面臨商標(biāo)搶注、丟失市場份額等風(fēng)險;另一方面，提前進(jìn)行商標(biāo)注冊或注冊大量防御商標(biāo)將提前披露產(chǎn)品信息或增加商標(biāo)維護(hù)成本。

傳統(tǒng)商標(biāo)戰(zhàn)略中的防御戰(zhàn)略、聯(lián)合戰(zhàn)略、零整結(jié)合戰(zhàn)略均是以增加商標(biāo)數(shù)量作為戰(zhàn)略實施手段，是企業(yè)在新產(chǎn)品發(fā)布階段對其預(yù)期成本收益權(quán)衡的結(jié)果。然而，傳統(tǒng)商標(biāo)戰(zhàn)略在延遲信息披露方面作用甚微。是否存在一種商標(biāo)戰(zhàn)略使企業(yè)在新產(chǎn)品發(fā)布階段避免注冊大量非必要商標(biāo)且能有效規(guī)避商標(biāo)搶注及產(chǎn)品信息泄露風(fēng)險？潛伏商標(biāo)（Submarine Trademark）戰(zhàn)略已經(jīng)浮出水面[3]。 一、 重要文獻(xiàn)回顧

商標(biāo)價值理論認(rèn)為，企業(yè)可以通過商標(biāo)向消費(fèi)者傳遞商品的特定及恒定的品質(zhì)與價值，并減少買賣雙方的搜索成本，進(jìn)而降低買賣雙方的交易成本以彌補(bǔ)市場失靈[4]。在產(chǎn)品創(chuàng)新進(jìn)程中，商標(biāo)注冊仍扮演著保障企業(yè)資產(chǎn)不貶值的重要角色，新商標(biāo)的注冊行為與企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新及產(chǎn)品產(chǎn)出關(guān)系緊密，也是衡量企業(yè)創(chuàng)新成果和能力的潛在指標(biāo)和重要載體[5]。Sandro等（2004）[6]基于歐共體商標(biāo)體系，利用葡萄牙的制造與服務(wù)業(yè)企業(yè)調(diào)查數(shù)據(jù)，研究發(fā)現(xiàn)商標(biāo)數(shù)據(jù)有助于分析創(chuàng)新產(chǎn)出及產(chǎn)業(yè)變革。Meindert等（2014）[7]對中小型企業(yè)注冊的660件荷比盧聯(lián)盟商標(biāo)分析，指出這些新注冊商標(biāo)中的60%與企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新及服務(wù)創(chuàng)新密切相關(guān)。Ashish等（2016）[8]構(gòu)建了企業(yè)商標(biāo)活動中的離散選擇模型，研究發(fā)現(xiàn)，相比于模仿者，有潛在競爭關(guān)系的創(chuàng)新企業(yè)更傾向于注冊商標(biāo)，且新產(chǎn)品的先發(fā)優(yōu)勢越強(qiáng)，對企業(yè)注冊商標(biāo)行為的激勵越高。Marcel等（2018）[9]分析企業(yè)商標(biāo)活動與企業(yè)所屬行業(yè)、企業(yè)規(guī)模的關(guān)系，指出當(dāng)商標(biāo)與產(chǎn)品創(chuàng)新關(guān)系密切時，初創(chuàng)企業(yè)有更強(qiáng)的意愿進(jìn)行產(chǎn)品發(fā)布前的早期商標(biāo)注冊。

盡管商標(biāo)戰(zhàn)略在產(chǎn)品創(chuàng)新進(jìn)程中已獲得廣泛關(guān)注，但不同產(chǎn)業(yè)對商標(biāo)戰(zhàn)略的選擇及其作用效果仍表現(xiàn)為明顯的異質(zhì)性。Semadeni和Anderson（2010）[10]分析商業(yè)咨詢公司案例發(fā)現(xiàn)服務(wù)產(chǎn)業(yè)可以利用商標(biāo)中包含的信息重構(gòu)競爭及模仿策略。Huang等（2013）[11]發(fā)現(xiàn)在軟件產(chǎn)業(yè)，新產(chǎn)品發(fā)布與商標(biāo)注冊行為呈顯著正相關(guān)關(guān)系。儲敏（2013）[12]指出以技術(shù)創(chuàng)新為特點的新興產(chǎn)業(yè)通過實施商標(biāo)戰(zhàn)略可以使技術(shù)與品牌相結(jié)合，可以將技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢。而Carolina（2018）[13]對文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的486家歐洲企業(yè)進(jìn)行問卷調(diào)查顯示文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)企業(yè)通過注冊新商標(biāo)來標(biāo)示新產(chǎn)品發(fā)布的意向最弱，相比而言，這類企業(yè)更傾向通過現(xiàn)有商標(biāo)保護(hù)新產(chǎn)品。

現(xiàn)有文獻(xiàn)多以企業(yè)規(guī)模及所屬產(chǎn)業(yè)為切入點對商標(biāo)價值及商標(biāo)在產(chǎn)品創(chuàng)新中的作用進(jìn)行分析。目前國內(nèi)學(xué)者對商標(biāo)戰(zhàn)略的認(rèn)識多停留在早期的傳統(tǒng)商標(biāo)戰(zhàn)略，鮮有學(xué)者對大型企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新與商標(biāo)注冊的關(guān)系及戰(zhàn)略模式進(jìn)行深入討論。本文立足于跨國公司產(chǎn)品創(chuàng)新戰(zhàn)略中的商標(biāo)注冊戰(zhàn)略，對潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略進(jìn)行系統(tǒng)評介。

二、 潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略概念、意義及限制

（一）潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略概念

1.“潛伏”一詞的由來。潛伏商標(biāo)中 “Submarine”來源于“潛水艇專利”（Submarine Patent），指一種申請人故意拖延公開時間或在未公開狀態(tài)下潛伏多年的專利。美國國會在通過《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定（1994）》前，部分發(fā)明人故意延遲公開其發(fā)明，待產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定程度，發(fā)明人突然公開其已授權(quán)發(fā)明以致競爭對手措手不及并趁機(jī)收取專利授權(quán)費(fèi)用[14]。此種專利如潛艇一般長期潛于水下，待時機(jī)成熟浮于水面痛擊競爭對手。現(xiàn)有記錄，美國的“潛水艇專利”的潛伏時間最長可達(dá)50年①。

與“潛水艇專利”伺機(jī)而動的“攻擊”屬性不同，“潛伏商標(biāo)”一詞更能體現(xiàn)出潛伏商標(biāo)藏匿、隱蔽的特點。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略是指跨國企業(yè)在新產(chǎn)品發(fā)布前，基于對新產(chǎn)品秘密性的商業(yè)保護(hù)，通過自身或控股公司等利益相關(guān)公司，率先在商標(biāo)注冊信息難獲取的《巴黎公約》成員國提出商標(biāo)注冊申請，并在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)以主張優(yōu)先權(quán)形式向企業(yè)原屬國提出注冊商標(biāo)申請，隨后進(jìn)行商標(biāo)國際注冊的商標(biāo)防御戰(zhàn)略。潛伏商標(biāo)是潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的客體，指企業(yè)實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略時，首次在注冊商標(biāo)優(yōu)先權(quán)信息相對難獲取的國家提交注冊申請的商標(biāo)。

基于美國專利商標(biāo)局（USPTO）商標(biāo)文件數(shù)據(jù)庫， Fink等（2018）研究發(fā)現(xiàn)，在2000年至2016年間，包括蘋果公司（Apple Inc）、美泰公司（Mattel Inc）、谷歌公司（Google Inc）、思科（Cisco Technology Inc）、英特爾（Intel Corporation）在內(nèi)的多家美國大型跨國公司，在新產(chǎn)品發(fā)布前，往往會先通過本公司、子公司或控股空殼公司（Shell Company）在牙買加、毛里求斯、特立尼達(dá)和多巴哥等地就未發(fā)布的新產(chǎn)品商標(biāo)提交商標(biāo)注冊申請，并于優(yōu)先權(quán)期限屆滿前，以主張優(yōu)先權(quán)的形式向美國專利商標(biāo)局提交該新產(chǎn)品商標(biāo)的注冊商標(biāo)申請。數(shù)據(jù)顯示， 2006-2016年蘋果公司以本公司及56家控股空殼公司注冊405件“潛伏商標(biāo)”成為在美國注冊“潛伏商標(biāo)”最多的企業(yè)，潛伏商標(biāo)占蘋果公司商標(biāo)總數(shù)的63%[3，15]?？梢哉f，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略是美國大型跨國公司心知肚明卻閉口不談的商標(biāo)國際運(yùn)營戰(zhàn)略。

2.潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略特征。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略起源于美國，最早由蘋果公司實施。2007年1月9日時任蘋果公司CEO的喬布斯在Macworld 2007大會上首次提及蘋果公司將發(fā)布第一代蘋果手機(jī)并將其命名為“iphone”，同年6月29日“iphone”手機(jī)正式發(fā)布。通過檢索USPTO商標(biāo)數(shù)據(jù)庫，回溯蘋果公司持有的“iphone”商標(biāo)，其申請流程如圖1所示，蘋果公司于2006年9月26日向美國專利商標(biāo)局申請注冊“iphone”字樣商標(biāo)（美國注冊號：3877185）并主張優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)所在地為加勒比海南部島國特立尼亞和多巴格共和國（Trinidad and Tobago），首次申請日為2006年3月27日。在向美國專利商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請的第二天，蘋果公司就向世界知識產(chǎn)權(quán)組織申請了該商標(biāo)在馬德里體系內(nèi)共29國的國際注冊，隨后幾年該商標(biāo)的國際注冊范圍擴(kuò)展到71個馬德里體系成員國。簡言之，蘋果公司第一代手機(jī)“iphone”的商標(biāo)注冊申請在該產(chǎn)品發(fā)布前15個月就已經(jīng)向特立尼亞和多巴格共和國提交，在該商標(biāo)優(yōu)先權(quán)即將屆滿時向美國專利商標(biāo)局以主張優(yōu)先權(quán)形式提交該商標(biāo)的注冊申請，并在注冊商標(biāo)申請被美國專利商標(biāo)局受理的第一時間對該商標(biāo)進(jìn)行國際注冊。盡管現(xiàn)有資料顯示潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的發(fā)展歷史只有十幾年，其戰(zhàn)略特征已經(jīng)初見端倪。

（1）國際性。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略因國際貿(mào)易而生，其國際性體現(xiàn)在兩方面。制度層面，其戰(zhàn)略實施主要基于兩項國際知識產(chǎn)權(quán)制度，其一為1883年締結(jié)的《巴黎公約》中規(guī)定的優(yōu)先權(quán)原則，其二為世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的商標(biāo)國際注冊馬德里體系，兩項國際知識產(chǎn)權(quán)制度為其實施提供了法律依據(jù)。貿(mào)易層面，作為企業(yè)全球化戰(zhàn)略及產(chǎn)品創(chuàng)新戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略本質(zhì)上是對利用國際間區(qū)域發(fā)展不平衡產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)租金的一種分配方式，國際貿(mào)易是其實施的市場基礎(chǔ)。

（2）保密性。目前美國前十位大量持有潛伏商標(biāo)的企業(yè)中，除跨國玩具制造企業(yè)美泰公司外，其余均為科技類跨國企業(yè)。產(chǎn)品迭代速度快、新產(chǎn)品發(fā)布前保密性強(qiáng)，產(chǎn)品運(yùn)營國際化是該類公司的主要特點。

對于科技類企業(yè)，未經(jīng)公開的新產(chǎn)品信息屬于商業(yè)秘密范疇，信息過早披露，產(chǎn)品設(shè)計、產(chǎn)品技術(shù)、甚至未來產(chǎn)品發(fā)展方向?qū)⑼耆┞队诟偁帉κ忠曇?，使企業(yè)處于被動地位。換句話說，對新產(chǎn)品的秘密性保護(hù)是科技類企業(yè)產(chǎn)品運(yùn)營中的核心環(huán)節(jié)。保密性是潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的重要特征，對競爭對手來說，其實施過程以及相關(guān)信息在潛伏商標(biāo)的企業(yè)原屬國申請注冊前，完全處于保密狀態(tài)。

（3）隱蔽性。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的隱蔽性主要體現(xiàn)在其申請主體的多樣性以及優(yōu)先權(quán)信息難獲取性兩方面。

一般情況下，注冊商標(biāo)的申請人多為商標(biāo)的實際使用人，以子公司或控股空殼公司進(jìn)行注冊商標(biāo)申請，利用信息不對稱迷惑競爭對手。蘋果公司在近十年來以56家空殼公司注冊405件潛伏商標(biāo)?！癘cean Telecom Services LLC”與“Entertainment in Flight LLC”這兩家空殼公司在特立尼亞和多巴格共和國與牙買加等地注冊了包括“iphone”與“Airpods”在內(nèi)的多項潛伏商標(biāo)。然而，這一行為并非蘋果公司獨(dú)占，T-mobile公司以32家空殼公司注冊41件潛伏商標(biāo)緊隨其后，平均每家空殼公司注冊的潛伏商標(biāo)數(shù)僅為1.28件，這一行為極大地提升了潛伏商標(biāo)的隱蔽性。

此外，潛伏商標(biāo)并非在任何國家都能注冊，其戰(zhàn)略隱蔽性的另一個方面體現(xiàn)于商標(biāo)優(yōu)先權(quán)信息具有極高的獲取難度?；谇笆鰸摲虡?biāo)戰(zhàn)略的保密性，一旦注冊商標(biāo)信息可以被競爭對手以低成本的方式輕易獲取，“潛伏”行為將功虧一簣。以已公布數(shù)據(jù)為例，美國跨國企業(yè)的潛伏商標(biāo)首次申請注冊國主要為牙買加、特立尼亞和多巴格、圣盧西亞、毛里求斯，上述四國注冊商標(biāo)信息公開時效性較低，在躲避公眾視野的同時，有效規(guī)避了競爭對手的檢索措施，為潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略實施提供障翳。

（二）潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略意義

經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)與科技產(chǎn)品迭代速度加快使跨國企業(yè)開始在國際貿(mào)易中探索適合自身發(fā)展的產(chǎn)品創(chuàng)新及產(chǎn)品發(fā)布戰(zhàn)略。以商標(biāo)戰(zhàn)略為例，早期的防御商標(biāo)戰(zhàn)略、聯(lián)合商標(biāo)戰(zhàn)略已經(jīng)被企業(yè)所熟知。然而，由于此類早期商標(biāo)注冊戰(zhàn)略存在較高的企業(yè)認(rèn)知度，實施此類商標(biāo)戰(zhàn)略的效用空間較小，戰(zhàn)略意義有限。同時，對于科技類產(chǎn)業(yè)或其他產(chǎn)品迭代快速的產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)，商標(biāo)注冊這一信息披露行為往往暴露企業(yè)的運(yùn)營動態(tài)。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略就是在現(xiàn)階段跨國企業(yè)就產(chǎn)品創(chuàng)新戰(zhàn)略探索的成果，作為產(chǎn)品創(chuàng)新戰(zhàn)略中新興的商標(biāo)戰(zhàn)略，其具有內(nèi)涵豐富的戰(zhàn)略意義。

1.防止搶注。商標(biāo)搶注行為是企業(yè)在激烈的市場競爭中面臨的主要知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。基于商標(biāo)權(quán)的地域性及其注冊取得制，使得在國際范圍內(nèi)，未經(jīng)某一商標(biāo)注冊國注冊商標(biāo)權(quán)利人同意，就該國注冊商標(biāo)在其他國家搶注行為時有發(fā)生。有學(xué)者將商標(biāo)搶注的動機(jī)主要?dú)w于三點：牟利、搭便車與組織競爭對手的產(chǎn)品進(jìn)入同一市場[16]。而通過訴訟或談判等手段追回或贖回被搶注的商標(biāo)權(quán)也將耗費(fèi)企業(yè)大量成本。不可否認(rèn)，防止商標(biāo)被搶注是企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略的重中之重。

從注冊方式上看，傳統(tǒng)的商標(biāo)注冊戰(zhàn)略主要有聯(lián)合商標(biāo)戰(zhàn)略、防御商標(biāo)戰(zhàn)略與零整結(jié)合戰(zhàn)略，在一定程度上可以防止搶注，但這三種戰(zhàn)略仍有三個問題難以解決。首先，聯(lián)合商標(biāo)戰(zhàn)略與防御商標(biāo)戰(zhàn)略強(qiáng)調(diào)“物理形態(tài)”上對核心商標(biāo)的保護(hù)，如商標(biāo)的圖案、形狀、字體及文字內(nèi)容等，缺少“時間意義”上對商標(biāo)的保護(hù)。一旦搶注行為在核心商標(biāo)注冊申請?zhí)峤磺耙呀?jīng)發(fā)生，聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)無法對已搶注商標(biāo)構(gòu)成威脅。其次，由于商標(biāo)權(quán)的地域性，在某一商標(biāo)注冊國注冊的聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)組成的防御體系僅作用于該國范圍內(nèi)，對預(yù)防商標(biāo)的國際范圍搶注收效甚微。最后，聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)存在后期運(yùn)營維護(hù)成本高等問題。由于目前各國對于商標(biāo)權(quán)都有一定的限制條件，例如中國《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定的“撤三”原則，圍繞核心商標(biāo)的大量聯(lián)合商標(biāo)或防御商標(biāo)將為企業(yè)后續(xù)的商標(biāo)運(yùn)營帶來高額成本。

潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的“搶先”意義顯著。防止商標(biāo)搶注重點應(yīng)放在“搶先”上，即在“時間意義”上提供保護(hù)，應(yīng)在搶注人知曉潛在被搶注商標(biāo)前完成商標(biāo)注冊。在潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略中，注冊商標(biāo)浮出水面前常以“潛伏”狀態(tài)躲避競爭對手視野及公眾視野，潛伏期最長可達(dá)六個月，且這段時間企業(yè)的商標(biāo)潛伏戰(zhàn)略往往以保密形式存在，待潛伏商標(biāo)在美國等企業(yè)原屬國提交注冊申請并主張優(yōu)先權(quán)后，搶注人再想行動已為之晚矣。

2.保護(hù)產(chǎn)品先發(fā)優(yōu)勢。由于商標(biāo)“潛伏”行為的存在，實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的企業(yè)在競爭中增加了信息不對稱性，使其獲得市場先發(fā)優(yōu)勢，這點在科技類企業(yè)尤其重要?；赨SPTO與WIPO數(shù)據(jù)庫，以APPLE WATCH為例，蘋果公司于2014年3月11日在特立尼亞和多巴格申請注冊“APPLE WATCH”商標(biāo)，爾后于2014年9月9日向美國專利商標(biāo)局提出同一商標(biāo)的注冊申請并主張優(yōu)先權(quán)，兩日后向世界知識產(chǎn)權(quán)組織馬德里體系內(nèi)48個國家提出注冊商標(biāo)申請。根據(jù)Google Trends搜索指數(shù)數(shù)據(jù)（如圖2），在蘋果公司就“APPLE WATCH”進(jìn)行前兩次商標(biāo)注冊申請的時間間隔內(nèi)，即在潛伏商標(biāo)的“潛伏期”內(nèi)，“APPLE WATCH”在全球范圍的搜索關(guān)注量極低，而當(dāng)蘋果公司向美國專利商標(biāo)局提交該商標(biāo)的注冊申請后，“APPLE WATCH”全球范圍內(nèi)的檢索關(guān)注量飆升至最高關(guān)注時期（產(chǎn)品發(fā)布時期）的72%。

先發(fā)優(yōu)勢是建立在信息經(jīng)濟(jì)、動態(tài)規(guī)模經(jīng)濟(jì)、正反饋經(jīng)濟(jì)等潛在比較優(yōu)勢之上的先到先得的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。而創(chuàng)新是實現(xiàn)先發(fā)優(yōu)勢的核心所在，尤其是對產(chǎn)品高速迭代的科技類企業(yè)?？梢哉f，在競爭市場中，一旦某一企業(yè)掌握了競爭對手尚未掌握的核心技術(shù)，就獲得了市場中的先發(fā)優(yōu)勢。技術(shù)創(chuàng)新是積累的過程，產(chǎn)品研發(fā)需要企業(yè)大量的時間和資金作為保障;同時很多產(chǎn)品研發(fā)與產(chǎn)品設(shè)計也在保密環(huán)境下進(jìn)行，一旦在研發(fā)過程中相關(guān)信息被泄露，同產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭者將利用學(xué)習(xí)優(yōu)勢等跟進(jìn)行為盡可能地減小甚至消除研發(fā)企業(yè)的先發(fā)優(yōu)勢。因此科技企業(yè)新產(chǎn)品的保密相當(dāng)重要。

與此同時，企業(yè)新商標(biāo)往往記錄著企業(yè)新產(chǎn)品的重要信息，過早暴露將直接影響企業(yè)的先發(fā)優(yōu)勢。如何推遲企業(yè)新產(chǎn)品的信息披露時間，企業(yè)產(chǎn)品發(fā)布階段的重要決策。再以“APPLE WATCH”為例，僅從字面含義就可以辨別企業(yè)新研發(fā)產(chǎn)品的類別及功能。新產(chǎn)品信息越早被競爭對手知曉，其市場對標(biāo)競品就越容易被提前發(fā)布。對于此類企業(yè)，商標(biāo)的申請注冊時間值得被深思熟慮，一旦商標(biāo)申請注冊時間晚于產(chǎn)品信息公布時間，新產(chǎn)品商標(biāo)極有可能被搶注;但如果企業(yè)直接在美國這類科技型企業(yè)眾多且商標(biāo)公示制度比較完善的國家進(jìn)行商標(biāo)注冊，新產(chǎn)品信息將迅速暴露在公眾視野下，新產(chǎn)品或新技術(shù)的市場保密工作將受到重創(chuàng)。

通過商標(biāo)潛伏戰(zhàn)略，企業(yè)在本國申請注冊前，以本公司、子公司或者控股空殼公司的名義在注冊商標(biāo)信息獲取性低的國家對企業(yè)新產(chǎn)品的商標(biāo)提起注冊申請，由于競爭對手在此類國家獲取相關(guān)信息的成本過高，注冊潛伏商標(biāo)的企業(yè)會在很大概率上規(guī)避掉競爭對手及公眾的檢索，保留企業(yè)產(chǎn)品先發(fā)優(yōu)勢，阻礙潛在對手搶占市場份額。

3.維護(hù)“消費(fèi)者持續(xù)光顧的預(yù)期性”。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略也有維護(hù)商譽(yù)的戰(zhàn)略意義。商譽(yù)的取得，非企業(yè)一日之功，其形成在于企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、服務(wù)態(tài)度、技術(shù)創(chuàng)新、員工素質(zhì)、商業(yè)文化、管理經(jīng)驗等方面所形成的良好能力，并由此獲得社會公眾的普遍認(rèn)可和積極評價。商譽(yù)包含著企業(yè)文化、經(jīng)營、研發(fā)、人力管理、產(chǎn)品質(zhì)量等眾多信息，是企業(yè)良好經(jīng)營累積的無形資產(chǎn)。

商譽(yù)是商標(biāo)價值的內(nèi)在屬性，商標(biāo)是商譽(yù)的有形載體，二者須臾不可分。盡管從長期看，商譽(yù)會隨消費(fèi)者的認(rèn)知變化而上下浮動，但從短期看，消費(fèi)者認(rèn)知存在“慣性”表現(xiàn)，即如果作用在消費(fèi)者認(rèn)知上的外界因素不變，消費(fèi)者認(rèn)知也將保持不變。換句話說，如果短期內(nèi)不存在影響消費(fèi)者認(rèn)知的外界因素，消費(fèi)者對企業(yè)的積極評價及認(rèn)可將保持不變。這也解釋了為何美國法官將商譽(yù)稱為“消費(fèi)者持續(xù)光顧的預(yù)期性”②。若企業(yè)保持良好商譽(yù)，消費(fèi)者認(rèn)知同樣適用于企業(yè)尚未發(fā)布的新產(chǎn)品，并直接作用于與新產(chǎn)品有關(guān)的新商標(biāo)。也就是說，消費(fèi)者對于商譽(yù)良好企業(yè)形成的選擇偏好表現(xiàn)為對新產(chǎn)品、新商標(biāo)的認(rèn)可。

如圖3所示，企業(yè)長期積累的良好商譽(yù)將作用于新產(chǎn)品并通過新商標(biāo)的品質(zhì)保證功能體現(xiàn)。以商標(biāo)潛伏戰(zhàn)略逃離競爭對手及公眾視野，企業(yè)將在新產(chǎn)品公開前使消費(fèi)者認(rèn)知的“慣性”表現(xiàn)最大程度延續(xù)，維護(hù)消費(fèi)者持續(xù)關(guān)顧的預(yù)期性。對比而言，失去潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的隱蔽性，企業(yè)或?qū)⒁愿蟾怕拭媾R商標(biāo)被搶注或相關(guān)商標(biāo)信息被提前曝光等風(fēng)險。一方面如果企業(yè)新產(chǎn)品商標(biāo)被搶注，將間接暴露出企業(yè)在經(jīng)營中存在的商標(biāo)管理不善等問題，企業(yè)商譽(yù)存在降低可能性;另一方面，由于過早曝光商標(biāo)信息的時間與新產(chǎn)品發(fā)布時間往往存在幾個月甚至十幾個月的時間間隔，過早曝光商標(biāo)信息作為產(chǎn)品發(fā)布前的外界因素，將影響消費(fèi)者對企業(yè)新產(chǎn)品的認(rèn)知，難以保證消費(fèi)者在幾個月或十幾個月內(nèi)不選擇同類替代產(chǎn)品，有降低消費(fèi)者購買預(yù)期的可能。尤其對于品牌依戀度低的消費(fèi)者，競爭企業(yè)的跟進(jìn)行為會吸引品牌依戀度低的消費(fèi)者，降低先發(fā)品牌商品的采用率[17]。

（三）潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的實施限制

盡管目前潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略已被美國高科技產(chǎn)業(yè)大型跨國公司廣泛采用，但對多數(shù)企業(yè)來說，尤其是中小企業(yè)，其現(xiàn)實可實施性并不高，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略仍存在五點實施限制。

1.潛伏商標(biāo)注冊國限制。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略基于商標(biāo)注冊取得制與優(yōu)先權(quán)原則，這表明可以進(jìn)行潛伏商標(biāo)注冊的國家應(yīng)以商標(biāo)注冊取得制作為在該國取得商標(biāo)權(quán)的基本制度，首先排除以美國、加拿大為代表的使用取得制度國家。其次，首次申請注冊國必須加入《巴黎公約》等規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的國際公約。同時，實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略要求潛伏商標(biāo)注冊國的優(yōu)先權(quán)信息可獲取性低，例如信息公開進(jìn)程較慢，線上查詢系統(tǒng)缺位等，以達(dá)到為“潛伏”創(chuàng)造時間條件的目的。目前同時符合上述三點要求的國家僅牙買加、特立尼亞和多巴格等寥寥數(shù)國，潛伏商標(biāo)注冊國的限制增加了潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略暴露的風(fēng)險。

2.“潛伏”時間限制。潛伏商標(biāo)的“潛伏”時間與“潛水艇專利”不同，“潛水艇專利的潛伏時間主要基于20世紀(jì)90年代前美國專利制度的兩項制度設(shè)計：首先，專利“先發(fā)明”原則，即專利權(quán)保護(hù)期限從技術(shù)成立之日起計算;其次，“先授權(quán)后公開”制度，該制度使得部分專利申請人在申請至審查公開的過程中，可以通過不斷修改專利文件以達(dá)到長時間延期公開技術(shù)的目的。這兩項制度設(shè)計使得美國“潛水艇專利”的“潛伏”時間理論上可以達(dá)到50年以上。而潛伏商標(biāo)的“潛伏”時間基于注冊商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，商標(biāo)注冊的申請人或權(quán)利繼受人享有自正式提出商標(biāo)注冊之日起六個月的優(yōu)先權(quán)。這表明潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的潛伏期最長僅為六個月。相比于“潛水艇專利”，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的“潛伏”時間略顯短暫。

3.企業(yè)實力限制?；跐摲虡?biāo)戰(zhàn)略意義，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略并非經(jīng)營乏善企業(yè)的救命稻草，其實施主體應(yīng)具有雄厚的企業(yè)實力作為保障。企業(yè)實力是一個概括性名詞，這里主要表現(xiàn)為經(jīng)營范圍國際化、擁有良好商譽(yù)，創(chuàng)新能力顯著三個方面。企業(yè)實力缺失，實施該戰(zhàn)略將徒增企業(yè)商標(biāo)運(yùn)營管理成本，降低企業(yè)運(yùn)營效率。

（1）經(jīng)營范圍國際化。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略是一種國際化商標(biāo)注冊戰(zhàn)略。從戰(zhàn)略前期的優(yōu)先權(quán)原則到戰(zhàn)略后期的馬德里體系商標(biāo)國際注冊，企業(yè)國際化經(jīng)營理念貫穿潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略始終。由于企業(yè)在收集潛伏商標(biāo)注冊國信息、商標(biāo)國際注冊等方面都需要消耗大量人力、財力，如果企業(yè)沒有國際化經(jīng)營計劃，實施該戰(zhàn)略有可能造成收益小于成本的不利局面。申言之，只在本國領(lǐng)域進(jìn)行生產(chǎn)銷售的企業(yè)不適合實施此戰(zhàn)略。

（2）產(chǎn)業(yè)內(nèi)擁有良好商譽(yù)。由于商譽(yù)在某種程度上表現(xiàn)為消費(fèi)者購買未來新產(chǎn)品或服務(wù)的預(yù)期性，而潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略通過對商標(biāo)及其背后產(chǎn)品信息的保護(hù)，間接降低了侵害消費(fèi)者購買預(yù)期的可能性。實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的前提在于企業(yè)已在業(yè)內(nèi)取得了良好商譽(yù)。若這一前提缺失，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略將歸于無意，因為基本沒有消費(fèi)者會對無商譽(yù)或商業(yè)信譽(yù)較差的企業(yè)新產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生強(qiáng)烈購買預(yù)期。

（3）創(chuàng)新能力顯著。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略主要體現(xiàn)企業(yè)對新產(chǎn)品商標(biāo)及產(chǎn)品創(chuàng)新中產(chǎn)品信息的保護(hù)，這些新產(chǎn)品往往具有優(yōu)于產(chǎn)業(yè)內(nèi)同類產(chǎn)品的創(chuàng)新性，甚至包括產(chǎn)業(yè)內(nèi)的突破性創(chuàng)新。相較于創(chuàng)新，模仿是企業(yè)快速發(fā)展的另外一種途徑，模仿企業(yè)通過吸收創(chuàng)新企業(yè)的信息，將其競爭力通過后發(fā)優(yōu)勢體現(xiàn)出來。同時，模仿的成本比創(chuàng)新的成本更低，并且模仿者在管理效率和管理成本方面更有優(yōu)勢[18]。

潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略主要從兩方面減緩競爭對手的模仿進(jìn)程，一是以“潛伏”形式推遲競爭者獲知企業(yè)新產(chǎn)品信息的時間，即延后模仿企業(yè)獲知創(chuàng)新企業(yè)可模仿信息的起點;二是縮短了新產(chǎn)品商標(biāo)信息披露與新產(chǎn)品最終發(fā)布的間隔時間，即縮短了創(chuàng)新企業(yè)新產(chǎn)品發(fā)布前競爭對手的可模仿時間。簡言之，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的實施主體應(yīng)具有顯著的創(chuàng)新能力，不適用于模仿型企業(yè)。

4.風(fēng)險管理能力限制。企業(yè)在實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略過程中將面臨潛伏行為被發(fā)現(xiàn)機(jī)率逐漸增加的風(fēng)險，隨之帶來的是企業(yè)實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的成本隨時間遞增，表現(xiàn)為邊際效用遞減。企業(yè)早期注冊的潛伏商標(biāo)由于注冊信息難以獲取等原因，商標(biāo)信息不會被競爭對手輕易知悉，此時企業(yè)通過該戰(zhàn)略可以獲得明顯的收益。隨著各跨國企業(yè)對潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略實施的增加與公眾對潛伏商標(biāo)認(rèn)識的加深，包括潛伏商標(biāo)注冊國、子公司與控股空殼公司等相關(guān)“潛伏”信息將暴露在競爭對手視野。而后，通過相同子公司或控股空殼公司向已知的潛伏商標(biāo)注冊國申請商標(biāo)注冊，競爭對手更容易以定向檢索的方式發(fā)現(xiàn)企業(yè)的潛伏商標(biāo)，“潛伏”效用逐漸降低，潛伏商標(biāo)被發(fā)現(xiàn)機(jī)率逐漸增大。

化解這一風(fēng)險的主要途徑是改變經(jīng)濟(jì)學(xué)意義下的“其他條件”，例如尋找新的潛伏商標(biāo)申請國，成立新的子公司或控股空殼公司等。盡管這些商業(yè)活動可以帶來短期內(nèi)提高潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的效用，但也在一定程度上提高企業(yè)用于潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的成本，這對企業(yè)來說無疑是一項考驗。

5.商標(biāo)注冊國的在先權(quán)利限制。潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略只是在時間意義上相對推遲了新商標(biāo)及新產(chǎn)品的信息披露時間，而非絕對，其取得商標(biāo)權(quán)法律依據(jù)仍來源于商標(biāo)注冊取得制，而注冊取得制要求注冊商標(biāo)不得侵犯他人的合法在先權(quán)利。國際范圍內(nèi)對“在先權(quán)利”的表述濫觴于《巴黎公約》第六條之五B節(jié)，該條款列舉了拒絕（無效）商標(biāo)的三種理由，其中包括具有侵犯第三人的既得權(quán)利的性質(zhì)的商標(biāo)，但《巴黎公約》未就在先權(quán)利進(jìn)行詳細(xì)表述。而后《TRIPS協(xié)議》第十六條之一規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)， 也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利的可能?！痹俅翁峒吧虡?biāo)權(quán)的在先權(quán)利，但對于在先權(quán)利的范圍、享有在先權(quán)利的條件以及在先權(quán)利的法律效力等問題仍交由各個成員國自行解決。中國實務(wù)屆與法學(xué)界對“在先權(quán)利”的討論至今仍在繼續(xù)，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在先權(quán)利包括在先著作權(quán)、在先商標(biāo)權(quán)、馳名商標(biāo)、有一定影響力的未注冊商標(biāo)、在先外觀設(shè)計專利權(quán)、公民肖像權(quán)或姓名權(quán)、地理標(biāo)志、商品化權(quán)以及依中《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的相關(guān)權(quán)益[19]。

潛伏商標(biāo)注冊受商標(biāo)注冊國在先權(quán)利限制。在潛伏商標(biāo)注冊申請?zhí)峤磺?，在商?biāo)注冊國范圍內(nèi)，該商標(biāo)已經(jīng)注冊或已經(jīng)存在與該商標(biāo)有關(guān)的合法在先權(quán)利，潛伏商標(biāo)將無法順利獲得注冊商標(biāo)權(quán)，甚至可能會使企業(yè)面臨商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險。作為實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的典型企業(yè)，蘋果公司在中國因商標(biāo)注冊的在先權(quán)利問題曾屢屢受挫。以“iphone”商標(biāo)為例，作為首次實施的完整潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略，蘋果公司在2006年就完成了該潛伏商標(biāo)的注冊。但由于對中國市場的不重視，其在進(jìn)行商標(biāo)國際注冊時并未向中國提交注冊申請。有趣的是，早在2004年漢王科技公司（以下簡稱漢王科技）就在中國商標(biāo)局就第9類商品進(jìn)行了“I-phone”的商標(biāo)注冊。中國范圍內(nèi)，漢王科技“I-phone”商標(biāo)屬于蘋果公司“iphone”的在先商標(biāo)權(quán)，直接限制了蘋果公司在中國范圍內(nèi)后知后覺的“iphone”商標(biāo)注冊，最終于2009年蘋果公司以向漢王科技支付365萬美元的條件達(dá)成了商標(biāo)和解及轉(zhuǎn)讓協(xié)議。類似的案件還發(fā)生在蘋果公司的“ipad”商標(biāo)上，在蘋果公司與深圳唯冠公司“ipad”商標(biāo)權(quán)屬糾紛案中，蘋果公司最終以向深圳唯冠公司支付6000萬美元的條件達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。

由于各國所處發(fā)展時期不同，各國的市場環(huán)境與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展環(huán)境也千差萬別，企業(yè)的潛伏商標(biāo)在其他國家注冊需考慮該國注冊商標(biāo)的法律地位及限制，在先權(quán)利的存在是影響潛伏商標(biāo)取得其他商標(biāo)注冊國商標(biāo)權(quán)的主要因素。

三、關(guān)于潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的兩點思考

（一）潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的中國實施可能

隨著早期的潛伏商標(biāo)注冊國逐漸暴露，實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的企業(yè)已經(jīng)開始尋找新的潛伏商標(biāo)注冊國，如列支敦士登[20]。與目前已知的潛伏商標(biāo)注冊國明顯不同，中國是世界知識產(chǎn)權(quán)大國。以商標(biāo)為例，2017年中國以5230件國際商標(biāo)注冊申請，超越法國成為馬德里體系世界第三大商標(biāo)注冊申請來源國，看似并不滿足實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的隱蔽性，但中國仍存在實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的可能。

1.滿足戰(zhàn)略實施法律依據(jù)。從中國近代意義上第一部商標(biāo)法規(guī)即1904年《商標(biāo)注冊試辦章程》到現(xiàn)行《商標(biāo)法》，中國在立法層面始終沿襲著商標(biāo)權(quán)注冊取得制度。同時，中國于1984年12月正式加入《巴黎公約》（1967年斯德哥爾摩文本），其中規(guī)定的優(yōu)先權(quán)原則在中國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第二十五條也有明確體現(xiàn)。此外，中國已于1985年10月正式簽訂《馬德里協(xié)議》并于1995年12月簽訂《馬德里議定書》，標(biāo)志著中國成功加入商標(biāo)國際注冊馬德里體系，目前中國已經(jīng)成為商標(biāo)國際注冊馬德里體系的重要成員。由此可見，中國在立法層面上滿足實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的法律依據(jù)。

2.存在語言壁壘。語言壁壘是法律框架外存在于中國與其他國家間的影響商標(biāo)注冊的復(fù)雜因素[21]。語言壁壘的最終結(jié)果是西方企業(yè)對中國注冊商標(biāo)優(yōu)先權(quán)信息的獲取難度增加。

首先，以外文為工作語言的企業(yè)，對中文商標(biāo)、中外文結(jié)合商標(biāo)或圖形商標(biāo)的檢索將耗費(fèi)企業(yè)大量成本。其次，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第六條的規(guī)定，在中國進(jìn)行商標(biāo)注冊申請不要求注冊商標(biāo)申請人提交外文材料，這導(dǎo)致存在注冊商標(biāo)申請人在首次提交申請文件時并不提供申請人的外文譯名的可能。根據(jù)國家工商總局商標(biāo)局的規(guī)定：申請人在中國提出商標(biāo)注冊申請六個月內(nèi)根據(jù)《巴黎公約》第四條到《巴黎公約》其他成員國申請注冊同一商標(biāo)要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)向商標(biāo)局申請出具優(yōu)先權(quán)證明文件。這表明，理論上注冊商標(biāo)申請人在向其他國家提交商標(biāo)注冊申請并主張優(yōu)先權(quán)時，可以在優(yōu)先權(quán)臨近屆滿時才提交相關(guān)英文證明材料。即存在一種可能，在注冊商標(biāo)申請人享有優(yōu)先權(quán)的六個月內(nèi)，注冊商標(biāo)及其申請人的相關(guān)信息僅能通過中文在中國商標(biāo)檢索系統(tǒng)中被檢索。

由于語言壁壘的存在，僅有中文的申請人信息，將對西方企業(yè)在中國的注冊商標(biāo)檢索工作造成巨大困難。更進(jìn)一步說，如果注冊商標(biāo)申請人是實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略企業(yè)的子公司或控股子公司，語言壁壘將為實施企業(yè)帶來絕佳的隱蔽性。

3.商標(biāo)體量與商標(biāo)檢索系統(tǒng)功能性的共同作用。中國注冊商標(biāo)系統(tǒng)存在為潛伏商標(biāo)提供良好隱蔽性的可能，是由中國注冊商標(biāo)體量與商標(biāo)檢索系統(tǒng)的功能性共同決定的。

首先，中國注冊商標(biāo)體量巨大?！吨袊虡?biāo)品牌戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2017）》顯示截至2017年12月，中國累計注冊商標(biāo)1730.1萬件，有效注冊商標(biāo)量1492萬件，連續(xù)16年位居世界第一，僅2017年的注冊商標(biāo)申請量就高達(dá)574.8萬件，而同時段美國注冊商標(biāo)申請總數(shù)僅為近60萬件。其次，中國商標(biāo)檢索系統(tǒng)提供的檢索功能主要為“相似性”信息檢索，而非“探索性”信息檢索。也就是說，檢索人可以根據(jù)已知的商標(biāo)圖形、字符或申請人名稱等商標(biāo)信息在商標(biāo)數(shù)據(jù)庫中檢索是否在相同類別或相似類別中已經(jīng)存在相同或類似注冊商標(biāo)，但如果在商標(biāo)圖形、字符甚至申請人名稱未知情況下，中國商標(biāo)檢索系統(tǒng)無法在保證低成本的同時提供有利信息。檢索人可以考慮通過商標(biāo)公告進(jìn)行固定類別檢索，此舉將耗費(fèi)企業(yè)更大成本，得不償失。

（二）立法規(guī)制及政策啟示

潛伏商標(biāo)是否應(yīng)該被規(guī)制取決于其對社會總福利的影響。企業(yè)家趨利，然而企業(yè)家對租金空間的劃分方式不同，其對社會總福利的影響也大相徑庭。以技術(shù)創(chuàng)新、方法創(chuàng)新、資源整合等生產(chǎn)性尋利活動使企業(yè)提高生產(chǎn)率對社會總福利具有正外部性，無須政府通過法律法規(guī)等手段干預(yù);而通過權(quán)力買賣、腐敗等方式獲取生產(chǎn)特權(quán)的尋租行為扭曲了自由市場經(jīng)濟(jì)要素的有效配置，甚至很有可能形成負(fù)和博弈，對社會總福利具有負(fù)外部性，需及時通過政府“看得見的手”進(jìn)行規(guī)制。

跨國企業(yè)的潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略本質(zhì)上是對國際間區(qū)域發(fā)展不平衡所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)租金的一種分配方式。從企業(yè)角度看，跨國企業(yè)通過推遲商標(biāo)及產(chǎn)品在競爭對手及公眾視野下信息披露時間的方式，在保護(hù)產(chǎn)品創(chuàng)新先發(fā)優(yōu)勢、防止商標(biāo)搶注、維護(hù)企業(yè)商譽(yù)三個方面保障企業(yè)可以在新產(chǎn)品發(fā)布后獲得超額利潤。這種尋利活動被嚴(yán)格限制在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律框架內(nèi)，且不存在搶注他人商標(biāo)、囤積商標(biāo)等惡意商標(biāo)注冊行為。但其對社會總福利的影響，至少體現(xiàn)在兩方面：一方面，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略保障了企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新中新產(chǎn)品發(fā)布階段的超額利潤，減少企業(yè)因新產(chǎn)品信息暴露或商標(biāo)被搶注造成的損失，且企業(yè)獲得的超額利潤將進(jìn)一步通過市場活動增加社會總福利;另一方面，為降低新產(chǎn)品信息及商標(biāo)信息被暴露的可能性，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的實施企業(yè)往往通過成立空殼公司或在公開制度不健全的國家注冊商標(biāo)等方式以增強(qiáng)信息不對稱，但此舉將占據(jù)額外的社會公共利益，提高同行業(yè)企業(yè)間的交易成本，進(jìn)而增加社會總成本。在這一層面，實施該戰(zhàn)略并沒有創(chuàng)造社會財富，而是提前了企業(yè)分配經(jīng)濟(jì)租金的時間進(jìn)程，其中伴隨對社會公共資源的浪費(fèi)及各市場主體間交易成本的增加，進(jìn)而減少社會總福利。因此，對于潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略的規(guī)制應(yīng)基于上述分析分類討論。

美國專利商標(biāo)局公布的數(shù)據(jù)顯示，2006-2016年美國跨國企業(yè)的潛伏商標(biāo)申請數(shù)量總體呈指數(shù)上升趨勢，這表明潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略在跨國公司的產(chǎn)品創(chuàng)新戰(zhàn)略中的地位與日俱增。然而，現(xiàn)有公開數(shù)據(jù)無法就其對社會總福利的影響進(jìn)行詳實的實證研究，其對社會效用影響的黑箱仍處于封閉狀態(tài)。但從上述理論分析可以得到如下兩點政策啟示：如果企業(yè)在實施潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略產(chǎn)生的社會總收益高于其造成的社會總成本，表現(xiàn)為市場主體的正和博弈，說明商標(biāo)信息的延遲披露有利于創(chuàng)造額外的市場價值，應(yīng)考慮完善商標(biāo)信息披露機(jī)制，如建立優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)推遲商標(biāo)公開時間制度;如果企業(yè)實施該戰(zhàn)略增加的社會成本高于其產(chǎn)出的社會收益，或?qū)ζ渌?jīng)濟(jì)體產(chǎn)生負(fù)外部性，則應(yīng)通過法律法規(guī)或技術(shù)手段規(guī)制企業(yè)實施該戰(zhàn)略?；跐摲虡?biāo)戰(zhàn)略實施的國際化背景以及已公布潛伏商標(biāo)注冊國多為發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體的事實，其有效規(guī)制手段應(yīng)通過國際合作將其負(fù)外部性內(nèi)部化，如呼吁世界知識產(chǎn)權(quán)組織建立全球商標(biāo)數(shù)據(jù)庫，依托區(qū)域設(shè)立商標(biāo)注冊管理部門等。然而，由于國際或區(qū)域間談判及合作的交易成本巨大，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略在短時間內(nèi)仍存在較大的實施空間。

四、結(jié)語

創(chuàng)新能力是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)。在全球化日益盛行的今天，市場環(huán)境愈發(fā)顯示出高度的不確定性，跨國企業(yè)面臨著愈發(fā)激烈的競爭態(tài)勢，國際間區(qū)域發(fā)展不平衡似乎帶來了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。在產(chǎn)品創(chuàng)新進(jìn)程后期，尤其是在產(chǎn)品發(fā)布階段，跨國企業(yè)如何在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)下，防止新產(chǎn)品商標(biāo)被搶注并保證在注冊商標(biāo)的同時減少或延緩企業(yè)新產(chǎn)品的信息披露時間？潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略不乏為一種選擇。但長遠(yuǎn)來看，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略是否應(yīng)該及如何被法律或技術(shù)手段規(guī)制，取決于其對社會總福利的影響。一旦潛伏商標(biāo)引發(fā)市場主體的負(fù)和博弈，潛伏商標(biāo)戰(zhàn)略應(yīng)盡早回歸潘多拉魔盒被歷史塵封。

注釋：

① See Mitsubihshi Elec. Corp. v. Lemelson， No. SHCV93-142-LHM（C.D.Cal. complaint filed Feb.8，1993）.

② See Newark Morning Ledger v. United States， 507 U. S. 546（1993）.

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