畢忠釗

摘要：商標(biāo)撤銷制度是為了督促商標(biāo)權(quán)人能真實(shí)使用注冊(cè)商標(biāo)，避免出現(xiàn)象征性使用或者不使用商標(biāo)的情況而導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)成為閑置商標(biāo)。立法的目的是為了激活閑置商標(biāo)，清理“死商標(biāo)”，以促進(jìn)市場的公平競爭。目前，該制度在我國相關(guān)立法方面的規(guī)定較為模糊，在立法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，常出現(xiàn)同案不同判的情況，在理論上也存在諸多爭議。應(yīng)在及時(shí)總結(jié)相關(guān)司法實(shí)踐、并及時(shí)吸納域外立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)商標(biāo)撤銷制度予以重構(gòu)。

關(guān)鍵詞：注冊(cè)商標(biāo) 商標(biāo)撤銷 “撤三”

中圖分類號(hào)：D923.43 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2020）16-0052-02

商標(biāo)撤銷制度是商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)注冊(cè)后，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的不使用或不當(dāng)使用等違反商標(biāo)法規(guī)定的行為，由相關(guān)部門對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)給予撤銷的制度。商標(biāo)權(quán)取得的兩種基本方式：通過注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)、通過實(shí)際使用取得。我國屬于第一種，明確規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的歸屬，保障商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，防止不法分子對(duì)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵占?，F(xiàn)實(shí)中，由于注冊(cè)商標(biāo)的取得相對(duì)容易，導(dǎo)致商標(biāo)注而不用的情況時(shí)有發(fā)生，成為商標(biāo)中的“死商標(biāo)”。也有部分企業(yè)及經(jīng)營者盲目申請(qǐng)商標(biāo)，頻繁更換商標(biāo)，成為閑置商標(biāo)的主要來源。一些市場投機(jī)者對(duì)商標(biāo)搶先注冊(cè)，但真正能轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益的并不多，造成大量商標(biāo)閑置。同時(shí)，還有注冊(cè)他人正在使用的商標(biāo)，以便注冊(cè)成功后通過倒賣牟利，這也會(huì)導(dǎo)致很多商標(biāo)無法真正在現(xiàn)實(shí)中得到使用。注冊(cè)商標(biāo)長期不使用，不僅影響他人注冊(cè)使用，還喪失了商標(biāo)應(yīng)有的功能。商標(biāo)的作用是為了辨別商品或服務(wù)來源，“注而不用”導(dǎo)致商標(biāo)大量閑置，違背了商標(biāo)的價(jià)值及作用。商標(biāo)的大量注冊(cè)，也加重了商標(biāo)管理部門的負(fù)擔(dān)。商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量每年仍高速增長，而商標(biāo)作為一種不可再生資源，其商標(biāo)名組合數(shù)量非常有限。一方面商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被駁回率不斷增大，另一方面商標(biāo)閑置率居高不下，據(jù)保守估計(jì)全國注冊(cè)商標(biāo)的閑置率在30%以上。為了有效管理商標(biāo)，商標(biāo)無正當(dāng)理由長時(shí)間不使用，會(huì)面臨被撤銷的危險(xiǎn)。

商標(biāo)撤銷制度中以《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第四十九條第二款“連續(xù)三年停止使用”（學(xué)界通常簡稱為“撤三”）為其制度核心，“撤三”與否重在“使用”與否。關(guān)于商標(biāo)的使用，《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。”然而，在司法實(shí)踐中由于這一規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，從而引發(fā)了一些認(rèn)識(shí)上的分歧與爭議。

一、象征性使用的司法實(shí)踐及其爭議

商標(biāo)撤銷制度中的商標(biāo)使用認(rèn)定集中表現(xiàn)在對(duì)象征性使用的爭議上。對(duì)于象征性使用是否屬于商標(biāo)使用學(xué)界存在正反兩種觀點(diǎn)。持“否定說”觀點(diǎn)的認(rèn)為，象征性使用是商標(biāo)注冊(cè)人為了避免注冊(cè)商標(biāo)被撤銷而實(shí)施的行為，實(shí)施行為沒有將商標(biāo)用于商品或者服務(wù)上，不能區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，無法發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別作用，從而與真實(shí)使用的意圖相違背。象征性使用無法體現(xiàn)商標(biāo)法的立法宗旨，乃是一種無效的商標(biāo)使用行為。持“肯定說”的則認(rèn)為，無論在使用中是否發(fā)揮了商標(biāo)的識(shí)別功能，只要在形式上符合立法規(guī)定的使用含義，即可認(rèn)定為是對(duì)商標(biāo)的使用行為。不難看出，兩種觀點(diǎn)的主要分歧在于是否將使用意圖納入商標(biāo)使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系，以及是否以實(shí)際實(shí)現(xiàn)了標(biāo)識(shí)的識(shí)別功能為評(píng)判依據(jù)。

目前，否定象征性使用的觀點(diǎn)日趨占據(jù)主流，判定是否為象征性使用的標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)出嚴(yán)格化的態(tài)勢。相關(guān)案件的判決指向相對(duì)嚴(yán)格的對(duì)商標(biāo)真實(shí)、有效的使用要求，這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在一系列類似案件的判決中。在學(xué)理上，否定象征性使用的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)商標(biāo)法意義上的使用，將使用形式與使用意圖相結(jié)合，緊扣商標(biāo)法的立法目的，認(rèn)為商標(biāo)撤銷制度就是要消除商標(biāo)注冊(cè)的弊端，通過強(qiáng)化商標(biāo)的使用功能，保護(hù)善意的市場經(jīng)營者。在發(fā)展趨勢上，對(duì)商標(biāo)使用的理解經(jīng)歷了從使用形式、標(biāo)示來源、真實(shí)使用到實(shí)際使用的轉(zhuǎn)變，從而主張?jiān)诹⒎▽用鎽?yīng)明確真實(shí)、善意的使用意圖，以實(shí)現(xiàn)單純強(qiáng)調(diào)符合商標(biāo)使用形式所不能達(dá)到的清理閑置商標(biāo)、打擊囤積商標(biāo)行為的效果。在判定標(biāo)準(zhǔn)上，針對(duì)目前注冊(cè)商標(biāo)泛濫、搶注之風(fēng)盛行的現(xiàn)狀，更傾向于“亂世用重典”，以維護(hù)商標(biāo)使用的純正性、善意性、真實(shí)性與指向性。

“肯定說”的觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中也有相應(yīng)的體現(xiàn)。在對(duì)商標(biāo)法及商標(biāo)撤銷制度的立法目的上，“肯定說”則更強(qiáng)調(diào)對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，將促進(jìn)商標(biāo)的實(shí)際使用置于次要目的。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，即便出現(xiàn)連續(xù)3年停止使用某注冊(cè)商標(biāo)的情形，則“由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)”，責(zé)令限期改正也應(yīng)作為首先考量的選項(xiàng)，即鼓勵(lì)商標(biāo)使用為主要目的，清除“死商標(biāo)”只是為了盤活閑置商標(biāo)，促進(jìn)商標(biāo)使用。判斷商標(biāo)是否“已死”，則應(yīng)多考量商標(biāo)是否有商標(biāo)權(quán)人，以及商標(biāo)權(quán)人是否放棄了該商標(biāo)權(quán)，主張對(duì)使用當(dāng)中的商標(biāo)，以及還有使用意圖的商標(biāo)應(yīng)采取較為寬松的判定標(biāo)準(zhǔn)，而非一撤了之。從作為具有私法性質(zhì)的商標(biāo)屬性分析，也應(yīng)盡量淡化其管理色彩，商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)屬于企業(yè)或個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)，公權(quán)力不可隨意剝奪，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。相對(duì)于“否定說”對(duì)注冊(cè)商標(biāo)泛濫與閑置率居高的憂慮，“肯定說”則更強(qiáng)調(diào)對(duì)市場良性競爭環(huán)境的維護(hù)，頻繁涌現(xiàn)的惡意撤銷現(xiàn)象，不僅增加了企業(yè)維權(quán)的負(fù)擔(dān)，加大了不正當(dāng)競爭的可能性，也不利于保護(hù)公平、公正、誠實(shí)、信用的市場競爭秩序。

二、商標(biāo)撤銷立法體例下的商標(biāo)使用制度重構(gòu)

從現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用的規(guī)定及司法實(shí)踐來看，排斥僅符合形式要素的象征性使用，以解決商標(biāo)閑置問題，應(yīng)是現(xiàn)在及未來一段時(shí)間的總體立法趨向，這也與域外相關(guān)立法精神相契合。如歐盟相關(guān)立法便確立了注冊(cè)商標(biāo)必須被真正使用的基本原則。通過分析我國《商標(biāo)法》第一條規(guī)定的立法目的，不難看到，為防止商標(biāo)注冊(cè)異化，使商標(biāo)保護(hù)符合正當(dāng)性，商標(biāo)撤銷制度是為確保他人選擇商標(biāo)自由及促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而彌補(bǔ)商標(biāo)注冊(cè)不足的、將立法目的具體化的重要表現(xiàn)，應(yīng)對(duì)商標(biāo)使用定義條款做出嚴(yán)格的解釋，要求必須發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能。由此，商標(biāo)撤銷立法體例下的商標(biāo)使用制度重構(gòu)應(yīng)在延續(xù)“否定說”基本觀點(diǎn)及邏輯的前提下，將相關(guān)配合制度予以細(xì)化，吸收“肯定說”觀點(diǎn)中的合理因素，通過制度重構(gòu)最大限度地避免負(fù)面效應(yīng)。

1.法定定義

應(yīng)在商標(biāo)撤銷制度中，進(jìn)一步明確商標(biāo)使用法定義中商標(biāo)來源識(shí)別功能的本質(zhì)屬性，使來源識(shí)別成為商標(biāo)使用的前置性條件，以立法形式將司法實(shí)踐的探索經(jīng)驗(yàn)固定下來，在基本立法價(jià)值取向?qū)用娑娭範(fàn)?，為今后的司法?shí)踐提供原則性指導(dǎo)。同時(shí)，構(gòu)建相應(yīng)的商標(biāo)使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，增加商標(biāo)使用意圖，以及具體使用形式的規(guī)定。歐盟法院曾提出，“商標(biāo)權(quán)人是否真實(shí)使用商標(biāo)應(yīng)與實(shí)際情況相聯(lián)系，考慮的因素包括商標(biāo)的使用范圍和頻率、商品或者服務(wù)的性質(zhì)、相關(guān)市場的特性等因素”，為界定真實(shí)使用提供了一個(gè)大致的判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國對(duì)于商標(biāo)的使用規(guī)定過于寬泛，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)對(duì)真實(shí)使用予以明確規(guī)定，增加判斷使用的標(biāo)準(zhǔn)，在客觀方面增加諸如使用商標(biāo)的時(shí)間、頻率、規(guī)模及效果等，判斷真實(shí)使用的條件，鑒于一些具體標(biāo)準(zhǔn)難以絕對(duì)量化，應(yīng)該規(guī)定相應(yīng)的參考比照對(duì)象，確定判斷原則，消除象征性使用的制度存在空間。在此基礎(chǔ)上，也應(yīng)為商標(biāo)的維持性使用保留存在空間，對(duì)頻率低、使用范圍小、市場占有份額不高，但有計(jì)劃的、持續(xù)的、定向的商標(biāo)使用應(yīng)予以認(rèn)可，避免絕對(duì)化標(biāo)準(zhǔn)下可能造成的對(duì)商標(biāo)權(quán)人的不公平現(xiàn)象，以保障某些企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略與策略。

2.使用基本框架

確立商標(biāo)撤銷制度商標(biāo)使用基本框架，了解商標(biāo)使用特殊情形的相關(guān)規(guī)定，為司法實(shí)踐提供明確的裁判依據(jù)，避免在司法實(shí)踐中因?qū)徟姓叩膫€(gè)人理解差異而產(chǎn)生類似案件不同判的現(xiàn)象;更重要的是，司法實(shí)踐在一定程度上超越了《商標(biāo)法》的某些原則性規(guī)定，需通過制度將司法實(shí)踐中形成共識(shí)的經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)納入立法環(huán)節(jié)，促進(jìn)商標(biāo)撤銷制度體系的完善。這包含以下兩方面內(nèi)容：第一，違反行政法的“使用”問題。商標(biāo)權(quán)人違反行政法的相關(guān)規(guī)定使用商標(biāo)的行為是否構(gòu)成“使用”，這在“康王”案與“卡斯特”案中產(chǎn)生了分歧。在“康王”案中，云南滇虹公司提供的證據(jù)缺少我國法律規(guī)定中應(yīng)有的衛(wèi)生許可證和生產(chǎn)許可證標(biāo)注，本案的原審法官據(jù)此認(rèn)為，產(chǎn)品包裝不符合我國法律規(guī)定就投入生產(chǎn)銷售，屬于違法的商標(biāo)使用，從而認(rèn)定該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)撤銷。而在“卡斯特”案中，最高人民法院則認(rèn)為，“注冊(cè)商標(biāo)公開、真實(shí)地使用了商標(biāo)，體現(xiàn)了商標(biāo)的識(shí)別功能，其最初的使用行為并沒有違反相關(guān)法律規(guī)定”，從而不適用于“撤三”規(guī)定。商標(biāo)撤銷制度設(shè)立的根本目的在于清理“死商標(biāo)”，讓商標(biāo)發(fā)揮應(yīng)有功能，商標(biāo)使用符合“撤三”規(guī)定的，應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用，違反行政法的使用，不應(yīng)成為撤銷理由。第二，不改變顯著性的“使用”問題。不改變顯著性的“使用”是指商標(biāo)在使用過程中所使用的圖標(biāo)與注冊(cè)時(shí)不一致，在商標(biāo)的字體、顏色、結(jié)構(gòu)上做了一些改變?！渡虡?biāo)法》相關(guān)條文中規(guī)定，自行改變商標(biāo)限期不更正則予以撤銷，跟域外相關(guān)法律及國內(nèi)的司法實(shí)踐存在矛盾?！渡虡?biāo)法》中應(yīng)明確自行改變的形式，商標(biāo)不改變其顯著性，不影響公眾判斷，在字體、顏色上的微型改變可以視為商標(biāo)的真實(shí)使用，不予以撤銷，在相關(guān)的立法中應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)內(nèi)容明確規(guī)定，以體現(xiàn)法律的明確性與權(quán)威性。

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責(zé)任編輯：楊國棟