樊睿頎

摘要：中醫(yī)藥在對抗2020年爆發(fā)的新型冠狀病毒肺炎疫情的過程發(fā)揮了很大作用。未來將有更多人選擇從事中醫(yī)藥行業(yè)，也會有更多患者選擇中醫(yī)診療，相應(yīng)的中醫(yī)醫(yī)療糾紛也會隨之增加。然而，目前對于醫(yī)療損害責(zé)任的研究大多數(shù)集中在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，難以幫助中醫(yī)師明確自身行為是否符合應(yīng)有的注意義務(wù)，因此有必要對中醫(yī)診療活動中侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定進(jìn)行研究，明確中醫(yī)醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文就國內(nèi)中醫(yī)診療活動中醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定相關(guān)研究進(jìn)行綜述。

關(guān)鍵詞：中醫(yī)診療活動;知情同意權(quán);中醫(yī)診療義務(wù)

習(xí)近平總書記多次對中醫(yī)藥工作作出重要指示，強(qiáng)調(diào)要遵循中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，傳承精華，守正創(chuàng)新，加快推進(jìn)中醫(yī)藥現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化，堅持中西醫(yī)并重，推動中醫(yī)藥和西醫(yī)藥相互補(bǔ)充、協(xié)調(diào)發(fā)展，推動中醫(yī)藥事業(yè)和產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，推動中醫(yī)藥走向世界，充分發(fā)揮中醫(yī)藥防病治病的獨(dú)特優(yōu)勢和作用。此外，在對抗2020年爆發(fā)的新型冠狀病毒肺炎疫情的過程中，中醫(yī)藥及時介入發(fā)揮了實(shí)實(shí)在在的作用，得到了社會各界廣泛關(guān)注?？梢灶A(yù)見，未來會有更多人選擇從事中醫(yī)藥行業(yè)，也會有更多患者選擇中醫(yī)診療，相應(yīng)的中醫(yī)醫(yī)療糾紛也會增加。然而，目前對于醫(yī)療損害責(zé)任的研究大多數(shù)集中在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，對于中醫(yī)診療活動中醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定幾乎是空白。中醫(yī)診療活動有其特殊性，空白的、西醫(yī)化的標(biāo)準(zhǔn)往往不能幫助中醫(yī)師明確自身行為是否符合應(yīng)有的注意義務(wù)，在診療過程中，出于自我保護(hù)往往會轉(zhuǎn)而采取責(zé)任劃分更為清晰的西醫(yī)診療方式，從而喪失中醫(yī)獨(dú)特的診療理念，限制中醫(yī)藥事業(yè)整體發(fā)展。因此，有必要對中醫(yī)診療活動中侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定進(jìn)行研究，明確中醫(yī)醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

國內(nèi)大部分學(xué)者認(rèn)為中醫(yī)診療活動中發(fā)生的侵權(quán)行為，在我國現(xiàn)有的醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定規(guī)則中是可以規(guī)范的，只需要在一些細(xì)節(jié)上遵循自身的特點(diǎn)。討論的焦點(diǎn)主要集中在是否屬于中醫(yī)診療活動、中醫(yī)診療中患者知情同意權(quán)如何保護(hù)，中醫(yī)診療活動中合理的診療義務(wù)如何認(rèn)定上。

1中醫(yī)診療活動之認(rèn)定

中醫(yī)診療活動情況比西醫(yī)復(fù)雜得多。首先，中醫(yī)診療行為往往與保健行為難以區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為針灸、推拿、按摩等行為是通過疏經(jīng)活血、恢復(fù)陰陽平衡的方式來達(dá)到促進(jìn)健康的目的，應(yīng)當(dāng)屬于一種保健行為[1]。其次，大部分中醫(yī)師認(rèn)為中醫(yī)診療必需是在中醫(yī)理論之下的行為，西醫(yī)根據(jù)病癥使用中藥、中成藥的行為都不在此列[2]。此外，中藥的使用也必須有中醫(yī)理論支持，例如著名的龍膽瀉肝丸（湯）腎毒事件，有中醫(yī)師認(rèn)為很多是患者的腎損傷是為了減肥服用所致[3]。

2中醫(yī)診療中的患者知情同意權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》和《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》都對患者知情同意權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了擴(kuò)展和強(qiáng)化。但目前中醫(yī)領(lǐng)域?qū)颊咧橥鈾?quán)保護(hù)尚不夠標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化。劉大華等[4]人提出應(yīng)從中醫(yī)診療特色出發(fā)，從常規(guī)藥物治療、超常規(guī)藥物治療、中醫(yī)手法治療以及中醫(yī)秘方治療四個方面論證。

2.1 常規(guī)藥物治療

有學(xué)者認(rèn)為常規(guī)藥物治療中不應(yīng)該強(qiáng)求患者必須之情，因?yàn)榛颊卟荒芤矡o需去了解某種組方遣藥的思路[5]。中醫(yī)師應(yīng)當(dāng)用通俗的語言向患者說明治療的方法、可能出現(xiàn)的副作用，另外由于中藥煎煮、服用方法特殊，中醫(yī)師應(yīng)當(dāng)負(fù)有更多的告知義務(wù)。有學(xué)者提出，中醫(yī)師對擬提出的治療方案療效并不確定時，應(yīng)當(dāng)對患者進(jìn)行明確而詳細(xì)的告知，如果此時中醫(yī)師故意制造模糊印象，誘導(dǎo)患者作出錯誤的選擇，應(yīng)當(dāng)視為侵犯了患者的知情同意權(quán)[6]。

2.2 超常規(guī)藥物治療

中醫(yī)學(xué)術(shù)流派繁多，各流派有不同的用藥特點(diǎn)。某些學(xué)派經(jīng)常會有超出《中華人民共和國藥典》及相關(guān)教科書規(guī)定的用藥劑量范圍的情況，這屬于中醫(yī)診療特色之一，不應(yīng)一概將其視為過錯。有學(xué)者提出，學(xué)術(shù)上的正當(dāng)性并不能否認(rèn)醫(yī)療風(fēng)險的存在，患者是否愿意冒這樣的風(fēng)險時不確定的，此時中醫(yī)師應(yīng)當(dāng)充分告知，來保證患者的知情同意權(quán)[7]。有些學(xué)者甚至認(rèn)為在這種情況下應(yīng)當(dāng)征得患者的書面同意，否則應(yīng)視為侵犯患者的知情同意權(quán)[8]。

2.3 中醫(yī)手法治療

中醫(yī)常用的針灸、推拿、火罐等手法對人體有一定的侵入性，普通民眾對這些傳統(tǒng)治療方法的療效和風(fēng)險實(shí)際上或多或少有一定的了解，他們往往是基于生活的經(jīng)驗(yàn)選擇此類手法治療。有學(xué)者認(rèn)為，對這種傳統(tǒng)手法的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)視為患者內(nèi)心確認(rèn)的知情和同意。而且上述首發(fā)的風(fēng)險相對較低，大多情況下可以保障安全，有學(xué)者認(rèn)為如果在針灸之前讓患者簽署知情同意書，會增加患者的心理負(fù)擔(dān)，甚至影響醫(yī)患關(guān)系[9]。例如針灸最大的風(fēng)險暈針，如果在針灸前反復(fù)甚至?xí)娓嬷颊邥炨樀奈ｋU，很可能會增加暈針發(fā)生的概率。也有學(xué)者提出，在某些特殊的治療手段，如“瘢痕灸”，應(yīng)當(dāng)視為特殊治療，應(yīng)取得患者書面同意。

2.4 中醫(yī)秘方治療

當(dāng)醫(yī)師的商業(yè)秘密與患者的知情同意權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)保護(hù)中醫(yī)藥秘方的商業(yè)秘密，不能認(rèn)為保護(hù)中醫(yī)的商業(yè)秘密屬于未盡告知義務(wù)[10]。有學(xué)者持反對意見，他們以與南白藥配方保密為例，認(rèn)為其保密的處方中含有毒性藥物，且國內(nèi)國外實(shí)施雙重信息公開標(biāo)準(zhǔn)，在社會上帶來的更多的是負(fù)面影響，可以采用專利技術(shù)保護(hù)的方式來保護(hù)中醫(yī)診療中的秘方而非用商業(yè)秘密保護(hù)的方式來保護(hù)[11]。

3中醫(yī)診療活動中合理的診療義務(wù)

中醫(yī)診療活動中合理的診療義務(wù)如何認(rèn)定，我國學(xué)者也有不同見解。有學(xué)者提出，合理診療義務(wù)不能僅僅限于診療規(guī)范上，特別是中醫(yī)更多的是一種經(jīng)驗(yàn)醫(yī)學(xué)，它不同于植根于循證醫(yī)學(xué)的西醫(yī)，想要標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化非常之難[12]。中醫(yī)基礎(chǔ)理論的核心之一“因時、因地、因人”，說的就是在中醫(yī)診療活動中，追求的是辨證論治，即使是相同的疾病、不同的人、不同的地域甚至不同的時間段，都可以有不同的診療方法。也有學(xué)者認(rèn)為作為一門救死扶傷的學(xué)科，如果沒有客觀的療效判斷標(biāo)準(zhǔn)，就無法獲得廣泛的接受和支持[13]。盡管采用“診療規(guī)范”來判斷醫(yī)療過失對法官來說更有可操作性，但也出現(xiàn)很多判決過于重視一般適用的診療規(guī)范而忽視了以個案的具體性去確定醫(yī)療水平。那么“醫(yī)療水平”應(yīng)當(dāng)指的是安全性和有效性已經(jīng)得到認(rèn)可并且成為診療當(dāng)時的臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐目標(biāo)的診療行為[14]。在實(shí)踐中，較為成熟、已經(jīng)得到業(yè)內(nèi)廣泛認(rèn)可的療法，盡管該療法在業(yè)內(nèi)可能只占少數(shù)，也應(yīng)當(dāng)獲得一定的認(rèn)可。

4結(jié)束語

目前對于醫(yī)療損害責(zé)任的研究大多數(shù)集中在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，對于中醫(yī)診療活動中醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定需要完善。長期以來學(xué)者的研究重點(diǎn)集中在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)產(chǎn)生的醫(yī)療糾紛責(zé)任認(rèn)定中，對中醫(yī)存在一定的忽視，患者本身對中醫(yī)診療及中藥存在的風(fēng)險認(rèn)識也不足。清晰的責(zé)任劃分，可以推動中醫(yī)藥事業(yè)和產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，有利于減少中醫(yī)診療活動中的醫(yī)療糾紛，完善對醫(yī)患雙方權(quán)利的保護(hù)。

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