摘 要 紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生于中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命斗爭與建設(shè)中，當(dāng)前紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護不力，紅色非物質(zhì)文化公益訴訟是必要又可行之路，具體應(yīng)當(dāng)通過建立多元化的訴訟主體，明確受案范圍及管轄，合理確定舉證責(zé)任倒置及擴大訴訟效力來推動建立和完善紅色公益訴訟制度。

關(guān)鍵詞 紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 民事公益訴訟 舉證責(zé)任倒置

中圖分類號：F270文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的緊迫性

1.1侵權(quán)現(xiàn)象頻出

2016年江西紅色旅游接待游客1.43億人次，占全國12.5%，紅色旅游綜合收入1156.8億元，達(dá)全國紅色旅游收入總量的1/8，占全省旅游收入的23.16%。紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是紅色旅游創(chuàng)收的重要載體，也正因為如此，經(jīng)濟價值的刺激導(dǎo)致紅色文化非物質(zhì)文化異常存在剽竊，侮辱性、減損性、冒犯性使用、未經(jīng)授權(quán)的改編、表演等侵權(quán)行為。如不少紅色歌曲、紅色歌舞被音像公司、電視臺等媒體錄制成節(jié)目，并大量運用于以商業(yè)為目的的銷售中，獲取巨大的商業(yè)利益，而未經(jīng)紅色非物質(zhì)文化傳承人的許可，侵害了傳統(tǒng)社群和原住民的經(jīng)濟利益。再如部分藝人在對紅色文化遺產(chǎn)進行改編加工時，歪曲紅色文化遺產(chǎn)的原意，甚至使用某些紅色文化遺產(chǎn)忌諱的部分，對該紅色文化遺產(chǎn)來源群體造成感情傷害;2018年5月17日網(wǎng)友蔣某某發(fā)布一條內(nèi)容為：“董存瑞活該炸死、黃繼光活該被槍打死”的侮辱革命烈士董存瑞、黃繼光的微博。2018年9月，虎牙主播楊某某（斗音名主播：莉哥）在直播中，公然篡改國歌曲譜，以嬉皮笑臉的方式表現(xiàn)國歌內(nèi)容，引發(fā)網(wǎng)友憤慨。層出不窮的侵權(quán)案例反映出網(wǎng)絡(luò)時代的紅色文化遺產(chǎn)侵權(quán)的愈發(fā)嚴(yán)重。

1.2保護不力

首先，缺乏立法的依托和支撐。紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的行政法律依據(jù)主要為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《文物保護法》以及《英雄烈士保護法》等法律法規(guī)，這些法律法規(guī)不僅具有滯后性，而且對于紅色非物質(zhì)文化保護不具有特定性。私法上主要依靠知識產(chǎn)權(quán)法，其也存在保護范圍過窄，保護期限過斷、保護重點側(cè)重于經(jīng)濟利益等問題。

其次，行政執(zhí)法不力。一方面主管機關(guān)權(quán)限不清、職責(zé)不明，對于不屬于自己主管范圍內(nèi)的事務(wù)，不愿管、不敢管，使得一些違法行為得不到及時有效的處理。另一方面由于紅色文化遺產(chǎn)項目可以獲取經(jīng)濟及政治利益，形成了多個部門爭相索要管理權(quán)，多頭管理、政出多門;部分紅色文化遺產(chǎn)地處偏遠(yuǎn)的山村，散落在民間，難以觸及;部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，地方行政執(zhí)法機構(gòu)力有未逮，這些也是執(zhí)法不力的客觀原因。

再次，司法救濟缺位。我國民事訴訟法規(guī)定原告必須與案件有直接利害關(guān)系，紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉及到的利益往往是一個地域內(nèi)社群的公共利益，其被侵害往往損害的是群體性利益而不是某個人的利益，無法確定具體的被侵權(quán)人。但這種受損害的廣泛、不確定的利益主體又確實是存在的。現(xiàn)有的訴訟制度缺陷導(dǎo)致社群的公共利益遭受損害時，這些案件無法得到法院的受理，利益主體變成了沉默的大多數(shù)。

2紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事公益訴訟的可行性分析

2.1開展紅色非物質(zhì)文化公益訴訟具備了法律基礎(chǔ)

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》第8條規(guī)定：“國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作”，《英烈保護法》第25條規(guī)定：對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，英雄烈士的近親屬可以依法向人民醫(yī)院提起訴訟。英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關(guān)可以依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的的行為向人民法院提起訴訟，這是為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟提供了較為明確的實體法依據(jù)，而2012年修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟，此處的“等”包括但不限于環(huán)境侵權(quán)、消費者侵權(quán)兩種損害社會公共利益的侵權(quán)類型，社會高速向前發(fā)展，司法需要面對的問題越來越復(fù)雜，法律保護的公共利益的內(nèi)涵也會隨之越來越寬。

2.2開展紅色非物質(zhì)文化公益訴訟具備了實踐基礎(chǔ)

如果從2012年修訂《中華人民共和國民事訴訟法》增設(shè)公益訴訟條款起算，公益訴訟制度在我國已實際運行了5年，如果以2007年貴州、云南、江蘇等地相繼成立專門的環(huán)保法庭，并在環(huán)境公益訴訟制度上探索和試點，則已經(jīng)運行有11年。人民法院近些年來審理生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域、食品藥品類公益訴訟案件的經(jīng)驗積累為紅色文化遺產(chǎn)公益訴訟的開展創(chuàng)造了有利條件。此外紅色非物質(zhì)文化公益訴訟案件涉及到江西、福建、湖南、陜西等少數(shù)幾個紅軍活動較為頻繁的地區(qū)，案件數(shù)量有限，當(dāng)前的司法有足夠的能力容納該訴訟。

2.3民事公益訴訟具有獨特優(yōu)勢

民事公益訴訟具有公開公正、透明高效、適用主體方便，有法律強制力等優(yōu)點，通過提起民事公益訴訟的方式保護紅色非物質(zhì)文化可以激發(fā)民眾的保護意識，形成良好的社會氛圍。同時紅相對于行政保護手段的不確定性及滯后性，民事公益訴訟保護渠道使文化遺產(chǎn)保護具有法律上的強制力和預(yù)防性，別具優(yōu)勢。當(dāng)前，我國紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵害事件的頻發(fā)，但紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體具有群體性，單個受害者由于損失小，訴訟成本、風(fēng)險高等因素，往往不愿意提起訴訟維護自己的權(quán)利，成為一種“易腐的權(quán)利”，造成了“違法成本低、守法成本高”的怪現(xiàn)象，民事公益訴訟可以使分散的微小損害得以救濟并對施害者形成震懾，維護法律秩序。

3紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事公益訴訟制度構(gòu)想

3.1建立多元化的訴訟主體

我國《民事訴訟法》規(guī)定：原告是與本案有著直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這顯然不能有效保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?，F(xiàn)代社會訴的利益有擴大化的趨勢，必須改變傳統(tǒng)訴訟“直接利害關(guān)系說”的觀點，對“利害關(guān)系”作擴大解釋，以訴訟目的來權(quán)衡利害關(guān)系，當(dāng)違法行為侵犯紅色文化遺產(chǎn)的國家利益、公共利益時，具有行為能力的法律主體就有權(quán)代表國家和公眾進行訴訟，主張公共利益以及受其影響的間接個人利益。

經(jīng)政府相關(guān)部門登記過的公益性紅色文化組織是合適的訴訟主體。因其成立的主要目的是為了推動和保護有關(guān)紅色文化遺產(chǎn)的公共利益，它們對這方面的公共利益更為關(guān)注，可以成為公益訴訟的積極推動者。為防止濫訴的發(fā)生，法律可以規(guī)定社團組織獲得公益訴訟原告資格的要件、權(quán)利和責(zé)任。例如規(guī)定社團組織的法定人數(shù)、成立目的（以保護公共利益為目標(biāo)）、成立最低年限以及登記注冊要件。

人民檢察院也是合適的公益訴訟主體。理由是：第一，人民檢察院的公共性特征使其最適合擔(dān)當(dāng)公共利益和國家利益的代表。作為國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)，國家和社會利益的代表。他們提起并參加紅色文化的公益訴訟，既是發(fā)揮了法律監(jiān)督職能，又能有效地提供司法救濟。第二，人民檢察院公益訴訟職能能夠與自身訴訟資源實現(xiàn)有效整合。人民檢察院擔(dān)負(fù)著公訴、檢察等訴訟職能，在訴訟能力方面具有先天的優(yōu)勢。人民檢察院內(nèi)部設(shè)有民事行政部門，屬于可以提起公益訴訟的機構(gòu)，這為執(zhí)行公益訴訟職能提供了強有力的資源保障。第三，人民檢察院提起公益訴訟能夠有效彌補公眾保護不力的消極狀態(tài)，是對公民等“私人性”主體提起公益訴訟的必要補充。

部分觀點認(rèn)為要適當(dāng)放寬原告的資格限制，將公民個人納入文化遺產(chǎn)保護的公益訴訟啟動主體范圍。筆者認(rèn)為拓寬文化遺產(chǎn)保護訴訟的適格主體范圍有一個循序漸進的過程，為了避免出現(xiàn)“濫訴”現(xiàn)象以及考慮到制度初始建立運行難度，其適格主體暫不宜應(yīng)擴展到公民個人。

3.2受案范圍及管轄法院

“凡違法利用、歪曲、破壞紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，侵害國家及社會公共利益的行為，就應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍，不一定以發(fā)生實質(zhì)性損害行為為要件?！睘楦鼮槿嬗辛Φ谋Ｗo紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，損害事實應(yīng)當(dāng)從更寬泛的角度來理解，紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵權(quán)不僅包括已實際出現(xiàn)的損害結(jié)果，也應(yīng)包括行為已經(jīng)發(fā)生但未造成嚴(yán)重后果之前的潛在危險。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事公益訴訟案件應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)行為地、遺產(chǎn)所在地中級人民法院管轄。其一，紅色公益訴訟屬于新類型案件，審理、執(zhí)行難度大，社會關(guān)注度高，影響范圍較大，由基層辦理可能達(dá)不到應(yīng)有的效果。其二，紅色文化遺產(chǎn)侵權(quán)糾紛不少是由當(dāng)?shù)卣非笳兌趴v的結(jié)果，提級管轄可以減少當(dāng)?shù)卣牟划?dāng)干預(yù)。其三，現(xiàn)行環(huán)境、消費領(lǐng)域民事公益訴訟已有司法解釋規(guī)定由中級人民法院管轄，有行之有效制度可循，減少試錯成本，也是維護現(xiàn)行訴訟制度穩(wěn)定的應(yīng)有之義。

3.3合理運用舉證責(zé)任倒置規(guī)則

《侵權(quán)責(zé)任法》和《民事訴訟法》規(guī)定，對環(huán)境污染致人損害的侵權(quán)賠償訴訟中適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，即由侵權(quán)主體就損害行為與因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)前的環(huán)境公益訴訟也同樣對此實行了舉證責(zé)任倒置。由于紅色非物質(zhì)文化侵權(quán)行為往往通過大眾或者媒體、網(wǎng)絡(luò)來作用于人或物，致害過程具有間接性，損害結(jié)果往往是多個侵害行為共同或相互疊加造成，因此紅色文化侵權(quán)的因果關(guān)系的認(rèn)定要比一般侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系認(rèn)定更為復(fù)雜。為保證受害方得到充分的救濟，減輕公益訴訟人的舉證責(zé)任，矯正因遵守傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”一般原則進行舉證責(zé)任分配而產(chǎn)生的不平衡問題，可將紅色文化侵權(quán)的行為與損害事實之間的因果關(guān)系歸于破壞、損害紅色文化遺產(chǎn)的人。當(dāng)然，即便是舉證責(zé)任倒置，公益訴訟人仍應(yīng)承擔(dān)加害行為及損害后果的證明責(zé)任。

3.4擴張訴訟判決的效力及原告勝訴獎勵制度

公益訴訟的目的是最大化地保護公共利益，如果一起公益訴訟案件勝訴的結(jié)果，僅適用于申請公益訴訟的原告或者是能夠確定的受害人，那么公益訴訟將無法達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。我國雖不實行“判例制度”，但可以通過公布指導(dǎo)案例的形式將公益訴訟判決效力擴大開來，對內(nèi)可迅速實現(xiàn)對司法系統(tǒng)參照適用，對外可起到宣傳教育警示之用。

由于紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益訴訟會耗費大量的時間、精力和金錢，為了有效地調(diào)動社會各方保護的主動性、積極性，可對勝訴的原告（檢察機關(guān)、專司非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的行政主體除外）給予精神、物質(zhì)嘉獎。如可由中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金會給予原告物質(zhì)上的獎勵，也可以按勝訴后挽回?fù)p失的比例進行獎勵。此外，還可以考慮設(shè)置法律援助制度等。

基金項目：江西省教育廳江西省高校人文社會科學(xué)研究2016年度項目;紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的公益訴訟制度構(gòu)建研究——以井岡山紅色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護為例;項目編號：FX162002。

作者簡介：王敏（1979.6-），女，陜西咸陽，碩士研究生講師，江西省吉安市井岡山大學(xué)，研究方向：法學(xué)。

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