熊鍌 周新軍

摘? 要：在移民被禁止出入境后，加拿大移民法規(guī)定被作出限制出入境的權(quán)利人可通過上訴、申請(qǐng)司法審查等途徑進(jìn)行救濟(jì)，我國(guó)移民法規(guī)定對(duì)中國(guó)境內(nèi)公安出入境管理部門作出的不準(zhǔn)出入境決定可以提起行政復(fù)議、行政訴訟，其他部門作出的決定則沒有救濟(jì)措施，同時(shí)只對(duì)遣送出境（含港澳臺(tái)）的決定，相對(duì)人有提出行政復(fù)議的權(quán)利，而對(duì)不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)出入境、不予簽發(fā)停留居留許可、臨時(shí)入境許可等方面，均是不予救濟(jì)。我國(guó)應(yīng)在國(guó)家利益和移民權(quán)利保護(hù)考量的基礎(chǔ)上揚(yáng)棄加拿大移民法救濟(jì)措施的做法，對(duì)我國(guó)主管機(jī)關(guān)應(yīng)不限于公安、邊檢部門作出的不準(zhǔn)出入境的所有行政決定都設(shè)置救濟(jì)措施，對(duì)外國(guó)人入境權(quán)設(shè)置司法救濟(jì)途徑，完善我國(guó)移民法救濟(jì)體系。

關(guān)鍵詞：移民;限制出入境;救濟(jì)措施;司法救濟(jì)

2020年疫情期間，澳籍華裔女子梁某某在京拒絕隔離外出跑步引起輿論風(fēng)波，最終北京市公安局出入境管理局對(duì)其作出注銷居留許可、限期離境的處罰1，這一案例引起人們廣泛的關(guān)注。梁某某被限期離境，對(duì)其工作生活會(huì)產(chǎn)生極大的影響，更何況在當(dāng)時(shí)的疫情下限期離境還可能造成其感染病毒的風(fēng)險(xiǎn)增加，那么如果梁某某對(duì)此決定不服，是否可以通過法律程序予以救濟(jì)呢？可以行使的救濟(jì)措施又有哪些呢？

傳統(tǒng)國(guó)際法認(rèn)為，除非法律已對(duì)符合特定要件者作允許的規(guī)定，如尋求政治庇護(hù)或難民收容，否則外國(guó)人并無請(qǐng)求入境、居留的權(quán)利，國(guó)家也沒有接受外國(guó)人入境、居留的義務(wù)，國(guó)際移民法的基本原則之一就是一國(guó)公民沒有進(jìn)入他國(guó)并在他國(guó)居留的絕對(duì)權(quán)利。因此國(guó)家拒絕外國(guó)人入境或限其離境，無需附理由，外國(guó)人對(duì)于拒絕入境或驅(qū)逐出境的處分，沒有任何可供救濟(jì)的權(quán)利，包括實(shí)體法上和程序法上的權(quán)利。

然而二次世界大戰(zhàn)以來，全球經(jīng)濟(jì)化的發(fā)展趨勢(shì)使各國(guó)之間越來越相互依賴，移民問題也成為全球性的課題。外國(guó)人移民到他國(guó)后，與本國(guó)人一樣也要盡繳稅等義務(wù)，有時(shí)候“外國(guó)人”往往是“本國(guó)人”的配偶、父母或其他親戚，與本國(guó)關(guān)系甚是密切。然后，由于其不具有本國(guó)國(guó)籍，往往會(huì)受到相當(dāng)大的歧視及不公平對(duì)待，連渴望安然居住、不受驅(qū)逐的保障都沒有。這種“不公平現(xiàn)象”的一再發(fā)生，沖擊了傳統(tǒng)上“外國(guó)人沒有入境及居留權(quán)利”的學(xué)說理論。

1892年于日內(nèi)瓦召開的國(guó)際法會(huì)議通過了《外國(guó)人入境及驅(qū)逐出境國(guó)際準(zhǔn)則》，第3條要求入境及驅(qū)逐出境的事項(xiàng)應(yīng)由法律規(guī)定，第6、8及12條更進(jìn)一步規(guī)定國(guó)家拒絕外國(guó)人入境的“實(shí)體事由”必須明確規(guī)定。1948年的《世界人權(quán)宣言》是人權(quán)史上具有里程碑意義的文件，第一次規(guī)定了基本人權(quán)應(yīng)得到普遍保護(hù)。第9條規(guī)定：任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。第13條規(guī)定：（1）人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。（2）人人有權(quán)離開任何國(guó)家，包括其本國(guó)在內(nèi)，并有權(quán)返回他的國(guó)家。2966年的《公民政治和權(quán)利公約》第13條規(guī)定：（1）人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。（2）人人有權(quán)離開任何國(guó)家，包括其本國(guó)在內(nèi)，并有權(quán)返回他的國(guó)家。3989年制定的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的第3條第1項(xiàng)規(guī)定：“不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政機(jī)關(guān)抑或立法機(jī)關(guān)執(zhí)行的一切行動(dòng)，事關(guān)兒童的，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹摋l文將家庭生活權(quán)利中與兒童權(quán)利相關(guān)的部分明文條約化，進(jìn)一步推導(dǎo)出國(guó)家允許入境的義務(wù)。2018年，第73屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)正式通過了《移民問題全球契約》，是首份涵蓋國(guó)際移民各方面問題的全球性框架文件。4文件確定了每一個(gè)人都應(yīng)享有安全、尊嚴(yán)和保護(hù)?！?

移民被限制出入境，對(duì)當(dāng)事人的人權(quán)及其家屬或其他法律關(guān)系人影響極大，受到限制的當(dāng)事人個(gè)人工作機(jī)會(huì)、家庭團(tuán)聚、婚姻生活無不受到巨大影響，其家屬由于當(dāng)事人被限制出入境，家庭團(tuán)聚、婚姻生活同樣受到不利影響，配偶和未成年子女還有可能同時(shí)被驅(qū)逐出境。因此鑒于限制出入境對(duì)個(gè)人權(quán)利構(gòu)成的侵害，客觀要求為移民提供保護(hù)，這種客觀需求在國(guó)際人權(quán)法規(guī)范上得到了相應(yīng)體現(xiàn)。6此如何在國(guó)家主權(quán)和人權(quán)保護(hù)原則平衡的理念下考慮被限制出入境后的救濟(jì)措施亟需得到研究。

加拿大是一個(gè)移民歷史悠久的國(guó)家，建立了較為完善的移民法體系，而我國(guó)近年來隨著對(duì)外開放的擴(kuò)大，移民問題日益突出，相關(guān)的法律體系還停留在相對(duì)比較簡(jiǎn)陋的階段，研究加拿大移民法的相關(guān)規(guī)定，將對(duì)我國(guó)移民法的完善具有積極意義。

一、加拿大關(guān)于移民被限制出入境后的救濟(jì)措施

加拿大對(duì)限制入境決定的作出一般分為兩個(gè)環(huán)節(jié)，第一個(gè)環(huán)節(jié)是由移民官員對(duì)禁止入境的情形向移民庭進(jìn)行報(bào)告，第二個(gè)環(huán)節(jié)是由移民庭進(jìn)行準(zhǔn)入聆訊作出裁決。

首先，移民官員在處理移民事務(wù)時(shí)，認(rèn)為在移民屬于禁止入境人員的，可以起草報(bào)告來陳述有關(guān)事實(shí)，然后將此報(bào)告提交給主管部長(zhǎng)，由部長(zhǎng)審閱后，將報(bào)告提交給移民庭進(jìn)行準(zhǔn)入聆訊，或由主管部長(zhǎng)直接簽發(fā)遣返令。準(zhǔn)入聆訊由移民庭進(jìn)行，在準(zhǔn)入聆訊完畢后，移民庭應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)裁定。

加拿大在《移民與難民保護(hù)法》及《移民與難民保護(hù)條例》中對(duì)移民禁止出入境后的救濟(jì)措施方面作出了詳細(xì)的規(guī)定，其救濟(jì)措施可以分為以下幾類：

（一）申請(qǐng)撤銷進(jìn)行書面陳述的權(quán)利

針對(duì)本國(guó)人出境權(quán)的限制，加拿大是通過《護(hù)照令》以“不予簽發(fā)護(hù)照”或“吊銷、取消護(hù)照”等方式作出的。根據(jù)加拿大《護(hù)照令》第11條規(guī)定，被作出“不予簽發(fā)護(hù)照”“吊銷、取消護(hù)照”決定的本國(guó)人可以在知道決定作出之日起的30天內(nèi)，以書面方式向移民、公民和難民部長(zhǎng)或公共安全與應(yīng)急準(zhǔn)備部長(zhǎng)提出撤銷申請(qǐng)，兩部長(zhǎng)應(yīng)視情況給予當(dāng)事人合理的陳述權(quán)。兩部長(zhǎng)在收到陳述后，應(yīng)作出是否仍有合理理由取消護(hù)照的決定，并依法立即將該決定送達(dá)當(dāng)事人。

（二）上訴權(quán)

《移民與難民保護(hù)法》第七節(jié)規(guī)定了被拒簽的權(quán)利人或被簽發(fā)遣返令的權(quán)利人擁有上訴權(quán)。由此可見，上訴權(quán)是給予被禁止入境的外國(guó)人的救濟(jì)權(quán)。

加拿大設(shè)置移民及難民委員會(huì)來專門處理移民、難民的救濟(jì)事務(wù)。其下又設(shè)四個(gè)法庭，分別是移民庭、移民上訴庭、難民庭和難民上訴法庭，是有獨(dú)立行政權(quán)力的行政法庭。由移民上訴庭專門管理移民的申訴案件。經(jīng)過準(zhǔn)入聆訊被作出實(shí)質(zhì)性處分的權(quán)利人擁有上訴權(quán)，如被拒簽的權(quán)利人或被簽發(fā)遣返令的權(quán)利人。不同的情況下，上訴主體也各不相同。詳細(xì)規(guī)定如下：

1.被處分人本人可以申請(qǐng)上訴。對(duì)于持有永久居民簽證的外國(guó)人、永久居民或受保護(hù)的人，可以就檢查時(shí)或準(zhǔn)入聆訊作出的遣返令想移民庭提出上訴。但如果該外國(guó)人屬于因提供失實(shí)信息而被裁定禁止入境，且非保薦人的配偶、伴侶、子女的，則不得提出上訴。7

2.團(tuán)聚類簽證的保薦人可以提出上訴，提出上訴的前提是已按照法律規(guī)定方式提出入境申請(qǐng)。此種情況下保薦人可以在收到書面駁回決定的30日內(nèi)提出上訴。8

3.主管部長(zhǎng)可以提出上訴。主管部長(zhǎng)對(duì)準(zhǔn)入聆訊作出的決定不服的，也可以提出上訴。9

并非所有情況下被禁止入境人都有上訴權(quán)，加拿大移民法規(guī)定，外國(guó)人、永久居民因?yàn)榘踩?、侵犯人?quán)或國(guó)際權(quán)利、嚴(yán)重犯罪或有組織犯罪等原因被裁定為禁止入境人員的，不論是該外國(guó)人還是其保薦人或是永久居民，均不得上訴。1⁰

在收到上訴請(qǐng)求后，移民上訴庭應(yīng)對(duì)請(qǐng)求進(jìn)行審理，作出批準(zhǔn)上訴或暫停執(zhí)行遣返令或駁回上訴請(qǐng)求的決定。移民上訴庭在批準(zhǔn)上訴前應(yīng)確定有以下情形，否則不得批準(zhǔn)上訴：（a）上訴針對(duì)的決定適用法律錯(cuò)誤或認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或二者皆有（b）未遵守自然公正原則（c）除非是有主管部長(zhǎng)提出的上訴，否則應(yīng)當(dāng)充分考慮人道主義關(guān)懷與同情因素以及受決定影響的兒童的最大利益，從這些方面給予特殊救濟(jì)。移民上訴庭作出批準(zhǔn)上訴決定的，應(yīng)撤銷原決定，并作出相應(yīng)的新決定，如簽發(fā)遣返令或?qū)讣峤贿m當(dāng)?shù)牟脹Q人員重新進(jìn)行審理。移民上訴庭作出暫停執(zhí)行遣返令決定的，移民庭所作出的施加條件均失效，移民上訴庭可以依法施加其認(rèn)為必要的任何條件，也可以取消暫停執(zhí)行，或隨時(shí)根據(jù)《移民與難民保護(hù)法》規(guī)定對(duì)該上訴進(jìn)行再次審理。

（三）司法審查權(quán)

1、司法審查的前提

司法審查是被禁止入境權(quán)利后救濟(jì)的最后一步，當(dāng)事人對(duì)移民上訴庭作出的決定、命令、采取的措施或提出的問題不服的，可以向聯(lián)邦法院提出進(jìn)行司法審查的申請(qǐng)。但前提是當(dāng)事人在提出司法審查申請(qǐng)前，必須用盡了所有法律提供的上訴權(quán)利，否則不得提出申請(qǐng)。

2、司法審查的程序

《移民與難民保護(hù)法》第74條規(guī)定了司法審查的相關(guān)程序：（a）批準(zhǔn)審查申請(qǐng)的法官應(yīng)同時(shí)確定進(jìn)行聽證的時(shí)間和地點(diǎn)（b）聽證應(yīng)在批準(zhǔn)后的30至90日內(nèi)召開，但當(dāng)事各方同意的除外（c）法官應(yīng)盡快進(jìn)行簡(jiǎn)易審理（d）除法官確認(rèn)該案設(shè)計(jì)具有普遍意義的重大問題外，不得向聯(lián)邦上訴法院提出上訴。1¹

在《移民與難民保護(hù)法》第九節(jié)中還對(duì)司法審查的其他方面進(jìn)行了規(guī)定，如主管部長(zhǎng)和公民及移民部部長(zhǎng)應(yīng)簽署說明書，陳述當(dāng)事人被禁止入境的具體原因并將該證書及其他證據(jù)并提交給聯(lián)邦法院，有法官裁定其是否合理。第九節(jié)還包括了對(duì)信息保護(hù)、特別辯護(hù)人的相關(guān)規(guī)定。

3、司法審查的結(jié)果

在審理過程中，如果當(dāng)事人的請(qǐng)求不能得到支持，聯(lián)邦法院將駁回其審查請(qǐng)求，即使當(dāng)事人的請(qǐng)求能得到支持，聯(lián)邦法院也不會(huì)直接對(duì)其作出裁決。聯(lián)邦法院僅對(duì)案件的法律適用是否有誤、管轄權(quán)是否合法或有無其他程序錯(cuò)誤進(jìn)行審查，而移民上訴庭所作出的裁定是否符合人道主義精神則不屬于司法審查的范圍。

二、我國(guó)的相關(guān)規(guī)定

與加拿大類似，我國(guó)的對(duì)出入境權(quán)利救濟(jì)也分為對(duì)本國(guó)人的救濟(jì)與對(duì)外國(guó)人的救濟(jì)兩個(gè)角度：

（一）對(duì)本國(guó)人的救濟(jì)措施

本國(guó)人對(duì)出入境管理部門作出的禁止出入境不服可以采取的救濟(jì)措施是行政復(fù)議或行政訴訟。主權(quán)國(guó)對(duì)本國(guó)人大多是以不予簽發(fā)出入境證件的形式對(duì)其出入境權(quán)進(jìn)行限制。根據(jù)《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》，對(duì)于中國(guó)境內(nèi)公安出境入境管理部門作出的“不予簽發(fā)出境入境證件”的決定，相對(duì)人有提出行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利。而境外外交部駐外使領(lǐng)館、駐港澳公署作出的“不予簽發(fā)出境入境證件”的決定，《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》沒有賦予當(dāng)事人救濟(jì)措施。根據(jù)《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第12條第（1）款的規(guī)定，對(duì)于邊檢機(jī)關(guān)作出的“不準(zhǔn)出境”的規(guī)定，相對(duì)人有提起行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利;但是，根據(jù)第12條第（2）-（6）款以及第13條的規(guī)定，對(duì)于涉及未結(jié)案件、危害國(guó)家安全、曾被遣返、未滿規(guī)定年限等以及對(duì)于其他有權(quán)機(jī)關(guān)作出的“不準(zhǔn)出境”的決定以及外交部駐外使領(lǐng)館、縣級(jí)以上公安出境入境管理部門作出的“華僑回國(guó)定居”的決定，相關(guān)法律也是規(guī)定不予救濟(jì)。

（二）對(duì)外國(guó)人的救濟(jì)措施

首先，在出入境管理部分，我國(guó)僅在《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第64條規(guī)定針對(duì)公安出入境管理部門、邊檢機(jī)關(guān)作出的遣送出境（含港澳臺(tái)）的決定，該外國(guó)人有提出行政復(fù)議的權(quán)利。1²

在不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)出入境、不予簽發(fā)停留居留許可、臨時(shí)入境許可等方面，均是不予救濟(jì)。

在出入境強(qiáng)制措施部分，根據(jù)《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第64條的規(guī)定，針對(duì)公安出入境管理部門、邊檢機(jī)關(guān)對(duì)外國(guó)人作出限制活動(dòng)范圍、強(qiáng)制傳喚、拘留審查、繼續(xù)盤問，相對(duì)人均可提起行政復(fù)議。

最后，在出入境處罰部分，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，針對(duì)有權(quán)機(jī)關(guān)作出的收繳證件、罰款拘留、罰款警告等行政處罰，相對(duì)人均可申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟。

三、兩國(guó)禁止出入境救濟(jì)措施的比較

（一）對(duì)本國(guó)人出境權(quán)的救濟(jì)措施方面

加拿大《護(hù)照令》中規(guī)定，公民在被作出限制出境的措施后的30日內(nèi)，可以向主管部長(zhǎng)提出撤銷申請(qǐng)，并進(jìn)行書面陳述。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》，對(duì)于中國(guó)境內(nèi)公安出境入境管理部門作出的“不予簽發(fā)出境入境證件”的決定，相對(duì)人有提出行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利，但對(duì)其他部門作出的決定，無救濟(jì)途徑。由此看來，對(duì)出境權(quán)的限制是否賦予救濟(jì)措施我國(guó)分不同部門作出的決定有不同規(guī)定。而加拿大則對(duì)所有限制出入境決定都可以提起撤銷的救濟(jì)措施;另一方面，兩者的救濟(jì)措施不同，加拿大是提起撤銷申請(qǐng)，我國(guó)是提起行政復(fù)議、行政訴訟;第三，加拿大法規(guī)定所有情況均可申請(qǐng)救濟(jì)，而在中國(guó)并非所有情形都可救濟(jì)，我國(guó)對(duì)可救濟(jì)的情形進(jìn)行了限制，對(duì)涉及未結(jié)案件或危害國(guó)家安全等情形的相對(duì)人，法律則規(guī)定不予救濟(jì)。

出境遷徙是國(guó)際法承認(rèn)的權(quán)利，而難以克服的事實(shí)問題是在不少國(guó)家的移民管理實(shí)踐中，僅僅把公民離境作為一種政府當(dāng)局享有自由裁量權(quán)的行政管理手段。1³對(duì)部分禁止出境的情況規(guī)定不予救濟(jì)，是因?yàn)槲覈?guó)移民立法仍處在重視國(guó)家主權(quán)保護(hù)的階段，但有救濟(jì)的權(quán)利才有真正的權(quán)利，我國(guó)出境權(quán)的救濟(jì)措施還需要進(jìn)一步完善。

（二）對(duì)外國(guó)人入境權(quán)的救濟(jì)措施方面

在可以行使救濟(jì)措施針對(duì)的決定范圍方面，加拿大和中國(guó)相同的是，對(duì)做出的遣返令兩個(gè)均賦予當(dāng)事人救濟(jì)措施。但是兩者也存在區(qū)別，加拿大對(duì)于經(jīng)檢查被拒簽或被禁止入境的決定都可以通過移民庭的準(zhǔn)入聆訊來維護(hù)自己的權(quán)益，我國(guó)只規(guī)定對(duì)于公安出入境管理部門、邊檢機(jī)關(guān)作出的遣送出境（含港澳臺(tái)）的決定，該外國(guó)人有提出行政復(fù)議的權(quán)利。因此我國(guó)在救濟(jì)措施的采取上進(jìn)行了相關(guān)決定作出的部門主體方面的限制，同時(shí)也限制了行政決定的范圍只限于遣送出境，在不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)出入境、不予簽發(fā)停留居留許可、臨時(shí)入境許可等方面，均是不予救濟(jì)。而加拿大沒有在作出的主體方面和決定的范圍方面進(jìn)行限制。

其次，我國(guó)《出境入境管理法》中，尚未對(duì)“限期離境”這一措施規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑，即相對(duì)人在面對(duì)這一處罰時(shí)無處尋求司法救濟(jì)，只能在依據(jù)第六十二條、第六十四條1⁴定，在“限期離境”措施升級(jí)為“遣送出境”后才能申請(qǐng)行政復(fù)議。而加拿大對(duì)“限期離境”這一措施設(shè)置救濟(jì)途徑，同樣可申請(qǐng)上訴甚至司法審查。

第三，加拿大對(duì)于外國(guó)人限制出入境設(shè)置了司法救濟(jì)途徑，權(quán)利人可申請(qǐng)上訴及司法審查，而我國(guó)《出境入境管理法》對(duì)被遣送出境的決定不服的相對(duì)人可以申請(qǐng)行政復(fù)議，但該復(fù)議決定為終局決定，對(duì)不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)出入境、不予簽發(fā)停留居留許可、臨時(shí)入境許可等方面，均是不予救濟(jì)。

從上述規(guī)定來看，加拿大側(cè)重于以司法途徑賦予移民救濟(jì)權(quán)，我國(guó)則是側(cè)重行政手段。從各國(guó)移民法發(fā)展歷史來看移民權(quán)利保護(hù)，均經(jīng)歷了從行政保護(hù)到司法保護(hù)的過程，這體現(xiàn)了各國(guó)立法重心逐漸從國(guó)家主權(quán)維護(hù)到人權(quán)保障的遷移過程。我國(guó)《出境入境管理法》沒有對(duì)出入境處罰設(shè)置救濟(jì)，在對(duì)強(qiáng)制措施設(shè)定救濟(jì)途徑時(shí)，卻采取了行政終局模式，顯然不符合行政強(qiáng)制法的規(guī)定。實(shí)際上是剝奪了移民的救濟(jì)權(quán)。1⁵權(quán)利救濟(jì)措施的缺失是我國(guó)《出境入境管理法》的一大缺憾，我國(guó)立法中入境權(quán)的救濟(jì)措施及其實(shí)施程序都是十分粗略簡(jiǎn)陋的，實(shí)踐中更是難以切實(shí)保障移民權(quán)利。

四、完善我國(guó)禁止出入境救濟(jì)措施的幾點(diǎn)建議

顯然，我國(guó)立法對(duì)于外國(guó)人出入境權(quán)利的保護(hù)在目前階段還是比較欠缺的，這是由于在移民管理中，我國(guó)的管理思維還沒有同國(guó)際接軌，出入境管理法規(guī)仍不完善，較為側(cè)重國(guó)家主權(quán)管理輕視人權(quán)保護(hù)、立法經(jīng)驗(yàn)不足等多重原因所造成。世界各國(guó)的人權(quán)保障水平層次不齊，彼此之間是可以通過交流對(duì)話的方式相互借鑒共同提升的，然而，更應(yīng)當(dāng)銘記的是，人權(quán)等社會(huì)制度猶如一株株大樹，不顧歷史文化、社會(huì)風(fēng)俗的氣候土壤而生硬地移植是很難有效的。1⁶在制定移民出入境救濟(jì)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化歷史等多個(gè)方面出發(fā)，平衡人權(quán)保障和國(guó)家利益維護(hù)的關(guān)系，制定最適合我國(guó)國(guó)情的移民法律體系。

（一）對(duì)被禁止出入境的本國(guó)人應(yīng)放寬可救濟(jì)范圍

目前我國(guó)對(duì)于《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第12條第（5）款規(guī)定國(guó)務(wù)院主管部門作出的的“不準(zhǔn)出境”的決定是完全沒有救濟(jì)途徑的。筆者認(rèn)為，可救濟(jì)范圍不應(yīng)限于公安、邊檢作出的決定，對(duì)于其他部門如國(guó)務(wù)院主管部門作出的決定也應(yīng)當(dāng)給予一定程度的救濟(jì)權(quán)。

1996年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第12（2）條指出，出境權(quán)是指人人有權(quán)按照個(gè)人的意志離開國(guó)籍所在國(guó)家、居住地或任何其當(dāng)時(shí)逗留的國(guó)家。格勞秀斯認(rèn)為出境權(quán)是國(guó)家法律中最為明確和無可辯駁的權(quán)利。1⁷于于國(guó)家主權(quán)保護(hù)目的，世界上許多國(guó)家都作出了嚴(yán)格限制出境規(guī)定，實(shí)際上這種限制是對(duì)公民出境權(quán)的侵害，若權(quán)利受侵害卻毫無救濟(jì)途徑，那這種限制的設(shè)置是不合理的，有悖憲法對(duì)人權(quán)的保護(hù)。

筆者認(rèn)為對(duì)于這類情況可借鑒加拿大做法，給予本國(guó)人基礎(chǔ)程度的救濟(jì)權(quán)，如給予其申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利并實(shí)行復(fù)議終局制度，在維護(hù)國(guó)家主權(quán)、司法主權(quán)的基礎(chǔ)上給予一定程度的救濟(jì)途徑，以平衡人權(quán)保障和國(guó)家安全維護(hù)的目的。

（二）對(duì)被禁止出入境的外國(guó)人應(yīng)設(shè)置司法救濟(jì)途徑

入境權(quán)利的救濟(jì)是一個(gè)比較復(fù)雜的理論問題，事關(guān)國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益，又要充分考慮人權(quán)保護(hù)。目前我國(guó)對(duì)被禁止入境的外國(guó)人救濟(jì)是行政措施為主，但行政終局的管理制度并不能真正保障移民的入境權(quán)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為未來應(yīng)設(shè)置一個(gè)獨(dú)立于移民局之外的專門移民上訴委員會(huì)，隸屬于司法部之下，負(fù)責(zé)對(duì)驅(qū)逐決定不服的行政復(fù)議。如果外國(guó)人對(duì)移民上訴委員會(huì)的決定仍不服，應(yīng)給予其提起行政訴訟的權(quán)利，在行政復(fù)議后再行設(shè)置一道司法救濟(jì)程序。1⁸認(rèn)為這種做法具有可行性，在行政救濟(jì)的基礎(chǔ)上明確設(shè)置司法救濟(jì)途徑。所有對(duì)于復(fù)議結(jié)果不服的相對(duì)人，均可依據(jù)有關(guān)事實(shí)依法提起訴訟，對(duì)訴訟結(jié)果不服的可申請(qǐng)上訴或?qū)徟斜O(jiān)督程序，給予相對(duì)人充分的權(quán)利保障途徑，使司法救濟(jì)常態(tài)化。

這樣做的必要性在于，行政權(quán)利具有一定程度上的隨意性，而人的自由權(quán)等是不能轉(zhuǎn)讓的人權(quán)，這些不能讓渡的權(quán)利構(gòu)成了政府權(quán)力的界限，是是政府權(quán)力不能逾越的私人領(lǐng)域，政府剝奪或限制這些權(quán)利和自由時(shí)，必須嚴(yán)格遵循法定的事由和法定程序。1⁹救濟(jì)不僅給相對(duì)人更為可靠、權(quán)威的救濟(jì)途徑，也可以在一定程度上約束移民官員的自由裁量權(quán)。與此同時(shí)，各國(guó)移民立法都經(jīng)歷了從行政權(quán)力裁量到司法裁量的過程，司法救濟(jì)途徑不僅是我國(guó)移民立法原則由國(guó)家利益維護(hù)向人權(quán)保障遷徙的體現(xiàn)，更是是我國(guó)移民立法科學(xué)性和先進(jìn)性的重要標(biāo)志。

參考文獻(xiàn)

[1]? 中國(guó)新聞網(wǎng)《澳籍女子返京外出跑步，被注銷居留許可限期離境》 https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1661581307319148679&wfr=spider&for=pc

[2]? 《世界人權(quán)宣言》，聯(lián)合國(guó)大會(huì)第217A（III）號(hào)決議，1948年12月10日通過。

[3]? 《世界人權(quán)宣言》，聯(lián)合國(guó)大會(huì)第217A（III）號(hào)決議，1948年12月10日通過。

[4]? 《聯(lián)合國(guó)大會(huì)正式通過<移民問題全球契約>》，載人民網(wǎng)，http：//world.people.com.cn/n1/2018/1220/c1002-30478593.html，2019年12月3日。

[5]? 《聯(lián)合國(guó)各成員國(guó)就首份<移民問題全球契約>文本達(dá)成一致》，載人民網(wǎng)，http：//world.people.com.cn/n1/2018/0714/c1002-30147182.html，2019年12月3日。

[6]? [奧] 曼弗雷德·諾瓦克著：《民權(quán)公約評(píng)注》，畢小青，孫世彥主譯，三聯(lián)書店2003年版，第224頁(yè)。

[7]? 《移民與難民保護(hù)法》第63條：（2）持有永久居民簽證的外國(guó)人，可以對(duì)在檢查或準(zhǔn)入聆訊時(shí)作出的向其簽發(fā)遣返令的決定向移民上訴庭提出上訴（3）永久居民或受保護(hù)的人可以對(duì)在檢查或準(zhǔn)入聆訊時(shí)作出的向其簽發(fā)遣返令的決定向移民上訴庭提出上訴（4）永久居民可以對(duì)在加拿大境外作出的關(guān)于第28條規(guī)定的居住義務(wù)的決定向移民上訴庭提出上訴

[8]? 《移民與難民保護(hù)法》 第63條：（1）……保薦某外國(guó)人作為家庭團(tuán)聚類移民的人，可以對(duì)拒絕向該外國(guó)人簽發(fā)永久居民簽證的決定向移民上訴庭提出上訴。

[9]? 《移民與難民保護(hù)法》第63條：（5）主管部長(zhǎng)可以對(duì)移民庭在準(zhǔn)入聆訊中作出的決定向移民上訴庭提出上訴，

[10]? 《移民與難民保護(hù)法》第64條：（1）外國(guó)人或永久居民因安全、侵犯人權(quán)或國(guó)際權(quán)利、嚴(yán)重犯罪或有組織的犯罪等原因被裁定為禁止入境人員的，該外國(guó)人及其保薦人或該永久居民不得向移民上訴庭提出上訴

[11]? 尤小文《加拿大移民與難民保護(hù)法及條例》[M]，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011第27頁(yè)

[12]? 《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第64條：外國(guó)人對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動(dòng)范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，該行政復(fù)議決定為最終決定。其他境外人員對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的遣送出境措施不服，申請(qǐng)行政復(fù)議的，適用前款規(guī)定。

[13]? Pender，richard：《國(guó)際移民法》，翁里，徐公社譯。中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006 第96頁(yè)

[14]? 第六十二條：外國(guó)人有下列情形之一的，可以遣送出境：（一）被處限期出境，未在規(guī)定期限內(nèi)離境的;（二）有不準(zhǔn)入境情形的;（三）非法居留、非法就業(yè)的;（四）違反本法或者其他法律、行政法規(guī)需要遣送出境的。其他境外人員有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。被遣送出境的人員，自被遣送出境之日起一至五年內(nèi)不準(zhǔn)入境。

[15]? 第六十四條：外國(guó)人對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動(dòng)范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，該行政復(fù)議決定為最終決定。其他境外人員對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的遣送出境措施不服，申請(qǐng)行政復(fù)議的，適用前款規(guī)定

[16]? 劉國(guó)福《出入境管理法與國(guó)際移民》腳注不規(guī)范第93頁(yè)

[17]? 何志鵬.《 國(guó)家利益維護(hù)：國(guó)際法的力量》[M].法律出版社，2018.第236頁(yè)

[18]? Pender，richard：《國(guó)際移民法》第2次修訂，荷蘭海牙：馬丁紐斯 尼赫夫出版社，1988年，第96頁(yè)

[19]? 黃風(fēng)，杜少尉：《 國(guó)際法視角下驅(qū)逐出境的去刑罰化》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第5期，第86頁(yè)。

[20]? 王德志著：《憲法基本理論研究》，光明日?qǐng)?bào)出版社2004年版，第314頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：熊鍌（1996-），女，湖北咸寧人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法律碩士研究生。

周新軍（1968-），女，湖北赤壁人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)閲?guó)際商法與經(jīng)濟(jì)法。