謝非

[摘 要]民營經(jīng)濟對于當前我國經(jīng)濟發(fā)展具有重要的促進作用，民營企業(yè)產(chǎn)權保護因此上升為國家層面的指導方針。然而非法經(jīng)營罪在立法與司法層面的不斷擴張卻與民營企業(yè)產(chǎn)權保護的大背景格格不入。非法經(jīng)營罪的擴張原因包括歷史原因與現(xiàn)實原因，其中歷史原因包括傳統(tǒng)價值觀念和刑事理念的影響，現(xiàn)實原因包括經(jīng)濟現(xiàn)狀的刺激、規(guī)范條文的設置、實質(zhì)刑法觀的引導。非法經(jīng)營罪的擴張進程會造成影響民營企業(yè)的預測可能性、混淆罪與非罪的邊界以及違背市場經(jīng)濟價值觀念的后果，這將在很大程度上阻遏民營企業(yè)的經(jīng)營創(chuàng)新與業(yè)務發(fā)展。為了消弭非法經(jīng)營罪擴張所產(chǎn)生的不利影響，刑事司法應充分發(fā)揮能動作用。在個案的具體認定中，司法機關應樹立正確的刑事理念，以審慎、克制的態(tài)度合理理解和適用非法經(jīng)營罪的規(guī)范條文，通過堅守罪刑法定原則、踐行有利于被告人原則、遵循刑法的謙抑性原則，避免刑法過早、過度地介入民營企業(yè)的經(jīng)營創(chuàng)新活動，從而為民營企業(yè)的持續(xù)發(fā)展提供有力保障。

[關鍵詞]民營企業(yè)產(chǎn)權保護;非法經(jīng)營罪;規(guī)范適用

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）02-0040-06

民營經(jīng)濟是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要構(gòu)成，業(yè)已成為經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的推進力?？捎捎谂嘤駹I經(jīng)濟的法治環(huán)境不夠?qū)捤?，實踐中出現(xiàn)了諸如顧雛軍案、張文中案等一系列爭議案件，民營企業(yè)的發(fā)展受到了一定程度的限制。出于保護民營企業(yè)產(chǎn)權的目標，中共中央、國務院專門出臺《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》以及《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》，明確提出加強民營企業(yè)產(chǎn)權保護的政策精神。而最高人民法院也相繼發(fā)布《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權司法保護的意見》和《關于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》，通過制定具體且完善的審判執(zhí)行措施，引導各級法院在司法層面落實民營企業(yè)產(chǎn)權保護。刑法作為我國法律體系中重要的部門法應充分發(fā)揮其“保障社會最后一道防線”的作用，為我國民營經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航。

一、非法經(jīng)營罪的變遷：昨天與今天

在民營企業(yè)產(chǎn)權保護的大背景下，刑法中有一個罪名顯得特別引人注目，那就是非法經(jīng)營罪。2019年2月1日最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》。然而此《解釋》不僅增加了非法經(jīng)營罪的行為類型，還再次規(guī)定了兜底條款，其擴充了本罪的規(guī)制內(nèi)容，不利于民營企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。事實上該司法解釋的出臺亦反映出非法經(jīng)營罪自設立以來的擴張化趨勢?！?9刑法”最先設立了投機倒把罪，對破壞社會主義計劃經(jīng)濟的行為予以懲治。然而隨著經(jīng)濟形勢的變化，投機倒把罪的法律效用越來越小，但其作為“口袋罪”的弊端卻日益凸顯。故1997年刑法修訂時，立法者消解了投機倒把罪，非法經(jīng)營罪作為幾個最重要的罪名從中分離而生。

投機倒把罪至非法經(jīng)營罪的流變歷程體現(xiàn)了立法者對于“口袋罪”立法的反思。立法者試圖通過分立具體罪名，使本罪適用更具確定性與穩(wěn)定性，從而弱化甚至消解投機倒把罪的“口袋罪”屬性。盡管立法者旨在通過設立非法經(jīng)營罪等罪名摘掉刑法中“口袋罪”的“帽子”，但無論是立法的修改，還是司法解釋的擴充，抑或是司法實踐的革新適用，都未能從根本上推動非法經(jīng)營罪的“去口袋化”。恰恰相反，現(xiàn)如今的非法經(jīng)營罪在刑事規(guī)范與司法實踐中呈現(xiàn)出越來越明顯的擴張化趨勢。

（一）刑事規(guī)范的擴張

自非法經(jīng)營罪設立伊始，相關的刑事規(guī)范便如同雨后春筍般不斷涌現(xiàn)?？偣灿?1部現(xiàn)行有效的刑事規(guī)范涉及非法經(jīng)營罪的規(guī)制問題。這些規(guī)范的形式多樣，既包括立法，也包括司法解釋甚至還包括會議紀要、通知等內(nèi)容;制定主體也從全國人大延伸到最高人民法院、最高人民檢察院乃至國務院下屬部委等機構(gòu)。形式多樣、制定主體多元的刑事規(guī)范逐步將非法經(jīng)營罪的涵蓋范圍擴張至外匯、證券、期貨、保險等領域。

縱觀這些規(guī)范的體例形式，可以發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營罪的擴張主要有以下兩大特征：首先，這些刑事規(guī)范都是通過增加行為類型的方式實現(xiàn)本罪的擴張。一般而言，罪名的修改往往包括構(gòu)成要件和法定刑的修改。立法者可以通過擴張構(gòu)成要件修改罪名，即延伸主體范圍、增加行為類型、擴大犯罪對象、放寬主觀罪過的限制等。但非法經(jīng)營罪的擴張卻都是以增加行為類型的方式實現(xiàn)，行為類型的簡單增加卻容易使規(guī)范條文失去體系性。其次，刑事規(guī)范所新增非法經(jīng)營行為的犯罪構(gòu)成要素仍舊模糊。現(xiàn)行刑法對于非法經(jīng)營罪的規(guī)定涉及“其他限制買賣的物品”“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”等不確定要素，其他規(guī)范性文件中理應對此進行精確的闡釋，然而在諸多條文中卻并未劃清相關要素的界限，甚至繼續(xù)設定兜底條款，使得非法經(jīng)營罪的明確性愈加喪失。由此可見，大量規(guī)范性文件的出臺除了不斷擴張非法經(jīng)營罪的“版圖”之外，并未厘清非法經(jīng)營罪罪與非罪的邊界，這也導致了司法實踐中許多行政違法行為常常被實務部門認定為刑事不法而納入刑法的規(guī)制范疇。

（二）司法實踐的擴張

刑事規(guī)范的擴張導致了非法經(jīng)營罪原有的構(gòu)成要件發(fā)生很大改變。而刑事規(guī)范對非法經(jīng)營罪的擴張深刻地影響了司法機關。目前，司法實踐層面也顯現(xiàn)出越來越明顯的擴張之勢，這種擴張主要體現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的濫用。司法機關往往在個案認定中較為肆意地擴張非法經(jīng)營罪的外延和內(nèi)涵，在未理解刑事規(guī)范的前提下，自由解釋“國家規(guī)定”“擾亂市場秩序”等概念，司法犯罪化傾向不斷加強。

具體而言，非法經(jīng)營罪的司法擴張主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，司法機關直接依據(jù)行政法規(guī)認定部分經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪屬于典型的行政犯，“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前提與基礎。早在“97刑法”中立法者就已闡釋了“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵。根據(jù)《刑法》規(guī)定，只有違反全國人大及其常委會的法律、規(guī)定以及國務院制定的規(guī)范性文件才能被定義為“違反國家規(guī)定”。據(jù)此，其他機關單位制定的諸如部門規(guī)章、地方性法律等規(guī)范性文件都不能包含于“國家規(guī)定”的范疇。然而實務中依據(jù)部門規(guī)章甚至是地方性法規(guī)進行認定的案件不勝枚舉，這無疑是司法實踐對非法經(jīng)營罪擴張的直接體現(xiàn)。第二，司法機關擴張相關刑事規(guī)范的內(nèi)容。在涉及非法經(jīng)營罪的刑事規(guī)范中，兜底條款屢見不鮮，而司法機關常以維護市場秩序為由，將一些本不該入罪的經(jīng)營行為歸入兜底條款的情形而入罪化處理。這實際上是司法機關借“擴大解釋”之名而行“類推解釋”之實，通過對非法經(jīng)營罪兜底條款的續(xù)造擴張了刑事規(guī)范的內(nèi)容，是司法實踐對非法經(jīng)營罪擴張的又一體現(xiàn)。第三，司法機關將普通的違規(guī)經(jīng)營行為以非法經(jīng)營罪定性。非法經(jīng)營罪是典型的情節(jié)犯，“情節(jié)嚴重”不僅是重要的定罪要素，也是劃分普通違規(guī)經(jīng)營行為與非法經(jīng)營行為的重要特征。盡管最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》明確規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的各種情形，但在實務中司法機關常常弱化這一要素，并將相關經(jīng)營行為所造成的后果歸入“其他嚴重情形”而擴大非法經(jīng)營罪的成立范圍，這亦體現(xiàn)了司法實踐對非法經(jīng)營罪的擴張。

二、非法經(jīng)營罪擴張的辯證：原因與后果

面對非法經(jīng)營罪的擴張現(xiàn)狀，我們不應該盲目的批判或者贊揚，而應該厘清擴張的原因、分析產(chǎn)生的后果，并據(jù)此探求經(jīng)濟發(fā)展新時期下適當?shù)囊?guī)范適用路徑，既不能違背罪刑法定原則的要求，又能夠契合民營企業(yè)產(chǎn)權保護的精神。

（一）非法經(jīng)營罪的擴張之因

非法經(jīng)營罪的擴張原因是多樣的，既包括歷史原因，也包括現(xiàn)實原因。歷史原因為非法經(jīng)營罪埋下了擴張的種子，現(xiàn)實原因進一步促進了其擴張的趨勢。

站在歷史的維度，非法經(jīng)營罪的擴張原因其實是有跡可循的。首先，從傳統(tǒng)價值觀念看，中國社會自古就宣揚集體主義，而集體主義在當代中國經(jīng)濟發(fā)展中的具體體現(xiàn)便是對經(jīng)濟市場秩序的極度維護。就非法經(jīng)營罪而言，刑法對于民營企業(yè)在經(jīng)營活動中個體利益的保護明顯弱于對市場秩序的維護，為維護市場秩序而犧牲民營企業(yè)利益的情形也不在少數(shù)。由此可見“非法經(jīng)營罪的擴張是以維持市場秩序為導向，而市場秩序又是社會整體利益的典型代表。顯然，在傳統(tǒng)價值觀念的影響下，《刑法》第225條價值取向具有深厚的社會基礎，更能獲得社會公眾的認同感”。[1]傳統(tǒng)價值觀在非法經(jīng)營罪的擴張進程中的原因力可見一斑。其次，從刑事理念看，重刑主義一直占據(jù)主導地位。這種思想的存續(xù)讓社會在應對部分具有一定社會危害性的失范行為時，更有訴諸刑法的沖動。人們對刑法規(guī)制“畢其功于一役”的殷切期待，在非法經(jīng)營罪的立法與司法實踐中均體現(xiàn)得淋漓盡致。在立法中，受到重刑主義的影響，諸多破壞市場秩序的失范行為，原本可以通過行政規(guī)范、民事規(guī)范進行調(diào)節(jié)，但最終卻被納入了刑事規(guī)范。作為“保護社會最后一道防線”的刑法，其規(guī)制作用的前移使得謙抑性原則被弱化甚至忽視，刑事立法對非法經(jīng)營罪的擴張也就此變得順理成章。而在司法實踐中，重刑主義主要體現(xiàn)在刑事政策的更迭中。刑事政策是國家應對犯罪的立場反映，也是規(guī)制犯罪的手段體現(xiàn)。就非法經(jīng)營罪而言，我國所采取的顯然是一種積極的刑事政策，無論是“嚴打”行動還是“破法”解釋，抑或是“寬嚴相濟”政策中“嚴厲”內(nèi)容的彰顯，都強調(diào)積極且主動地運用刑事手段，這對于非法經(jīng)營罪的擴張無疑起到了一定的推動作用。

而站在現(xiàn)實的維度，同樣可以發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營罪的擴張原因。首先，從經(jīng)濟現(xiàn)狀看，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新興的經(jīng)營方式在民營企業(yè)的運作過程中不斷產(chǎn)生，經(jīng)營活動的日新月異在給經(jīng)濟發(fā)展帶來無限活力的同時，也使得經(jīng)濟失范行為激增。[2]諸多民營企業(yè)在利益的驅(qū)使下，不斷開拓新的經(jīng)營類型，卻使得部分業(yè)務游離于刑法的灰色區(qū)域，影響了正常有序的市場秩序。國家出于對經(jīng)營創(chuàng)新行為強制干預的目的，通過不斷的立法與司法解釋擴張非法經(jīng)營罪的行為對象、涵蓋領域等內(nèi)容，以求完善市場機制、維護市場秩序?？梢姡欠ń?jīng)營罪的擴張在一定程度上是為了滿足國家對市場秩序干預調(diào)整的現(xiàn)實需要。其次，從規(guī)范條文看，現(xiàn)行刑法規(guī)定中非法經(jīng)營罪所具有的特殊構(gòu)成要件也間接導致本罪的擴張。一方面，法條中“違反國家規(guī)定”的空白罪狀具有不確定性，這引發(fā)了實踐中對于前置法范圍的爭議。另一方面，法條中“其他非法經(jīng)營行為”的兜底性條款具有模糊性，這使得司法機關對于相關經(jīng)營行為的入罪呈現(xiàn)擴大化趨勢。條文設計的特殊性讓本罪成為刑法分則中極具開放性構(gòu)成要件的罪名之一。再次，“在我國占據(jù)主流的實質(zhì)刑法觀將社會危害性作為核心，在實質(zhì)刑法觀的引導下，司法實踐對于實質(zhì)價值過度追求，而對于形式價值有所忽視”。[3]實質(zhì)刑法觀直接導致了司法機關在法律適用過程中，對于具有一定社會危害性的行為，會先入為主地尋找罪名予以匹配。這種思維方式極易引發(fā)部分違規(guī)經(jīng)營行為的司法犯罪化。

（二）非法經(jīng)營罪的擴張之果

在歷史與現(xiàn)實因素的推動下，非法經(jīng)營罪的擴張化趨勢已是既成事實。對此，我們理應萬分警惕，因為這一進程會極大地影響刑事司法的社會效果，進而影響民營企業(yè)的創(chuàng)新熱情與動力。探究非法經(jīng)營罪的擴張之果，并據(jù)此尋求妥帖的規(guī)范適用路徑也就成為應時之舉。

誠然，非法經(jīng)營罪的擴張是國家出于維護市場秩序的目的而強化經(jīng)濟干預的結(jié)果，但若國家對于經(jīng)濟活動的干預超過必要限度，那么對民營企業(yè)的發(fā)展與創(chuàng)新只會起到不利影響。首先，非法經(jīng)營罪的擴張將影響民營企業(yè)對本罪的預測可能性，從而制約相關經(jīng)營業(yè)務的自由開展。明確性原則是罪刑法定原則的重要派生原則，該原則要求法律必須明確規(guī)定犯罪與刑罰。然而囿于時代的原因，非法經(jīng)營罪初始的罪狀設置就同明確性原則相偏離，而后刑事規(guī)范和司法實踐的擴張更使得非法經(jīng)營罪同該原則向抵牾。非法經(jīng)營罪明確性的缺失使得民營企業(yè)在經(jīng)營創(chuàng)新活動中產(chǎn)生了巨大的后顧之憂。民營企業(yè)除了要規(guī)避現(xiàn)行刑事規(guī)范中的經(jīng)營“雷區(qū)”，還要猜測未來的刑事規(guī)范中可能設置的“陷阱”，這必然會給民營企業(yè)的經(jīng)營創(chuàng)新活動套上無形枷鎖。于企業(yè)而言，創(chuàng)新追求的是時效性，在爭分奪秒的經(jīng)濟場，任何的猶豫或者遲疑都會失去轉(zhuǎn)瞬即逝的商機。然而非法經(jīng)營罪的擴張給民營企業(yè)的創(chuàng)新所帶來的卻是限制與束縛，這必然會影響民營企業(yè)的發(fā)展。

其次，非法經(jīng)營罪的擴張在一定程度上混淆了非法經(jīng)營罪罪與非罪的邊界。刑法的謙抑性是指立法者只有在沒有其他合適的方式可以取代刑罰規(guī)制違法、保護法益之際，才能將某種違法行為設定為犯罪行為。[4]然而非法經(jīng)營罪的擴張卻忽視了刑法的事后法屬性，諸多本應受到行政法規(guī)調(diào)整的違規(guī)經(jīng)營行為被司法機關一概認定為犯罪行為，從而納入刑法的規(guī)制范疇。刑法的過度介入模糊了刑事不法與行政不法的差異，混淆了非法經(jīng)營罪罪與非罪的界限，擴大了民營企業(yè)部分經(jīng)營創(chuàng)新活動的入罪化趨向。一方面，這會形成不利于民營企業(yè)創(chuàng)新的市場環(huán)境。而另一方面，這也會給許多民營企業(yè)的發(fā)展甚至是存續(xù)造成直接打擊。

再次，非法經(jīng)營罪的擴張違背了市場經(jīng)濟的價值觀念，限制了民營企業(yè)自由競爭的權利，不利于社會主義市場經(jīng)濟的繁榮與興盛。經(jīng)過改革開放40年的歷程，我國在經(jīng)濟建設方面獲得了令世界矚目的成績。引入并弘揚更加先進的市場經(jīng)濟價值理念應當成為當今發(fā)展經(jīng)濟的重點工作。市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征在于充分發(fā)揮市場的指引力，其核心觀念是促進市場主體之間自由且平等的競爭。這也意味著國家應賦予民營企業(yè)更加自由的發(fā)展權利。無論是經(jīng)營資格、經(jīng)營方式還是經(jīng)營內(nèi)容，國家需要做的不是設置限制，而是放開限制;刑法應該體現(xiàn)的不是擴張，而是保障。然而刑事規(guī)范不斷地擴充專營、專賣物品的領域，提升相關市場的準入門檻，反映的卻是對壟斷的縱容與保護，營造的卻是更加不公平的競爭環(huán)境。長此以往，自由競爭的市場經(jīng)濟價值觀念肯定會被動搖，民營企業(yè)的發(fā)展必然會陷入困局。

三、非法經(jīng)營罪的規(guī)范適用：路徑與方法

非法經(jīng)營罪的擴張與民營企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展之間已然產(chǎn)生了劇烈的矛盾。如何緩和兩者之間的矛盾，營造出更加有利于民營企業(yè)發(fā)展的法治環(huán)境成為現(xiàn)今立法與司法亟須考慮的問題。雖然通過立法的完善也能在一定程度上消弭非法經(jīng)營罪擴張的不利影響。但刑事立法具有滯后性，無法快速地解決非法經(jīng)營罪擴張所產(chǎn)生的一系列問題。在目前民營企業(yè)發(fā)展的關鍵時期，兼具靈活性與高效性的刑事司法應充分發(fā)揮能動作用，通過正確理解和適用規(guī)范條文，為民營企業(yè)穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展提供有力保障。

（一）堅守罪刑法定原則

罪刑法定原則是指認定行為人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，以及應承擔怎樣的刑事責任、應受到何種刑事處罰，必須以刑法條文的明確規(guī)定為前提。[5]簡而言之，罪刑法定原則的著重點在于“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。在罪刑法定原則的要求下，無論是依據(jù)相類似的條文而進行的類推適用，還是依據(jù)刑法的一般原理進行的類推解釋，都須歸入禁止之列。[6]就非法經(jīng)營罪而言，嚴格理解本罪的構(gòu)成要件要素應成為司法機關保護民營企業(yè)產(chǎn)權的重要內(nèi)容。

1.嚴格理解非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”。非法經(jīng)營罪的規(guī)范表述為“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一……”可以看到，判斷行為是否“違反國家規(guī)定”是認定犯罪的前提要素。我國刑法明確規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。因此，在考量非法經(jīng)營罪中的空白罪狀時，應嚴格參照相關的法律法規(guī)，將部委規(guī)章、地方性法規(guī)等非國家層面的規(guī)定排除在外。然而依據(jù)歐陽本祺教授對于非法經(jīng)營罪“國家規(guī)定”參照情況的實證統(tǒng)計，在涉及非法經(jīng)營罪的243份判決書中，只有6份判決援引了法律、法規(guī)，而且被援引的法律也并非真正意義上的法律法規(guī)。[7]甚至連最高人民法院所制定的《刑事審判參考》中涉及非法經(jīng)營罪的示范性案例，也承認了“國家規(guī)定”的內(nèi)容包含部門規(guī)章。[8]盡管部門規(guī)章等規(guī)范性文件是對法律法規(guī)的內(nèi)容補充，但是這些文件在制定過程中或多或少地會從便于行政干預的角度考慮，部分規(guī)定也會同非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的相違背。有鑒于此，司法機關應嚴格把握“國家規(guī)定”的內(nèi)涵，堅決防止將部委規(guī)章、地方性法規(guī)等規(guī)范納入這一范疇。此外，當審判機關對于經(jīng)營行為所違反的規(guī)范性文件性質(zhì)存疑時，應嚴格按照《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，秉承審慎認定的精神，逐級向最高人民法院請示，絕不能因盲目追求司法效率而弱化甚至忽視這一環(huán)節(jié)。

2.嚴格理解非法經(jīng)營罪中“專營、專賣物品”與“限制買賣的物品”。所謂的“專營”是指經(jīng)政府特殊授權而獲得的針對壟斷性服務的專屬經(jīng)營權，依據(jù)現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)，我國專營的領域只包括食鹽和農(nóng)膜。[9]所謂的“專賣”是指經(jīng)政府授權而獲得的特殊商品獨占性生產(chǎn)和銷售的權利，按照現(xiàn)行法律，我國專賣的商品只有煙草。因此，在我國當前的法律框架內(nèi)，專營、專賣物品的范疇不能再包含諸如糧食、藥品、酒和石油等非法律和行政法規(guī)圈定的商品。

所謂的“限制買賣的物品”是指有限制地在市場中進行交易與流轉(zhuǎn)的物品。對于限制買賣的物品范疇，盡管現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定，但是參考非法經(jīng)營罪的淵源——投機倒把罪的相關規(guī)定，限制買賣物品的涵蓋內(nèi)容并非難以確定。國務院頒布的《投機倒把行政處罰暫行條例》與《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》是投機倒把罪的構(gòu)罪依據(jù)。其明確規(guī)定了除了專營、專賣物品以外，限制買賣的物品只限于麻醉藥品、毒性藥品、爆破器材或者放射性物品這幾種，這些規(guī)定同樣可以在非法經(jīng)營罪的司法認定中予以參考。在罪刑法定原則的要求下，司法機關對于“專營、專賣”和“限制買賣”等詞匯的解讀應持審慎、嚴格的態(tài)度，在認定民營企業(yè)的經(jīng)營活動時，盡可能地限縮這些詞匯的語義射程，只要該商品并不屬于法律明文規(guī)定的范圍，就不應認定民營企業(yè)構(gòu)成犯罪。

（二）踐行有利于被告人原則

有利于被告人原則是指司法機關在適用規(guī)范條文和認定案件事實的過程中若出現(xiàn)不確定因素，應做出有利于被告人的認定。[10]在非法經(jīng)營罪的認定過程中，由于條文本身包含了具有模糊性的兜底條款，因此為了避免司法權的濫用，保障民營企業(yè)發(fā)展的創(chuàng)新性與持續(xù)性，司法機關在本罪的認定中更應該關注刑法的人權保障機能，踐行有利于被告人原則。

對非法經(jīng)營罪的兜底條款作有利于被告人的“同質(zhì)性”解釋是踐行該原則的重要體現(xiàn)。非法經(jīng)營罪條文的第4項內(nèi)容為：“從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！睏l文的兜底性表述使得非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件呈現(xiàn)出不確定性，這也為司法機關出人入罪打開方便之門。近年來轟動一時的倒賣奧運會門票案、收購玉米案等案件，都是司法機關過度地擴張解釋甚至類推解釋兜底條款的產(chǎn)物。盡管兜底條款確有“授權性立法”之屬性。[11]但基于體系性原則，司法機關理應遵從“同質(zhì)性”解釋的原則，立足之前款項分析判斷是否有適用兜底條款的必要性。

司法機關在對非法經(jīng)營罪的兜底條款進行“同質(zhì)性”解釋時，應綜合衡量行為的相似性、社會危害性以及處罰必要性。首先，從規(guī)范保護目的出發(fā)對經(jīng)營行為進行相似性判斷。分析非法經(jīng)營罪條文第1項至第3項所列舉的行為類型，可以發(fā)現(xiàn)這些行為本質(zhì)上均對市場準入秩序造成了侵害，故本罪的規(guī)范保護目的為對特定領域的市場準入管理體制的維護。盡管部分民營企業(yè)可能確實存在違規(guī)經(jīng)營的情形，但若相關經(jīng)營行為并未違背非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的，司法機關就不能認定其構(gòu)成犯罪。其次，考察相關經(jīng)營行為是否具有同刑法明文規(guī)定的行為類型相當?shù)纳鐣：π?。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，在評價犯罪時具有重要的作用。就非法經(jīng)營罪而言，條文本身將“情節(jié)嚴重”作為定罪要素，相關司法解釋也對“情節(jié)嚴重”進行了具化規(guī)定，但由于不同類型的新型經(jīng)營行為在定罪標準上存在極大差異，司法機關應立足于法律、司法解釋的規(guī)定，充分把握不同樣態(tài)的經(jīng)營行為所造成的社會危害性，將社會危害性作為出罪標準考量民營企業(yè)的經(jīng)營行為。最后，對處罰必要性進行全面考量。處罰必要性的考量需要妥善處理刑法與其他部門法的關系，盡管刑法與民法、行政法等部門法都是調(diào)整社會關系的重要方法，但是刑法具有補充性，這也決定了其應在別的部門法力有不逮之際再發(fā)揮作用。在市場經(jīng)濟背景下，出于盈利目的的驅(qū)使，一些民營企業(yè)的經(jīng)營行為確實具有一定的社會危害性，但有些行為并未達到非刑法處理不可的地步。司法機關應立足刑法的補充性，對相關經(jīng)營行為的處罰必要性進行衡量。

（三）遵循謙抑性原則

刑法的謙抑性原則是指國家應當力求以最小的刑罰支出換取最大的社會效益。[12]在經(jīng)濟領域，由于市場的復雜性與多變性，出現(xiàn)了不同類型的違法犯罪行為。而立法的滯后性使得刑法解釋變得至關重要。刑法解釋直接影響刑罰的發(fā)動，若司法機關不當?shù)財U張解釋相關條文，無疑會擴張刑罰處罰范圍。因此，對于經(jīng)濟犯罪的認定，司法機關應遵循謙抑性原則，審視刑法解釋的合理性。

具體到非法經(jīng)營罪的規(guī)范適用，司法機關應遵從刑法的寬容理念，堅守司法的中立態(tài)度。誠然，社會危害性是認定犯罪的重要內(nèi)容，但是司法機關在審視某一行為的社會危害性時亦需要考量犯罪原因。犯罪原因一般可歸納為兩種：一是自身原因，二是社會原因。于非法經(jīng)營罪而言，社會原因亦是其發(fā)生的重要原因。在我國，民營企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新面臨諸多困難與問題，這些困難與問題的產(chǎn)生原因除了企業(yè)自身的違法違規(guī)經(jīng)營之外，還源于一些社會原因與外部因素：一是國際經(jīng)濟環(huán)境的不穩(wěn)定給我國民營企業(yè)的發(fā)展帶來的制約效應;二是國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型對民營企業(yè)的經(jīng)營方式提出了更高要求;三是相關扶持民營企業(yè)發(fā)展的政策落實不夠到位。在這些社會原因的影響下，許多民營企業(yè)的違法經(jīng)營行為其實是相對嚴峻經(jīng)濟形勢下的無奈之舉。因此司法機關在處理涉民營企業(yè)的非法經(jīng)營案件時，應充分考量社會原因?qū)ο嚓P經(jīng)營行為的影響，以審慎、克制的態(tài)度認定“情節(jié)嚴重”等定罪、量刑要素，避免刑法的過度介入。

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〔責任編輯：張 毫〕