李婷婷

近些年，高校畢業(yè)生就業(yè)形勢日益嚴(yán)峻，就業(yè)競爭壓力不斷加劇，因此高校學(xué)生需要積極參與實習(xí)，提高就業(yè)競爭力。歐盟18-35歲公民大約有46%的受訪者表示有過培訓(xùn)，且71%的受訪者認(rèn)為他們的經(jīng)歷對于找到正規(guī)工作是有用的。對我國31個?。ㄊ?、自治區(qū)）的學(xué)生進(jìn)行的實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在校期間參加由學(xué)校組織的認(rèn)識實習(xí)、跟崗實習(xí)和頂崗實習(xí)的學(xué)生分別達(dá)62.1%、58.4%、56.3%，學(xué)生自行聯(lián)系頂崗實習(xí)單位的占1/3，僅5.2%的學(xué)生從未參加過任何實習(xí)活動，同時學(xué)生對實習(xí)的總體滿意度較高。

與此同時，學(xué)生無薪實習(xí)現(xiàn)象越來越多，權(quán)利卻極少受到法律保護(hù)?，F(xiàn)今對高技能發(fā)展和熟練經(jīng)驗的需求使得實習(xí)不斷增加，也是高校生踏入社會找到正式工作的必經(jīng)之路，實習(xí)越來越成為從學(xué)校到工作過渡的一個組成部分。但在實習(xí)或培訓(xùn)問題中，涉及高校、企業(yè)、學(xué)生等多方群體以及工作和社會保障，非標(biāo)準(zhǔn)工作增多，對人力資源管理工作提出了新的挑戰(zhàn)。

實習(xí)生是否被認(rèn)為是“雇員”

我國2016年出臺的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》將職業(yè)院校的實習(xí)分成認(rèn)識實習(xí)、跟崗實習(xí)、頂崗實習(xí)三大類，然而對職業(yè)院校學(xué)生與實習(xí)單位之間的勞動關(guān)系性質(zhì)并未做出說明。一般情況下，頂崗實習(xí)被認(rèn)為是教育計劃的一部分，學(xué)生和實習(xí)單位不具備勞動關(guān)系。不過有的學(xué)者認(rèn)為假期實習(xí)工和用人單位之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》來調(diào)整。但由于缺乏法律的明確規(guī)定，實務(wù)中對實習(xí)工的性質(zhì)也存在一些爭議。

實際上我國的《勞動法》與《教育法》目前都無法解決實習(xí)勞動是“勞動”、實習(xí)勞動者是“勞動者”的問題，無法確定實習(xí)生的“勞動身份”問題。侵害學(xué)生實習(xí)勞動權(quán)益之事不斷發(fā)生的根本原因也在于實習(xí)生的勞動主體的不被承認(rèn)，導(dǎo)致實習(xí)勞動變成一種無勞動關(guān)系確認(rèn)與覆蓋保護(hù)的“非勞動”。近年來，北京、上海、廣州等地相繼出臺了一些地方性政策和規(guī)定，但其效力層次、執(zhí)行效果、覆蓋范圍很有限。

在國外許多國家，沒有明確提及勞動法是否涵蓋或排除實習(xí)和培訓(xùn)，通常取決于各自的法庭、法院或政府機(jī)構(gòu)來確定實習(xí)生是否屬于雇員。一般將教育實習(xí)、積極勞動力市場政策（以下簡稱“ALMP”）實習(xí)排除在就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)外，因為ALMP實習(xí)重點在于提供工作經(jīng)驗的培訓(xùn)，更多是為了使社會受益。公開市場實習(xí)若被認(rèn)為實習(xí)生從事生產(chǎn)性工作，并使企業(yè)或組織受益，就會受到勞動法和薪酬工時規(guī)定的約束。

美國勞工部提出了“主要受益人測試”，即開展六點測試來確定實習(xí)生是否屬于“雇員”，若都被滿足，那么實習(xí)生不屬于雇員，不受公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案（FLSA）、最低工資法案的保護(hù)，被視為無償實習(xí)生。如果雇主提供了影子性工作機(jī)會，則這一活動更多地被視為一種善意的教育經(jīng)驗，也不屬于雇員。雖然美國制定了法律來規(guī)范ALMP實習(xí)，建立了政府資助的福利計劃，參加工作活動，但他們?nèi)圆皇菃T工。

澳大利亞2009年的“公平工作法”對“雇員”一詞沒有統(tǒng)一的定義，但對教育培訓(xùn)計劃相關(guān)的無薪“就業(yè)安置”和ALMP實習(xí)進(jìn)行了排除。除此之外，只要實習(xí)生從事有利于企業(yè)或組織的生產(chǎn)性工作，是可以存在雇傭關(guān)系、簽訂合同的，比如公開市場實習(xí)。日本也有相似的規(guī)定，1947年“勞動標(biāo)準(zhǔn)法”似乎排除了無薪實習(xí)生，但是1997年頒布的勞工標(biāo)準(zhǔn)第636號指令表明實習(xí)生是否被視為工人取決于他們所從事的工作。若是從事教育/觀察工作，不視為工人；若從事生產(chǎn)性工作，且使所在組織/企業(yè)獲益，則屬于工人。

英國實習(xí)生的就業(yè)關(guān)系是否受相關(guān)就業(yè)法律法規(guī)保護(hù)，需要根據(jù)其就業(yè)狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分，英國就業(yè)法庭、稅務(wù)海關(guān)總署可以對就業(yè)關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。如果實習(xí)生被認(rèn)定為“工作者”，則其受英國最低工資法保護(hù)。實習(xí)生的就業(yè)狀態(tài)可以分成六類，其對應(yīng)的就業(yè)法律保護(hù)的框架也不同，有課程實習(xí)、志愿者工作、影子性工作、工作者、雇員類實習(xí)（需簽署就業(yè)合同），只有后兩者狀態(tài)被視為“工作者”。針對ALMP實習(xí)的工作福利計劃無權(quán)享受國家的最低工資。

德國《最低工資法》規(guī)定，基于實習(xí)而工作的人原則上是《最低工資法》意義上的勞動者，他們應(yīng)獲得最低工資。但是如果實習(xí)者是以繼續(xù)教育或?qū)ふ野l(fā)展方向（ALMP實習(xí)）為目的，則被排除在勞動者范圍之外。

有償好還是無償好

我國《勞動法》規(guī)定的最低工資制度不適用于頂崗實習(xí)，勞動報酬權(quán)受到侵害的事件仍然屢有發(fā)生。雖然《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》要求簽訂實習(xí)生、學(xué)校以及用人單位的三方協(xié)議，但這一政策并未明確是否支付報酬等關(guān)鍵問題，而是將支付報酬與否的權(quán)力交由企業(yè)方面自主選擇。在國家機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位實習(xí)一般不支付薪酬，而是作為獲得工作經(jīng)驗的一種途徑。一些社會企業(yè)利用實習(xí)生參加生產(chǎn)來降低企業(yè)勞動成本，他們不向?qū)嵙?xí)生提供勞動報酬，或者向?qū)嵙?xí)生提供廉價的報酬。學(xué)生儼然已成為實習(xí)單位的廉價勞動力。職業(yè)院校對學(xué)生有頂崗實習(xí)的規(guī)定，其他普通院校學(xué)生基本上自發(fā)尋找實習(xí)機(jī)會。實習(xí)經(jīng)歷作為畢業(yè)后提高就業(yè)資本的要件，無論是否獲得薪酬，學(xué)生還是會積極地參與實習(xí)活動。但是在國內(nèi)尚未有針對在校期間有償或無償實習(xí)會對畢業(yè)后就業(yè)帶來哪些影響的追蹤研究。

按照美國勞動部制定的標(biāo)準(zhǔn)，基本可以認(rèn)定實習(xí)生是準(zhǔn)勞動者，必須向其支付至少最低工資和一周超過40小時的加班工資。有研究表明，帶薪實習(xí)比跨學(xué)習(xí)領(lǐng)域的無薪實習(xí)更有益。有學(xué)者在道德、法律和教育三方面討論無償實習(xí)對學(xué)生、雇主和教育機(jī)構(gòu)的影響時，認(rèn)為三者之間的關(guān)系應(yīng)該是共生的，是都能受益的。

日本《最低工資法》規(guī)定，正式員工、臨時工和打工者以及實習(xí)生，均受最低工資標(biāo)準(zhǔn)平等保護(hù)。法國第2009-885號政府令規(guī)定實習(xí)學(xué)生與實習(xí)企業(yè)必須簽訂協(xié)議，如果是帶薪實習(xí)，則實習(xí)協(xié)議中必須明確實習(xí)報酬。任何超過兩個月的實習(xí)，實習(xí)生有權(quán)獲得報酬（不屬于工資）。而巴西的實習(xí)生不受勞工法規(guī)的保護(hù)，也沒有最低工資。德國分兩種情況，如果是公開市場非正式或自愿的實習(xí)通常受雇傭標(biāo)準(zhǔn)的約束，如果是教育計劃要求的實習(xí)則不受約束。

加拿大人口最多的三個省各自制定了適用公開市場實習(xí)的最低就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法律，教育實習(xí)被排除在就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之外。

實習(xí)生的權(quán)益保障制度的覆蓋程度

就公開市場實習(xí)而言，德國的工作條件法案保護(hù)范圍擴(kuò)展到實習(xí)生，由雇主負(fù)責(zé)承保。加拿大《勞工法》表明實習(xí)生有權(quán)獲得職業(yè)健康和安全保護(hù)，澳大利亞、南非和英國也是如此。日本、美國的實習(xí)生的權(quán)益不受保障。羅馬尼亞、阿根廷教育計劃安排的實習(xí)生在社會保障的范圍內(nèi)，且發(fā)生傷害時可以獲得賠償。

中國現(xiàn)有勞動立法和社會保障制度的保障對象并沒有將頂崗實習(xí)學(xué)生納入其中。學(xué)生的實習(xí)勞動難以得到其他勞動者可以享有的社會保險、休息休假福利，獲取勞動安全性保護(hù)、提起勞動爭議等權(quán)利也得不到保護(hù)。雖然《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》對職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)組織、實習(xí)管理、實習(xí)考核和安全職責(zé)方面進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，但其約束和規(guī)范效力不如法律和行政法規(guī)強(qiáng)。院校和用人單位管理工作的失位往往也是頂崗實習(xí)學(xué)生權(quán)益得不到保障的重要原因之一。同時其保護(hù)對象僅限于職業(yè)學(xué)校學(xué)生，對于普通高校的學(xué)生卻未在其規(guī)定范圍之內(nèi)。

現(xiàn)有工傷保險法律制度未將學(xué)生頂崗實習(xí)勞動風(fēng)險化解納入其調(diào)整范圍?！豆ｋU條例》是以勞動關(guān)系來確定勞動者身份，它所規(guī)定的用人單位也僅限于企業(yè)。實習(xí)生不具備勞動者資格，不能享受工傷保險。不論是適用工傷保險法律制度，還是適用民事合同法律制度，或是適用民事侵權(quán)法律制度，都不能很好地化解頂崗實習(xí)勞動風(fēng)險。實習(xí)生與實習(xí)單位發(fā)生爭議后可以尋求的救濟(jì)途徑一般是民事訴訟，不能通過勞動仲裁的手段來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是舉證比較困難、耗費(fèi)時間長，賠償額度、歸責(zé)原則等方面具有一定的局限性。學(xué)校與實習(xí)單位的頂崗實習(xí)和校企合作的合同也基本沒有對學(xué)生頂崗實習(xí)勞動風(fēng)險防范的責(zé)任分擔(dān)進(jìn)行約定，因此實習(xí)生通過民事訴訟尋求救濟(jì)的難度非常大。

實習(xí)過程中的考核和監(jiān)管的有效程度

實習(xí)過程中的考核和監(jiān)管研究一般是教育實習(xí)和ALMP實習(xí)的情況下，輔以一些跨國實習(xí)監(jiān)管的內(nèi)容，學(xué)生自主的公開市場實習(xí)管控更多的是靠社會道德的約束和企業(yè)自發(fā)的行為。

中國職業(yè)教育實習(xí)政策的重心聚焦于實習(xí)組織和實習(xí)管理，而實習(xí)考核政策卻供給不足，尚未形成明確的評價實習(xí)質(zhì)量的政策或規(guī)則。實現(xiàn)了職業(yè)教育實習(xí)活動的規(guī)?；?、規(guī)范化發(fā)展，但并沒有遏制“富士康式”“中介式”等低質(zhì)量的實習(xí)出現(xiàn)。雖然采取了較多的強(qiáng)制性政策工具，然而對追求經(jīng)濟(jì)利益的企業(yè)并不具有強(qiáng)制的約束力?；?1個省的調(diào)查研究表明，頂崗實習(xí)指導(dǎo)與考核比較到位，不同學(xué)校類型和地區(qū)之間均有差異。有54.3%的學(xué)校教師能做到全程管理，經(jīng)常管理的占33.2%，較少管理和從不管理的僅占12.5%。學(xué)校和實習(xí)單位存在收取實習(xí)押金、提成實習(xí)報酬等“不合規(guī)”行為，且一些問題主要存在于民辦高職院校。與此同時，實習(xí)單位沒有投入充分的時間和精力指導(dǎo)學(xué)生的實習(xí)，而是放任學(xué)生自行其是，或安排實習(xí)生做一些與專業(yè)無關(guān)的日常雜事。實習(xí)學(xué)生不能在實習(xí)中鍛煉自身的專業(yè)能力，褪變?yōu)榧兇獾摹皠趧恿Α薄?/p>

澳大利亞監(jiān)管制度分兩種，在高等教育部門由澳大利亞高等教育質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)局（TEQSA）執(zhí)行，在職業(yè)教育部門由澳大利亞技能質(zhì)量管理局（AQSA）在除維多利亞州和西澳大利亞之外的地方執(zhí)行。但TEQSA僅提供廣泛的指導(dǎo)，AQSA則沒有提供關(guān)于在工作場所中如何構(gòu)建、評估或管理學(xué)生來確保高質(zhì)量學(xué)習(xí)成果的具體指導(dǎo)，學(xué)生大多依賴于當(dāng)?shù)嘏嘤?xùn)提供者的具體實踐。加拿大教育系統(tǒng)是歸省和地區(qū)管理，安大略省是唯一試圖規(guī)范工作場所安置的教育質(zhì)量以及監(jiān)督學(xué)生安置責(zé)任的省份，積極實施改進(jìn)“工作整合計劃（WIL）”，提高學(xué)生就業(yè)能力。

ALMP實習(xí)要求主辦機(jī)構(gòu)與就業(yè)安置單位簽訂書面協(xié)議，并有責(zé)任為參與者提供充分的監(jiān)督和培訓(xùn)。正是如此，ALMP實習(xí)通常被認(rèn)為質(zhì)量比公開市場實習(xí)好。有類似規(guī)定的國家有加拿大、法國、澳大利亞以及德國等。但是ALMP實習(xí)僅僅提供基礎(chǔ)的工作經(jīng)驗，更多是為了使社會受益而不是提高技能，所以那些工作并不是為失業(yè)者或?qū)嵙?xí)生提供的人職匹配的工作，一般是公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的工作，尚不清楚是否能對找到新工作提供幫助。

美國高校跨國實習(xí)發(fā)展較為成熟，形成了實踐與科研相結(jié)合以及有專門的管理機(jī)構(gòu)、成熟的項目管理流程、充裕的資金支持等特點。具體模式有進(jìn)行國際間的院校合作，互派學(xué)生海外實習(xí)交流。國際間的校企合作，通過各類型NGO組織，開展海外實習(xí)。通過校友聯(lián)系，組織學(xué)生赴海外實習(xí)。

我國許多高校已經(jīng)開始嘗試跨國實習(xí)的實踐探索，建立了適合校情的跨國實習(xí)模式，如清華大學(xué)、上海交通大學(xué)等。但我國高校的海外實習(xí)項目鮮有詳細(xì)明確的目標(biāo)與愿景，往往僅是為了開展海外實習(xí)而開展海外實習(xí)，尚處于起步階段，存在操作渠道不通暢、保障體制不完善等問題，與國外高校海外實習(xí)的推進(jìn)有一定差距。

尋找解決維護(hù)實習(xí)生權(quán)益之策

實習(xí)已成為學(xué)生從學(xué)校到工作過渡的一個組成部分，但也存在一些制度和管理上的潛在問題，實習(xí)并不總能實現(xiàn)有用的培訓(xùn)和技能發(fā)展的承諾，一定程度上增加了學(xué)生的生活負(fù)擔(dān)。阿根廷、巴西、法國和羅馬尼亞已經(jīng)制定了具體的立法和措施來規(guī)范實習(xí)，然而許多國家明確將實習(xí)生排除在法律規(guī)定的范圍外，也沒有采取其他保護(hù)實習(xí)的權(quán)益的措施。在此背景下，筆者提出三項維護(hù)實習(xí)生權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)與建議。

第一，明確實習(xí)生身份界定，設(shè)立薪酬標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)依據(jù)實習(xí)關(guān)系的性質(zhì)對高校實習(xí)生的身份歸屬進(jìn)行界定，賦予高校實習(xí)生準(zhǔn)勞動者的合法地位，并納入相應(yīng)的法律范疇予以保護(hù)。不僅僅限于職業(yè)院校實習(xí)生，應(yīng)將所有高校學(xué)生囊括在內(nèi)。高校實習(xí)生應(yīng)該擁有與普通勞動者一樣的勞動權(quán)利，對實習(xí)生的權(quán)利進(jìn)行設(shè)定時，一方面需要規(guī)定實習(xí)單位對實習(xí)生負(fù)有義務(wù)，另一方面也要適當(dāng)減輕或者縮減實習(xí)單位對實習(xí)生的義務(wù)。同時國外一般通過立法，特別是最低工資制度對實習(xí)生的報酬做出比較具體的規(guī)定。由于實習(xí)是以提高學(xué)生專業(yè)技能為目標(biāo)，所以不必完全適用普通勞動者的工資制度，根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定實習(xí)生的薪酬和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，建立區(qū)別于一般勞動者的特殊政策。在保障的同時實現(xiàn)實習(xí)生與社會的受益功能，實習(xí)可以直接使實習(xí)學(xué)生受益，間接使社會受益。

第二，完善立法，建立高校實習(xí)生權(quán)益保障機(jī)制。高校、實習(xí)單位與實習(xí)生應(yīng)該對實習(xí)崗位與內(nèi)容、實習(xí)安全教育與保障、實習(xí)技能培訓(xùn)、實習(xí)保險費(fèi)用分擔(dān)機(jī)制以及實習(xí)意外事故賠償責(zé)任等事項作出明確的約定，以減少在實習(xí)活動中因權(quán)益、權(quán)責(zé)不明而產(chǎn)生的糾紛?？梢栽诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上，將中等職業(yè)學(xué)校推行的學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險制度擴(kuò)展到普通高等院校。明確《勞動法》《工傷保險條例》是否將實習(xí)生納入保護(hù)范圍內(nèi)。建立學(xué)生實習(xí)勞動傷害社會保險法律制度，兼顧實習(xí)既具有教育性又具有職業(yè)性的特點，以社會保險的方式化解學(xué)生頂崗實習(xí)勞動風(fēng)險，通過社會互助共濟(jì)的方式，將當(dāng)事人遭遇的社會性風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于社會。學(xué)生實習(xí)勞動傷害事故發(fā)生后，首先要進(jìn)行實習(xí)勞動傷害認(rèn)定，之后才能獲得學(xué)生實習(xí)勞動傷害社會保險基金的賠付，這樣就使得實習(xí)勞動的人身傷害由過錯原則賠償轉(zhuǎn)向無過錯的責(zé)任或社會保險的無過失補(bǔ)償機(jī)制。

第三，實施過程管理，制定實習(xí)質(zhì)量監(jiān)管和評估程序。政府要加強(qiáng)關(guān)注高校實習(xí)活動的質(zhì)量與管理，制定高校學(xué)生實習(xí)質(zhì)量監(jiān)管和評估政策法規(guī)，設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)管部門，對實習(xí)標(biāo)準(zhǔn)、實習(xí)單位的審核、效果評定、權(quán)益保護(hù)等作出具體可操作性的規(guī)定，規(guī)范高校和實習(xí)單位的日常行為，并將學(xué)生的實習(xí)結(jié)果作為評估學(xué)校與實習(xí)單位的重要內(nèi)容。與此同時，為了提高企業(yè)吸納大學(xué)生實習(xí)的積極性，可以為其提供一定的稅收優(yōu)惠、產(chǎn)業(yè)激勵政策。

學(xué)校應(yīng)當(dāng)協(xié)同學(xué)生合理地設(shè)計實習(xí)規(guī)劃，讓學(xué)生減少所了解的知識（在課程上習(xí)得的理論知識）和學(xué)生能做什么（將來利用知識的能力）之間的認(rèn)知差距。為此，高校管理層應(yīng)積極讓行業(yè)代表參與實習(xí)方案的設(shè)計。在過程管理中，企業(yè)負(fù)責(zé)創(chuàng)造學(xué)習(xí)支持環(huán)境，負(fù)責(zé)向?qū)嵙?xí)生分配工作量和任務(wù)，負(fù)責(zé)在職培訓(xùn)和參與組織的日常活動、績效評估，以及提供實習(xí)生在實習(xí)期間的質(zhì)量反饋。學(xué)校導(dǎo)師負(fù)責(zé)監(jiān)測工作場所的學(xué)生，基于實習(xí)期間的具體評估和評價程序，向?qū)W生提供在學(xué)習(xí)表現(xiàn)和技能增長方面的高質(zhì)量反饋。針對不同模式的實習(xí)實行不同的管理方式，在現(xiàn)有的常規(guī)管理之上，運(yùn)用大數(shù)據(jù)信息技術(shù)，打造移動和PC終端的實習(xí)全方位過程管理平臺，實現(xiàn)對學(xué)生的動態(tài)管理。同時強(qiáng)調(diào)評價主體多元化，實習(xí)評定方式全面化，學(xué)校與實習(xí)單位積極溝通與聯(lián)系，全方位了解學(xué)生實習(xí)情況，科學(xué)地進(jìn)行實習(xí)評價并予以引導(dǎo)。