梁新越 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院

2020年1月1日，《外商投資法》正式實(shí)施，原外資三法及其實(shí)施條例同時(shí)廢止，無(wú)論是舊法還是新法，均未對(duì)“合資”的概念與形式進(jìn)行釋明。但在實(shí)踐中已有了比較多樣的定義。美國(guó)律師的定義是，合資是指兩個(gè)或以上的組織，為了達(dá)到特定的商業(yè)目的，在合資伙伴之間分享控制、利潤(rùn)、損失、好處和風(fēng)險(xiǎn)而建立的合作關(guān)系。[1]學(xué)者余勁松認(rèn)為合資是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上獨(dú)立的企業(yè)，為了特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和共享收益的一種企業(yè)形式。[2]

從商法的角度出發(fā)，中外合資有限責(zé)任公司是指中國(guó)及境外投資者按照我國(guó)法律的規(guī)定在華共同投資，共同經(jīng)營(yíng)，按照章程的規(guī)定進(jìn)行利潤(rùn)分配的公司。中外各方股東以各自的認(rèn)繳出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任、公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。近年來(lái)，在華合資企業(yè)的主要形式為有限責(zé)任公司，屬股權(quán)式合資企業(yè)，其目的在于整合中外雙方的優(yōu)勢(shì)與資源，創(chuàng)造更多商業(yè)價(jià)值。

一、中外合資公司的股東

《外商投資法》實(shí)施后，包括中外合資公司在內(nèi)的外商投資企業(yè)的組織形式及機(jī)構(gòu)、活動(dòng)準(zhǔn)則等均適用《公司法》及《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。

股東是指向公司出資或通過(guò)其他合法途徑取得公司股權(quán)的人。股東享有股權(quán)，并承擔(dān)一定的義務(wù)。[3]中外合資有限責(zé)任公司的股東除國(guó)籍外，與中資有限責(zé)任公司股東無(wú)明顯差別。

公司股東有大小之分，《公司法》第二百一十六條明確了有限責(zé)任公司的控股股東是指出資額占公司資本總額50%以上或出資比例雖然不足50%，但其享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的股東；相應(yīng)的，小股東是指出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以下的股東，其出資額對(duì)應(yīng)的表決權(quán)不足以對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的股東?？梢?jiàn)，我國(guó)對(duì)大股東及控股股東的界定也并非簡(jiǎn)單地以持股比例作為判定的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合其對(duì)公司的實(shí)際支配情況等因素進(jìn)行綜合考量。

中外合資有限責(zé)任公司與中資有限責(zé)任公司的重大區(qū)別在于股東的國(guó)籍構(gòu)成不同?！锻馍掏顿Y法》正式實(shí)施后，兩者的差異進(jìn)一步縮小。中外合資有限責(zé)任公司中的外方小股東是指在中外合資有限公司中持股比例未超過(guò)50%，且表決權(quán)不足以對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的外方股東。

二、股東權(quán)利

股東權(quán)是指股東基于其股東資格而享有的、從公司獲得收益并參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。[4]《公司法》第四條規(guī)定公司股東享有獲取收益、參與決策及選擇管理者等權(quán)利。公司成立后將作為法人主體存在，財(cái)產(chǎn)上獨(dú)立于股東，股東出資后不再享有對(duì)投入資產(chǎn)的所有權(quán)，而僅可以從公司的經(jīng)營(yíng)成果中獲得收益。

根據(jù)《公司法》，股東享有知情權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、分紅權(quán)、表決權(quán)、提起訴訟等權(quán)利?，F(xiàn)代公司治理制度中，股東權(quán)是公司權(quán)利體系的核心內(nèi)容，包括股東的表決權(quán)、查閱權(quán)、監(jiān)督權(quán)、選舉權(quán)、被選舉權(quán)、股權(quán)分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、利息分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)股優(yōu)先權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押權(quán)、股票交付請(qǐng)求權(quán)、對(duì)董事、監(jiān)事的質(zhì)詢權(quán)等。[5]《公司法》未對(duì)大小股東的權(quán)利進(jìn)行區(qū)分，無(wú)論股份占比、控制權(quán)大小，均可行使以上權(quán)利，中外合資有限責(zé)任公司的外方小股東也當(dāng)然享有以上所有權(quán)利。

三、股東的持股地位與控制權(quán)

在合資公司中有三種基本的持股地位：持少數(shù)股權(quán)、持多數(shù)股權(quán)或者持相等股權(quán)。盡管持股比例不是合資控制權(quán)的唯一決定因素，但根據(jù)“資本多數(shù)決”的公司基本原則，持有多數(shù)股權(quán)或表決權(quán)是獲得合資公司控制權(quán)最容易的方法。持多數(shù)股權(quán)并非總是可行，既取決于法律的限制，也取決于合資伙伴的態(tài)度。[6]

《外商投資法》規(guī)定，除負(fù)面清單明確規(guī)定禁止外商投資的領(lǐng)域，外國(guó)投資者均可投資。在無(wú)禁止和限制的領(lǐng)域，中外合資有限責(zé)任公司中的外方小股東與中資有限責(zé)任公司中小股東的地位應(yīng)一致，在股東層面均無(wú)法控制公司，但可根據(jù)《公司法》的規(guī)定行使股東權(quán)利。

四、小股東的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）中資有限責(zé)任公司小股東面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

如果法律監(jiān)管缺失、相關(guān)治理保護(hù)機(jī)制不完備的條件下，企業(yè)大股東就擁有機(jī)會(huì)憑借控制權(quán)優(yōu)勢(shì)侵害中小股東的利益為自己掠取超額的控制權(quán)收益。[7]大股東對(duì)中小股東利益的侵害方式主要有現(xiàn)金流的直接轉(zhuǎn)移、資金的大額占用、非公允的關(guān)聯(lián)交易等。[8]

在有大小股東之別的有限責(zé)任公司中，大股東有時(shí)會(huì)為了追逐商業(yè)利益，而不惜損害小股東的權(quán)益；加上很多公司內(nèi)部制度尚不完善，章程與合資協(xié)議條款內(nèi)容寬泛籠統(tǒng)，小股東權(quán)益受損后很難維權(quán)。

（二）中外合資有限責(zé)任公司外方小股東面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

中外合資有限責(zé)任公司有別于純中資公司，中方與外方在文化、語(yǔ)言等方面均存在較大差異。大多數(shù)中外合資企業(yè)的外方代表長(zhǎng)期不在中國(guó)，對(duì)合資公司日常運(yùn)營(yíng)的真實(shí)情況很難實(shí)時(shí)把控。尤其是中方大股東憑借其控制地位，作出損害外方小股東權(quán)益的商業(yè)決策，外方小股東很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取有效的方法維護(hù)自身權(quán)益。

中外合資有限責(zé)任公司外方小股東權(quán)益受到侵害的表現(xiàn)方式呈多樣化，如知情權(quán)收到侵害、參與權(quán)受到侵害、利潤(rùn)分配權(quán)受到侵害等等。

五、小股東權(quán)益保護(hù)

中小股東權(quán)益得到良好的保護(hù)將有助于構(gòu)建一個(gè)健康、高效、完善的資本市場(chǎng)，有助于提升社會(huì)資源的配置效率，促進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，保障經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步增長(zhǎng)。[9]如果中小投資者權(quán)益保護(hù)意識(shí)高，大股東就無(wú)法掌控董事會(huì)，董事會(huì)在進(jìn)行決策時(shí)就會(huì)更多地考慮到中小股東的權(quán)益。[10]中外合資有限責(zé)任公司的小股東應(yīng)提前了解自身享有哪些權(quán)利，并通過(guò)合理行使權(quán)利，維護(hù)自身的權(quán)益。

《外商投資法》正式實(shí)施前，中外合資經(jīng)營(yíng)公司適用《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例。根據(jù)實(shí)施條例，合資公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會(huì)，此時(shí)，董事會(huì)席位是中方及外方爭(zhēng)奪的重點(diǎn)，在董事會(huì)中占有多數(shù)席位意味著擁有更多的話語(yǔ)權(quán)及對(duì)公司的控制權(quán)。

《外商投資法》實(shí)施后，中外合資有限責(zé)任公司享受“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”，在公司組織構(gòu)架及職能安排上與中資有限責(zé)任公司日趨一致。董事會(huì)不再是中外合資公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，僅是作為公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)從事管理活動(dòng)。中外合資公司，特別是在《外商投資法》實(shí)施前成立的中外合資公司，應(yīng)準(zhǔn)備與中方進(jìn)行新一輪的談判博弈，爭(zhēng)取將權(quán)益最大化。

小股東保護(hù)自身在合資公司中利益的成功率，決定于合資各方相對(duì)的籌碼和談判力。[11]中外合資有限責(zé)任公司的小股東還可考慮從以下幾個(gè)方面來(lái)保護(hù)自身利益：

1.識(shí)別潛在沖突點(diǎn)

小股東在合資有限責(zé)任公司里的話語(yǔ)權(quán)相對(duì)較弱，應(yīng)仔細(xì)考量公司成立以后可能出現(xiàn)的股東分歧的事項(xiàng)，例如公司經(jīng)營(yíng)方針及投資計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算及結(jié)算方案、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。小股東應(yīng)從中選出事關(guān)自身核心利益的部分，并提前制定應(yīng)對(duì)方案，維護(hù)自身權(quán)益。

2.行使知情權(quán)

《公司法》規(guī)定股東有查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)及董事會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、公司會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利。為保護(hù)中外合資有限責(zé)任公司小股東的切實(shí)利益，小股東在與中方大股東談判時(shí)可要求在章程中對(duì)股東的知情權(quán)進(jìn)行細(xì)化，擴(kuò)大可查閱的范圍，規(guī)定任何股東在具有合理理由的情況下，均可行使查閱權(quán)，進(jìn)而保障小股東的知情權(quán)。

3.加強(qiáng)參與權(quán)

介于中外合資有限責(zé)任公司股東構(gòu)成的特殊性，可通過(guò)章程對(duì)股東會(huì)的召集方式作出變通規(guī)定，例如規(guī)定股東會(huì)召開(kāi)30日前，應(yīng)以書(shū)面的形式通知所有股東，并設(shè)置是否收到通知的查詢方式。

根據(jù)《公司法》四十二條的規(guī)定，可在章程中規(guī)定重大事項(xiàng)必須由所有參會(huì)股東一致通過(guò)方能形成有效決議，進(jìn)而保障小股東參與公司管理及對(duì)重大事項(xiàng)進(jìn)行表決的權(quán)利。

4.關(guān)注關(guān)聯(lián)交易

《公司法》第二十一條明確禁止關(guān)聯(lián)交易，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得通過(guò)關(guān)聯(lián)交易損害公司及其他股東的利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》對(duì)公司大股東、控股股東、實(shí)際控制人及公司高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)交易獲利，損害公司利益的行為提出了較高的抗辯要求，明確了小股東在此情況下可通過(guò)司法途徑維護(hù)自身權(quán)益。

作為中外合資有限責(zé)任公司的外方小股東，應(yīng)要求對(duì)所有疑似關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并杜絕在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中可能出現(xiàn)的大股東或控股股東通過(guò)關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致公司利益受損的行為。

5.完善利潤(rùn)分配方式

《最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》第四條明確了公司利潤(rùn)分配的最長(zhǎng)時(shí)限為一年，即便如此，為了更快地獲得投資收益，外方小股東可在與中方談判階段要求在章程中明確利潤(rùn)分配的時(shí)間上限，以防止中方大股東利用其控制地位將本該分配給小股東的利潤(rùn)用作他用；同時(shí)在章程中明確：若公司長(zhǎng)期不分配利潤(rùn)或分配不均損害小股東利益的，小股東可通過(guò)訴訟進(jìn)行維權(quán)。

6.健全退出機(jī)制

原《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》未規(guī)定具體的股東退出機(jī)制?！锻馍掏顿Y法》實(shí)施后，中外合資有限責(zé)任公司股東退出將適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定，外方小股東可以通過(guò)向公司的其他股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式來(lái)達(dá)到退出公司的目的。為了進(jìn)一步保障外商在華投資的自由，可考慮在章程中規(guī)定：若外方股東提出申請(qǐng)，公司可回購(gòu)?fù)夥焦蓶|的股權(quán)。

六、總結(jié)

中外合資有限責(zé)任公司的小股東因其占股比例較小，且多數(shù)在華沒(méi)有固定的住所，對(duì)合資公司的控制力相對(duì)較弱。我國(guó)當(dāng)前法律雖然強(qiáng)調(diào)對(duì)小股東權(quán)益的保護(hù)，但多為原則性條款，保護(hù)范圍與力度均有限，但正因如此，也為合資雙方提供了更多自由空間，可通過(guò)公司章程對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行細(xì)化。

最終確定的公司章程實(shí)為股東各方博弈的結(jié)果，在與中方大股東談判的過(guò)程中，外方小股東可將自身優(yōu)勢(shì)作為談判籌碼，盡可能在章程內(nèi)容設(shè)置階段爭(zhēng)取更多的有利條款，并以書(shū)面的形式確定下來(lái)；同時(shí)在權(quán)益受到侵害時(shí)，及時(shí)采取有效措施進(jìn)行止損和維權(quán)。