《實施條例》一方面明確了《外商投資法》實施亟需細化的問題；另一方面，對尚存爭議的問題予以留白，顯示了中國政府進一步對外開放的決心和對外資監(jiān)管中部分復(fù)雜問題所持的謹(jǐn)慎態(tài)度。

2019年12月31日，《中華人民共和國外商投資法》（下稱《外商投資法》）實施倒計時的最后時刻，市場各界翹首以盼的《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱《實施條例》）終于出臺?！秾嵤l例》自2020年1月1日起與《外商投資法》同步施行，標(biāo)志著外商投資管理體系將開始新舊模式轉(zhuǎn)換。外商投資管理的關(guān)鍵字將從昔日的“政府審批”改為“內(nèi)外平等”和“國民待遇”。

自2019年3月15日《外商投資法》頒布后，司法部會同發(fā)改委、商務(wù)部在短短九個月內(nèi)數(shù)易其稿，最終完成了《實施條例》這部重磅法規(guī)的起草工作。對比司法部于2019年11月1日公布的征求意見稿，最終版進行了大量實質(zhì)性的修改和補充，回應(yīng)了社會各界的意見和建議?！秾嵤l例》顯示了中國政府進一步對外開放和優(yōu)化營商環(huán)境的決心，也體現(xiàn)出其在復(fù)雜的國內(nèi)外形勢下對外資監(jiān)管的一些復(fù)雜問題所持的謹(jǐn)慎態(tài)度。具體來看，《實施條例》對《外商投資法》中關(guān)于投資保護、投資促進、投資管理等原則性規(guī)定給出了操作規(guī)則。本文將從投資管理體系、對VIE結(jié)構(gòu)的處理、知識產(chǎn)權(quán)保護等多個市場關(guān)切的熱點話題，對《實施條例》進行分析。

與政府的投資協(xié)議可執(zhí)行性增強

外國投資者在投資過程中不可避免地需要與各級政府打交道。尤其在綠地投資項目中，往往需要與地方政府簽訂投資協(xié)議，約定用地政策、配套設(shè)施、優(yōu)惠待遇等事項。地方政府在招商引資時，常常會做出各種承諾吸引外資，但是在實際執(zhí)行中卻可能遇到承諾難以兌現(xiàn)的情況。

就此，《外商投資法》明確規(guī)定，地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法做出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。在《外商投資法》的基礎(chǔ)上，《實施條例》第二十七條進一步明確“政策承諾”包括地方各級人民政府及其有關(guān)部門在法定權(quán)限內(nèi)，就外國投資者、外商投資企業(yè)在本地區(qū)投資所適用的支持政策、享受的優(yōu)惠待遇和便利條件等做出的書面承諾。第二十八條則規(guī)定，相關(guān)政府部門不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整，以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約；因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進行，并應(yīng)予以公平、合理的補償。這無疑為執(zhí)行外商投資過程中與政府簽署的協(xié)議提供了更明確的法律保障。

2019年12月10日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。此次司法解釋通過案例督促行政機關(guān)兌現(xiàn)向社會及相關(guān)方依法做出的政策承諾，提高在司法實踐中行政機關(guān)與投資主體依法簽訂的各類合同的強制執(zhí)行性。但不論是《實施條例》，還是上述司法解釋，對于何謂政府“依法”或在“法定權(quán)限”內(nèi)作出的承諾，都沒有給予明確界定。這表明，政府承諾或政府協(xié)議的合法性問題仍需在實踐操作中予以關(guān)注；同時，也提示投資者在與政府談判時應(yīng)加強合法性審查，以確保政府承諾或政府協(xié)議的可執(zhí)行性。

外商投資管理新體系

《實施條例》重塑了現(xiàn)有的外商投資管理體系。以外商投資企業(yè)的設(shè)立為例，現(xiàn)有的外商投資管理體系至少由四條監(jiān)管線組成（見附表）。

近年來，外商投資管理制度從外資逐案審批制過渡到負(fù)面清單管理和備案制，已經(jīng)大幅簡化了外資企業(yè)的設(shè)立和變更程序。由于《外商投資法》和《實施條例》均未明確賦予商務(wù)部門對負(fù)面清單規(guī)定的外資準(zhǔn)入條件和相關(guān)商業(yè)協(xié)議進行審核的權(quán)限，從而意味著長期以來主管外商投資的商務(wù)部門將從外資管理的“前臺”退出，專門的外資準(zhǔn)入審查程序由此成為歷史。這無疑是在2016年開始實施的備案制基礎(chǔ)上又邁進了一步。

設(shè)立外商投資企業(yè)所涉及的監(jiān)管條線

根據(jù)附表列示的監(jiān)管條線，多個部門在履行職責(zé)時都可能涉及外資準(zhǔn)入的審核，這是否可能導(dǎo)致多個監(jiān)管部門審核職能的重合值得關(guān)注。2019年12月31日，市場監(jiān)督管理總局《關(guān)于貫徹落實〈外商投資法〉做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知》中已明確，行業(yè)主管部門在登記注冊前已經(jīng)依法核準(zhǔn)相關(guān)經(jīng)營許可事項的，登記機關(guān)無需就是否符合特別管理措施規(guī)定條件進行重復(fù)審查。預(yù)計其他相關(guān)政府部門，也會對外資準(zhǔn)入審核的分工協(xié)調(diào)做出進一步明確。

《實施條例》第三十五條還規(guī)定，外國投資者依法需要取得行業(yè)許可的，“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外”，行業(yè)主管部門“應(yīng)當(dāng)按照與內(nèi)資一致的條件和程序?qū)徍送鈬顿Y者的許可申請，不得在許可條件、申請材料、審核環(huán)節(jié)、審核時限等方面對外國投資者設(shè)置歧視性要求”。目前，一些外資投資約束性措施仍存在于行業(yè)性管理規(guī)定之中。在具體實際操作中，此類相關(guān)規(guī)定有待相關(guān)行業(yè)主管部門逐一加以明確。

VIE結(jié)構(gòu)（協(xié)議控制模式）

VIE結(jié)構(gòu)何去何從，是市場對《實施條例》最為關(guān)注的問題之一。VIE結(jié)構(gòu)在中國諸多新興產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展過程中扮演了重要角色（如互聯(lián)網(wǎng)、傳媒和教育等），使得這些行業(yè)得以通過境外上市募集資金。但VIE結(jié)構(gòu)的合法性問題一直處于“灰色地帶”，不同行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)、司法部門和市場參與者的態(tài)度也大相徑庭。市場期待VIE結(jié)構(gòu)能走入“陽光地帶”，而監(jiān)管部門則希望堵上規(guī)避監(jiān)管的漏洞。2015年的《外國投資法》草稿曾嘗試采用“實際控制”原則，引發(fā)各方的熱議，也給資本市場帶來了巨大影響。香港聯(lián)交所也根據(jù)這部并未實施的法律草案，制定了針對VIE問題的上市指引。

《外商投資法》和《實施條例》對VIE問題采取了擱置態(tài)度?？紤]到對VIE的處理，會對存量眾多的VIE結(jié)構(gòu)的企業(yè)產(chǎn)生巨大影響并可能引發(fā)市場震動，特別是在擴大對外開放的整體政策背景下，立法部門采用謹(jǐn)慎態(tài)度對待VIE結(jié)構(gòu)的做法基本符合預(yù)期。事實上，不同行業(yè)和企業(yè)具體情況的差異，使得解決VIE結(jié)構(gòu)的問題難有萬全之策，維持現(xiàn)狀應(yīng)該是最為務(wù)實的選擇。

值得注意的是，《外商投資法》第二條中，外商投資的定義包括“外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益”。而“類似權(quán)益”這個廣泛的概念足以涵蓋VIE模式。因此，目前的留白不僅給特殊行業(yè)的處理方式留有操作空間，而且也有利于監(jiān)管機構(gòu)在時機成熟時將VIE結(jié)構(gòu)納入監(jiān)管范圍之內(nèi)。2019年版負(fù)面清單已經(jīng)將限制類和禁止類措施精減到40條，未來隨著外商投資限制的進一步放開，VIE結(jié)構(gòu)的問題可能會更易解決。

與VIE結(jié)構(gòu)相關(guān)的另一熱議話題是中國投資者返程投資。這在境外上市紅籌結(jié)構(gòu)中十分常見。《實施條例》征求意見稿曾規(guī)定，在滿足“中國投資者的全資企業(yè)”和“國務(wù)院批準(zhǔn)”這兩個前提下，允許中國投資者通過境外結(jié)構(gòu)返程投資時不受負(fù)面清單特別管理措施的限制；但正式頒布的《實施條例》刪除了這一規(guī)定。這一謹(jǐn)慎舉措可能是因為對突破認(rèn)定外資的注冊地原則存在爭議，也可能是出于對后續(xù)動態(tài)監(jiān)管難度的考慮。

知識產(chǎn)權(quán)保護

《實施條例》第二十三條強調(diào)平等保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲處力度，強化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法；但刪除了征求意見稿中提及的建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。事實上，2019年年初修訂的《商標(biāo)法》已經(jīng)明確規(guī)定了惡意侵犯商標(biāo)權(quán)的懲罰性賠償規(guī)則，正在立法過程中的民法典侵權(quán)責(zé)任編和《專利法》修訂案也引入了懲罰性賠償?shù)母拍睢?/p>

針對外國投資者廣為關(guān)注的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，《實施條例》第二十四條明確規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員不得利用實施行政許可、行政檢查、行政處罰或行政強制等手段，強制或者變相強制外國投資者、外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。上述規(guī)定旨在排除行政機關(guān)對中外合作方之間商業(yè)安排的不正當(dāng)影響。在《外商投資法》公布后，國務(wù)院已經(jīng)對《技術(shù)進出口管理條例》做出修改，不再禁止技術(shù)進口合同中包含限制受讓方的一系列條款（如限制受讓方接受非必要附帶條件、技術(shù)改進歸屬權(quán)、技術(shù)和采購來源、產(chǎn)品銷售渠道等），擴大技術(shù)進口合同自由協(xié)商空間。上述法律法規(guī)將共同發(fā)力，確保技術(shù)轉(zhuǎn)讓符合自愿平等的原則，提升中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護水平，減少外國投資者的顧慮。

外商投資信息報告制度

目前外商投資企業(yè)通過兩個路徑報送信息，即商務(wù)部的外商投資綜合管理信息系統(tǒng)和市場監(jiān)督管理部門的企業(yè)登記及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)。為減輕外商投資企業(yè)的負(fù)擔(dān)，《外商投資法》提出，建立統(tǒng)一的信息報告制度，將上述并行的報送途徑合二為一，并按照確有必要的原則確定報告的內(nèi)容和范圍?！秾嵤l例》第三十八條及第三十九條重申了上述原則，授權(quán)商務(wù)部門和市場監(jiān)督管理部門起草外商投資信息報告的具體規(guī)定。

商務(wù)部和市場監(jiān)管總局已于2019年12月31日發(fā)布了《外商投資信息報告辦法》。根據(jù)該辦法，外商投資信息報告包括初始報告、變更報告、注銷報告及年度報告。外商投資企業(yè)應(yīng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)報送上述信息；但通過部門信息共享能夠獲得的注銷、境內(nèi)投資（含多層次投資）等信息，企業(yè)無需另行報送。

五年過渡期和現(xiàn)有約定的保留

《外商投資法》于2020年1月1日生效時，原三資企業(yè)法（中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法)將同時廢止?！锻馍掏顿Y法》設(shè)置了五年過渡期，即外商投資企業(yè)的“組織形式”和“組織機構(gòu)”等與《公司法》《合伙企業(yè)法》的規(guī)定不一致的（主要包括股東會和監(jiān)事會的設(shè)置），在五年過渡期內(nèi)可以進行調(diào)整，也可繼續(xù)保留原組織形式等；但在過渡期滿后應(yīng)辦理變更手續(xù)。

現(xiàn)存的近百萬家外商投資企業(yè)仍面臨的問題是，如果在2025年1月1日之前未能完成變更將會面臨什么后果？《實施條例》第四十四條規(guī)定，外資企業(yè)逾期仍未完成變更的，企業(yè)登記機關(guān)不予辦理其他登記事項，并將相關(guān)情形予以公示?！秾嵤l例》的這一規(guī)定是相對溫和而務(wù)實的，上述后果既有明確的懲罰措施，從而給外商投資企業(yè)設(shè)置一定的壓力和動力去完成變更；同時，也把懲罰措施的負(fù)面影響限定在一定范圍內(nèi)。筆者相信，《實施條例》的立法原意是不影響企業(yè)的正常存續(xù)和持續(xù)經(jīng)營，這與擴大改革開放和持續(xù)提升營商環(huán)境的立法目標(biāo)是一致的。但是，《實施條例》并沒有明確排除逾期未進行變更的其他后果，原有合資合同和章程是否繼續(xù)有效、董事會做出的決議是否有效等問題仍懸而未決。特別是管轄原合資合同和章程的三資企業(yè)法已經(jīng)失效，其法律適用和解釋如何處理等問題，也有待司法實踐予以明確。

值得一提的是，由于三資企業(yè)法中有一些相較于《公司法》更為靈活的制度（例如解散時的分配、合作企業(yè)的分紅等），《實施條例》對此采取了務(wù)實的區(qū)別對待的處理方法。第四十六條規(guī)定，現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)等依法調(diào)整后，原合資、合作各方在合同中約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法、收益分配辦法、剩余財產(chǎn)分配辦法等，仍可以按照現(xiàn)有約定辦理。

《實施條例》旨在對《外商投資法》在操作層面上予以細化，以順利實現(xiàn)新舊管理體系的轉(zhuǎn)換。但是過往外商投資管理體系已經(jīng)發(fā)展了四十年，新舊承接需要一個過程?！秾嵤l例》頒布前后，最高人民法院、商務(wù)部、市場監(jiān)督管理總局等多部門密集發(fā)聲，發(fā)布與《外商投資法》相配套的規(guī)定。市場相關(guān)主體希望能夠盡快完成原外資管理相關(guān)規(guī)定和規(guī)范性文件的清理工作，對于《實施條例》在執(zhí)行過程中遇到的問題能及時加以解讀，以實現(xiàn)新舊管理體制的順利過渡。