摘要：法律與道德的問題也是“惡法問題”，自然法學(xué)派和分析實證法學(xué)派一直爭論不休，哈特在繼承傳統(tǒng)的分析實證主義法學(xué)的基礎(chǔ)上，吸收了自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，形成了自己新的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律本身就會包含道德的內(nèi)容，但是道德一定不是法律的全部，法律跟道德并沒有必然的聯(lián)系，但是哪怕沒有聯(lián)系甚至與道德截然不同，那也應(yīng)該是法律。本文十分贊同哈特提出的新的惡法亦法論，并與新自然法學(xué)派的觀點(diǎn)進(jìn)行了比較分析。

關(guān)鍵詞：法律與道德的關(guān)系;法的概念;良法與惡法

1 法律于道德之爭的歷史淵源

1.1 西方古典自然法學(xué)的理解

西方古典自然法學(xué)和分析實證主義法學(xué)的爭論一直沒有停止過，在對法律和道德關(guān)系問題上的分歧尤為突出。對自然法學(xué)派來說，法律代表正義是理所當(dāng)然的，法律實證主義以分離命題和社會事實命題解決法律的可批判性和權(quán)威性問題把道德與法律隔離開，即把道德正當(dāng)性處理到法律的定義之外，正是為了更好地保持對法律進(jìn)行道德批判的可能。

古典的自然法學(xué)家孟德斯鳩認(rèn)為法就是由事物性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系，對于人來說，就是人的本性，如趨樂避苦，追求自由，所以法律在制定的時候應(yīng)該遵循人的理性，制定法應(yīng)該遵循自然法，不遵循自然法的制定法是違背人性的，是違背人類社會發(fā)展規(guī)律的，這種法是惡法，人們可以不遵守它。

1.2 傳統(tǒng)的分析實證主義法學(xué)之辯

傳統(tǒng)的分析實證主義認(rèn)為，自然法理論就其批判性而言，會消解法律的權(quán)威。因為自然法學(xué)說總是以道德為標(biāo)準(zhǔn)來論證法律是否應(yīng)當(dāng)被遵守，但是如果是這樣，那么法律的存在似乎就沒有必要，法律本身沒有強(qiáng)制性，人們只遵守合乎道德的法律，那么法律只是形式上的存在，是一種狐假虎威的存在，真正有威力的是人們心中的道德觀念。第二，自然法理論就其保守性方面理解，又會損害對法律進(jìn)行道德批判的可能性。因為惡法非法推導(dǎo)出法皆善法，實際上并沒有真正的善法，哪怕有也有其使用范圍，隨著社會實踐的發(fā)展，曾經(jīng)的善法可能不適用于現(xiàn)在的情況，所以，并沒有真正意義上的善法。所以分析實證主義法學(xué)家認(rèn)為，自然法學(xué)派將法律理想化，可能會導(dǎo)致法律成為對人們行為的唯一評判標(biāo)準(zhǔn)，而這個標(biāo)準(zhǔn)又因為已經(jīng)被確定為一個完美的規(guī)則而不會改變，簡而言之，自然法學(xué)派的這一觀點(diǎn)讓法律沒有改進(jìn)的空間，良法終會變成惡法。第三，即使不考慮法律權(quán)威的維護(hù)和法律的道德批評的可能，按照自然法的學(xué)說，何謂正當(dāng)性也始終是個難題，它非但會導(dǎo)致漫無邊際的爭論，而且可能成為權(quán)勢者利用的工具。也就是說，連自然法學(xué)派自己也不知道什么是正當(dāng)?shù)?，什么是道德，每個人都有自己的道德，都有自己的價值觀，如果按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，每個人按照自己的道德行事是根本行不通的，最終只會導(dǎo)致混亂。

2 富勒的新自然法學(xué)

2.1 富勒的雙重道德

富勒不僅繼承了古典的自然法學(xué)派的思想，認(rèn)為法律和道德密不可分，而且提出法律本身的存在也必須以一系列法治原則作為前提，據(jù)此他提出了義務(wù)的道德和愿望的道德。愿望的道德值得是指在理想狀態(tài)下一個人應(yīng)該有的道德，義務(wù)的道德就是一個人應(yīng)當(dāng)有的最基本的道德，舉個例子來說，一個人如果沒有請你朋友吃飯，你違法的可能是愿望的道德，你如果傷害了你的朋友，你違法的就是義務(wù)的道德了，而義務(wù)的道德跟法律就很接近了。但是這并不能說明法律與道德密不可分，所以富勒又繼續(xù)提出了法律原則。

2.2 法律的八項原則

富勒認(rèn)為，一個真正的法律制度應(yīng)該具備八項原則，這一點(diǎn)是為了反駁傳統(tǒng)的分析實證主義法學(xué)對于古典自然法學(xué)的批判。富勒認(rèn)為并不是所有人都可以用自己的道德來評判一部法律是良法還是惡法，那樣的話人人都可以不遵守法律了，法律之所以與道德密不可分，是要遵循大多數(shù)人共同的道德而不是每個人的道德。在他提出的法律原則中，第一個原則是法律要有一般性，也就是說在大多數(shù)情況下法律都可以適用，如果法律只針對一部分人，則不能稱之為法律。第二個原則是法律要公布，法律公布是為了讓社會上的公民充分了解法律的內(nèi)容，只有經(jīng)過公布的法律才可能有普適性。第三個原則是適用于將來的而非溯及既往的法律，這一原則適用至今，因為法律如果溯及既往，人們將無法根據(jù)法律判斷自己的行為，今天的行為有可能在明天的法律中違法這是十分荒唐的。第四個原則是法律應(yīng)該明確，法律如果不明確就會導(dǎo)致權(quán)力的濫用。第五個是要避免法律中的矛盾，法律如果矛盾應(yīng)該通過規(guī)定效力等級等方式進(jìn)行解釋，否則法律是無法實行的。第六條是法律不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)的事，這也是西方的一句法諺“法不強(qiáng)人所難”，第七，法律應(yīng)具有穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性并不是永遠(yuǎn)不改，而是不能改的過于頻繁，法律朝令夕改會影響法律的權(quán)威性，第八個原則是官方行動和法律的一致性，立法機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行法律活動時都應(yīng)該遵循立法的本意。

根據(jù)富勒的法律原則，能夠成為法律的道德就限制在一個合理的范圍內(nèi)了，很顯然并不是所有人都能隨心所欲的以法律不符合道德為由而違反法律，這八個法律原則也被富勒成為法律的內(nèi)在道德，與之相應(yīng)的法律的外在道德指的是法律的實體目標(biāo)，法律的內(nèi)在道德是為法律的外在道德服務(wù)的。如法律規(guī)定不能隨意殺人，但是如果一個人是因為特殊的原因殺人，是否還定罪處罰只是跟法律的外在道德也就是法律想達(dá)到什么樣的社會目標(biāo)有關(guān)，跟法律的內(nèi)在道德是無關(guān)的，如果社會動亂，殺人事件頻發(fā)，需要實行嚴(yán)法，那就定罪，如果社會安定，可以酌情從輕處理，但這都不影響殺人這一行為是不被人接受的，也是不被法律內(nèi)在道德所接受的。

基于以上理論，富勒對于法律的定義是，法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。不管是立法，司法，守法都是以良法為基礎(chǔ)。

3 哈特的新分析實證主義法學(xué)

3.1 法律命令說并不合理

分析實證主義法學(xué)家向來主張法律和道德無關(guān)的惡法亦法論，哈特的新分析實證主義法學(xué)在前者的基礎(chǔ)上有了新的發(fā)展，哈特在分析實證法學(xué)中加入了自然法學(xué)派的內(nèi)容，形成了一套自己的惡法非法的理論體系，首先從法律是什么開始，他的觀點(diǎn)已經(jīng)和傳統(tǒng)的分析實證主義法學(xué)不同了，傳統(tǒng)的分析實證主義法學(xué)的代表人物奧斯汀提出了“法律命令說”，哈特認(rèn)為這一觀點(diǎn)存在明顯的缺陷，“法律命令說”認(rèn)為法律是掌握主權(quán)者對在下者如何行為所下的并以威脅作為后盾的命令。

哈特認(rèn)為法律命令說主要有四個缺陷，第一，這一定義僅僅適用于刑法，第二，對授權(quán)型法律并不適用，第三，有的法律的產(chǎn)生形式不同于命令，第四，立法主體并不是自己不受法律約束的人。筆者認(rèn)為，奧斯丁的觀點(diǎn)在一個小型社會中是沒有問題的，因為像一個小型社會中主權(quán)者說的就可以視為法律，這時候大多數(shù)的法律都是命令的形式，而違反法律的人就會受到嚴(yán)厲的懲罰，在這種情況下，規(guī)則的制定者自己是在法律之外的。

3.2 規(guī)則的劃分

哈特認(rèn)為法律規(guī)則有兩種，一種是主要規(guī)則，用于設(shè)定義務(wù)，另一種是次要規(guī)則用于授予權(quán)利，而奧斯丁提出的那種法律都是法律的主要規(guī)則，如果只有主要規(guī)則是不行的，因為僅有主要規(guī)則存在很大的不確定性和靜態(tài)性，還有社會壓力的無效性，原始社會包括一些法律還不是很發(fā)達(dá)的封建社會都是如此，像古代很多法律都是刻在石頭上的，幾百年了到王朝滅亡了用的還是那一套法律，沒有修改也不進(jìn)行解釋。而且這種法律并沒有多大效果，因為沒有多少人真正的擁護(hù)，原始社會包括封建社會的法律大多是掌權(quán)者一拍腦門想出來的，沒有多少合理性，人們遵守它僅僅是因為恐懼，害怕王權(quán)的勢力和威脅，所以古代的帝王往往要給自己一個很厲害的噱頭，比如說自己是龍的孩子，神的傳人，來讓人們信服自己，但是人總是自私的，掌權(quán)者一個人想怎么制定規(guī)則就怎么制定規(guī)則的時候，那肯定只會考慮自己的利益，終有一天終于有那么一批人權(quán)衡利弊，認(rèn)為反抗還有一線生機(jī)，再墨守陳規(guī)就只能死亡的情況下，就會開始造反，所以以前的起義，政變很多，就是因為只有義務(wù)型規(guī)則的法律行不通，所以讓人信服的法律不僅需要主要規(guī)則，還需要次要規(guī)則，才能克服主要規(guī)則的缺陷。

次要規(guī)則主要分為三種，第一種是承認(rèn)規(guī)則，就是通過承認(rèn)規(guī)則的承認(rèn)，主要規(guī)則才能取得法律效力，也就是說法律需要經(jīng)過一個程序的承認(rèn)，而不是一拍腦門就能成為法律，現(xiàn)在的立法程序最后都有一個審核程序，起到的就是這個作用，這個程序一方面是讓法律更加的讓人信服，另一方面是讓法律在制定出來的時候至少看起來比較合理。第二個就是改變規(guī)則，就是授予個人和集團(tuán)實行新的主要規(guī)則，取消舊的主要規(guī)則。也就是要授予公力，如規(guī)定哪以機(jī)關(guān)有權(quán)立法以及立法和程序等，還有授予私權(quán)利，私人有權(quán)訂立遺囑，締結(jié)契約，出讓財產(chǎn)等?？梢钥闯鲈谑谟韫珯?quán)力方面，改變規(guī)則是承認(rèn)規(guī)則的前提，只有確定誰有權(quán)改變規(guī)則才能讓這個有權(quán)的機(jī)關(guān)去承認(rèn)法律有效。第三種是審判規(guī)則，不管什么法律，如果沒有人遵守那也沒有用，所以審判規(guī)則才是法律的后盾，而不是掌權(quán)者的威脅。

3.3 最低限度自然法

哈特“最低限度的自然法理論”的大體內(nèi)容是，人的目的是生存。“我們關(guān)心的是為繼續(xù)生存進(jìn)行的社會安排，而不是為自殺俱樂部進(jìn)行的安排”，因此，根據(jù)人性以及人類生存世界的事實的明顯判斷，就必須有某些行為規(guī)則，它們構(gòu)成了一個社會的法律和道德的共同因素。比如，人的脆弱性，因為人的生命都是脆弱的，所以在社會生活中我們會自然的去限制使用暴力殺人或施加肉體的傷害。我們可以看到，哈特的最低限度自然法提出的都是一些事實，而不是價值，根據(jù)奧斯汀的“法律規(guī)則命令說”，法律都是主權(quán)者的命令，這樣的法律就是主權(quán)者的價值觀，在哈特看來這樣的法律不是法律，更談不上惡法。所以哈特跟傳統(tǒng)的分析實證主義的不同在于他們對法律定義的不同，但是哈特主張的同樣是惡法非法，只不過哈特試圖證明自己所說的法都是良法。

也就是說，哈特反對的是主張不符合道德的法律就不是法律的惡法非法論，贊成的是法律實際上反映了道德的內(nèi)容，但法律即使不符合道德也是法律的惡法亦法論。所以說，哈特還是認(rèn)為法律與道德沒有關(guān)系，看似有關(guān)只是因為法律包含了道德的內(nèi)容，但不能因此說明法律必須合乎道德。

4 富勒與哈特觀點(diǎn)的對比分析

就法律與道德的關(guān)系而言，富勒認(rèn)為法律與道德密不可分，理由是道德是法律的基礎(chǔ)，沒有道德的法律就不能稱之為是法律。而哈特認(rèn)為法律和道德沒有必然聯(lián)系，哈特承認(rèn)了自然法學(xué)派的一部分觀點(diǎn)，并為自己所用，他認(rèn)為富勒所說的自然法理論恰恰說明了法律和道德無關(guān)，法律里有道德的內(nèi)容并不是法律受道德影響，而是法律里本身就有道德的內(nèi)容，法律是人制定的，是一種意識形態(tài)，只要是意識形態(tài)都會受到社會實踐的影響，而不論是法律還是道德，都是基于相同的社會實踐，所以法律和道德存在共性是必然的，但是法律體現(xiàn)道德只是一種偶然，當(dāng)法律不能體現(xiàn)道德時，也不能說這就不是法律了。

筆者更贊同哈特的觀點(diǎn)，法律與道德完全不是一回事，法律就是法律，道德就是道德，道德和法律可能有交集，可能相互影響，但是不能否認(rèn)法律或者道德的存在。法律是一個維持社會秩序的工具，道德也是，各種規(guī)則也是，不同的工具發(fā)揮著各自的作用。舉例來說，在一段鐵路上有一個分叉路口，一邊是正常的鐵路有五個小孩在玩耍，另一邊是廢棄的鐵路有一個小孩在玩耍，如果你是火車司機(jī)，你會選擇開哪條路。從司機(jī)的角度來說，正常開是完全不違法的，但是根據(jù)道德，似乎應(yīng)該開到廢棄的鐵軌上，但是在這種情況下就觸犯了法律，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。此時的法律不違法自然法學(xué)派所說的良法，火車在行使過程中鐵軌上有人火車是沒辦法避免的，只能是鐵軌上的人全責(zé)，如果火車撞死人還要火車司機(jī)承擔(dān)責(zé)任，就不符合前述富勒法律的原則了。所以按照富勒的觀點(diǎn)，司機(jī)應(yīng)該開正常的鐵路，但是這似乎又不符合道德，道德上來說司機(jī)應(yīng)該變道去人少的廢棄鐵軌，但是如果根據(jù)社會普遍的道德司機(jī)應(yīng)該開廢棄鐵軌的話似乎就違反了良法，根據(jù)自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，良法是必須要遵守的。在這一情況下，惡法非法論就會陷入一個悖論。

所以，筆者認(rèn)為，法律與道德并沒有本質(zhì)上的必然聯(lián)系，哪怕是看起來違背道德的法律也應(yīng)當(dāng)被遵守。

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作者簡介：朱嘉瑋（1996—），男，安徽人，碩士研究生在讀，研究方向：法理學(xué)。