摘要：內(nèi)幕交易主體范圍的認(rèn)定直接關(guān)乎行為人的責(zé)任有無。我國關(guān)于內(nèi)幕交易的處罰人員范圍方面的規(guī)定存在文義混亂和邏輯矛盾，導(dǎo)致主體范圍的界限未能界定清晰，與實務(wù)操作方面存在不銜接之處。在工作中偶然得知內(nèi)幕信息的行為人是否應(yīng)當(dāng)納入到內(nèi)幕交易的處罰范圍內(nèi)在理論和實際上存在不統(tǒng)一的認(rèn)識，本文旨在選取兩類在工作中偶然得知內(nèi)幕信息的案例，結(jié)合現(xiàn)行有效的證券法以及相關(guān)規(guī)定，對工作中偶然得知內(nèi)幕信息的工作人員的責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行分析，認(rèn)為證監(jiān)會缺乏對工作中偶然得知內(nèi)幕信息的普通工作人員進(jìn)行處罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)，據(jù)此提出完善內(nèi)幕交易監(jiān)管的建議。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕信息知情人;偶然得知;行政處罰

1 問題的提出

筆者在研究內(nèi)幕交易相關(guān)案例的過程中，發(fā)現(xiàn)了一類在工作中偶然得知內(nèi)幕信息的員工。本文選取兩個案例作為在工作中偶然得知的內(nèi)幕信息的工作人員的責(zé)任認(rèn)定的兩類案件的典型，暫且把一類歸為在場型得知，另一類歸為由于處在公司的環(huán)境里被動型得知。案例如下：

案例1 2007年11月20日上午，四川省新光硅業(yè)科技有限公司（以下簡稱新光硅業(yè)）召開第十四次股東會會議，審議通過樂山和新津新建兩個多晶硅項目（以下簡稱多晶硅項目）投資的議案。其中樂山項目分別由樂山電力股份有限公司（以下簡稱樂山電力）、保定天威保變電器股份有限公司（以下簡稱天威保變）出資并持股;新津項目分別由天威保變、四川川投能源股份有限公司（以下簡稱川投能源）、四川岷江水利電力股份有限公司（以下簡稱岷江水電）出資并持股。樂山電力、天威保變和岷江水電都于2007年11月21日停牌，11月28日披露了投資多硅晶項目的意向性公告。張瑜婷作為新光硅業(yè)辦公室秘書參見了第十四次股東會會議并負(fù)責(zé)會議記錄，知悉上述信息。后交易了樂山電力、天威保變股票。證監(jiān)會沒收其買賣股票所得13623.47元，并處以3萬元罰款。①

案例2 2012年7月23日，程某彥與杭州華星創(chuàng)業(yè)通信技術(shù)有限公司（以下簡稱華星創(chuàng)業(yè)公司）總經(jīng)理、董事、董事長秘書商議后，決定啟動重大資產(chǎn)重組準(zhǔn)備工資，初步框定4家標(biāo)的公司。8月30日，華星創(chuàng)業(yè)股票停牌，10月30日復(fù)牌。陳某榮是華星創(chuàng)業(yè)財務(wù)部主辦會計，負(fù)責(zé)寫被框定公司之一的盡職調(diào)查報告，并多次在辦公室使用固定電話、手機(jī)和QQ等方式與被框定公司相關(guān)人員聯(lián)系，要求補(bǔ)充財務(wù)數(shù)據(jù)，也有其他部門的人向其打聽過重組的事，陸沈良與陳某榮在一個辦公室辦公，能聽到他說話也能方便地看到他的電腦屏幕。陸沈良、金剛、季某娟交易了華星創(chuàng)業(yè)的股票。證監(jiān)會對陸沈良處以3萬元罰款。②

問題的爭點是，這兩類工作人員屬不屬于知情人的范圍，是不是應(yīng)當(dāng)被禁止內(nèi)幕交易，兩者與普通人在公共場所偶然得知的情形有什么不同，對他們實施更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)是否合理。對這兩類工作人員應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定責(zé)任比較合理。

2 偶然得知內(nèi)幕信息的工作人員的責(zé)任認(rèn)定

首先，關(guān)于法律法規(guī)中規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人范圍?！吨腥A人民共和國證券法》第七十三條③規(guī)定了內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人不得利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動。第七十四條④進(jìn)一步規(guī)定了知情人的范圍。到底第七十四條規(guī)定的知情人范圍的界限何在？該條實際上是對內(nèi)幕交易主體范圍的限制，對其進(jìn)行了列舉，并且即使當(dāng)事人屬于第七十四條列舉的范圍，在認(rèn)定其構(gòu)成內(nèi)幕交易前，仍需要證明其真正知悉或應(yīng)當(dāng)知悉內(nèi)幕信息。換句話說，如果當(dāng)事人實際知悉了內(nèi)幕信息，但是不屬于第七十四條列舉的范圍的，則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為內(nèi)幕交易的主體?！渡鲜泄拘畔⑴豆芾磙k法》進(jìn)一步表述了知情人的范圍，該辦法第4條規(guī)定“在內(nèi)幕信息依法進(jìn)行披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易”?！蛾P(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》中，擴(kuò)大了《證券法》第七十四條的規(guī)定，該通知第3條中規(guī)定：“對于正在籌劃中的可能影響公司股價的重大事項，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員（或主要負(fù)責(zé)人），聘請的專業(yè)機(jī)構(gòu)和經(jīng)辦人員，參與制定、論證、審批等相關(guān)環(huán)節(jié)的有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員，以提供咨詢服務(wù)、由于業(yè)務(wù)往來知悉或可能知悉該事項的相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員等（以下簡稱“內(nèi)幕信息知情人”）在相關(guān)事項依法披露前負(fù)有保密義務(wù)。在上市公司股價敏感重大信息依法披露前，任何內(nèi)幕信息知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易”。以及《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡稱《內(nèi)幕交易認(rèn)定指引》）第6條：“符合下列情形之一的，為證券交易的內(nèi)幕人：（一）《證券法》第七十四條第（一）項到第（六）項規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息的知情人;（二）中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》第七十四條第（七）項授權(quán)而規(guī)定的其他證券交易內(nèi)幕信息知情人，包括：1.發(fā)行人、上市公司;2.發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人控制的其他公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員;3.上市公司并購重組參與方及其有關(guān)人員;4.因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息的人;5.本條第（一）項及本項所規(guī)定的自然人的配偶;（三）本條第（一）項、第（二）項所規(guī)定的自然人的父母、子女以及其他因親屬關(guān)系獲取內(nèi)幕信息的人;（四）利用騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人;（五）通過其他途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人?！薄秲?nèi)幕交易認(rèn)定指引》自創(chuàng)的“內(nèi)幕人”的概念，反倒把《證券法》第七十四條涵括在其中，反客為主地將其授權(quán)來源變成了自己的一個組成部分。如此一來，證監(jiān)會的內(nèi)幕交易處罰的邏輯就成了這樣：首先，檢驗參與內(nèi)幕交易的人是否明確地屬于第七十四條的列舉，如是，就按照該條進(jìn)行處罰;如非，運用第七十四條賦予的兜底條款，如果還是不滿足，證監(jiān)會將進(jìn)行第三步，即再次運用《內(nèi)幕交易認(rèn)定指引》的兜底條款，“通過其他途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人”，再結(jié)合證監(jiān)會對“非法獲取內(nèi)幕信息”的實務(wù)理解。藉此，任何人通過這四個步驟都完全落人了內(nèi)幕交易的監(jiān)管范圍。在這樣的情況下，《證券法》第七十三條和第七十四條的列舉和規(guī)定失去了其應(yīng)有的意義。在筆者看來，既然法律已經(jīng)進(jìn)行了限制，實踐中，尤其是證監(jiān)會的行政處罰中，不能過于寬泛地認(rèn)定內(nèi)幕交易的主體。關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，其范圍規(guī)定于《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》第6條第四項中，主要是指采用盜竊、竊聽、黑客、賄賂等違法手段積極獲取內(nèi)幕信息的人。但在實際中如岳遠(yuǎn)斌案的行政處罰決定書中，非法獲取內(nèi)幕信息的人被擴(kuò)大到包括“并未采取違法手段、只是因為‘證券交易的內(nèi)幕信息知情人的泄露行為而間接獲悉內(nèi)幕信息，但是本身又不具有獲取內(nèi)幕信息的合法資格、合法理由的人”，這顯然是不合理地擴(kuò)大了非法獲取內(nèi)幕信息的人的范圍。也許在其他的行政處罰決定書中并沒有像這般明文寫出，但是其處罰決定書的說理和邏輯都體現(xiàn)了證監(jiān)會的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

回到案例中，證監(jiān)會的行政處罰決定書并沒有對如何將案例1中的張瑜婷和案例2中的陸沈良?xì)w入內(nèi)幕信息知情人的范圍進(jìn)行詳細(xì)的說理。前者在處罰決定書中認(rèn)定“張瑜婷作為新光硅業(yè)辦公室秘書參加了新光硅業(yè)第十四次股東會會議并負(fù)責(zé)會議記錄、擬定會議紀(jì)要，知悉上述信息，屬于內(nèi)幕信息知情人”，直接未經(jīng)涵攝得出結(jié)論;后者在處罰決定書中認(rèn)定“陸沈良與內(nèi)幕信息知情人的座位相鄰并共用電話，陸沈良與金剛在涉嫌交易期間頻繁的電話聯(lián)絡(luò)、共同操作投資情況，二人電話聯(lián)絡(luò)時點與涉嫌交易時點的高度吻合，以及當(dāng)事人對于交易原因未能做出合理解釋等情況，認(rèn)定陸沈良、金剛利用相關(guān)信息進(jìn)行內(nèi)幕交易”。行為人知悉內(nèi)幕信息是進(jìn)行內(nèi)幕交易的前提，而對此內(nèi)幕交易進(jìn)行處罰的前提是其屬于內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息人。這是規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是問題的難點，故而在進(jìn)行處罰時也是應(yīng)當(dāng)著重說理的部分。反觀證監(jiān)會的這兩個處罰決定書，對于這兩點的解釋并不嚴(yán)謹(jǐn)，甚至不能自我周延，更遑論被廣泛接受。案例1、2中被處罰人與普通人在公共場所偶然得知內(nèi)幕信息從而進(jìn)行交易有區(qū)別嗎？后者需不需要處罰？

對比美國法上的內(nèi)幕信息泄露規(guī)則，受密人責(zé)任來源于泄密人責(zé)任，泄密人的責(zé)任來源于違反信義義務(wù)，而違反信義義務(wù)的要件是泄密人獲取了個人利益，包括獲取物質(zhì)利益、互利、對親友施惠等;受密人責(zé)任以知道或應(yīng)當(dāng)知道泄密人為獲取個人利益而違反信義義務(wù)。若是這樣的規(guī)則運用到上述兩個案例中，雖然張瑜婷和陸沈良的信息來源是知情人，但是這兩人的信息泄露人均不是為了獲取個人利益而違反了信義義務(wù)，故而不構(gòu)成內(nèi)幕交易，不應(yīng)當(dāng)被處罰。在信義義務(wù)理論的視角下，這種擴(kuò)大內(nèi)幕交易主體的方式是沒有正當(dāng)性的。

筆者認(rèn)為，由上述分析不能得出兩個案例的交易主體能夠囊括在知情人的范圍。結(jié)合事實來看，案例1中的張瑜婷本不屬于《證券法》第七十四條第一項到第三項的范圍，其最大的爭議是，張瑜婷是否屬于第四項“由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員”。第一，新光硅業(yè)是樂山電力和天威保變的非控股子公司，而張瑜婷作為新光硅業(yè)的員工，不必然就是母公司的員工。不構(gòu)成該項所說的由于“所任公司職務(wù)”獲取有關(guān)內(nèi)幕信息的人員。第二，她作為一個辦公室秘書的工作內(nèi)容并不包括接觸這些未公開信息的內(nèi)容，至于獲取了內(nèi)幕信息是由于參加股東會會議時做會議記錄時知悉，是臨時性的，并不是所任職務(wù)的原因獲取。那么，她屬不屬于臨時內(nèi)部人呢？臨時內(nèi)部人一般是指對股東負(fù)有受托人義務(wù)的公司內(nèi)部人，以及因工作關(guān)系介入的臨時內(nèi)幕人，如即政府工作人員、審計師、律師等。顯然張瑜婷并沒有受托人義務(wù)。

一般情況下，對普通人偶然得知內(nèi)幕信息進(jìn)而進(jìn)行交易的情況下，是不會受到行政處罰的。這是因為即使用三重推定，也沒有辦法認(rèn)定信息來源是不是屬于知情人的范疇，處罰沒有正當(dāng)性基礎(chǔ)。這是不是說，因為能夠找到張瑜婷的信息來源是確定的知情人，她又具備公司工作人員的身份處罰她就具備了正當(dāng)性呢？答案是否定的。即使?jié)M足了上述條件，還存在一個問題就是張瑜婷的信義義務(wù)何在。要求一個公司的辦公室秘書的信義義務(wù)與一個公司的董監(jiān)高的信義義務(wù)相同，不免會造成權(quán)利義務(wù)不平衡的現(xiàn)象。況且綜合本案情形，樂山電力等上市公司似乎并沒有努力使投資信息得到保密，而是在多個無關(guān)人員在場時就作出投資決定，也無證據(jù)表明公司明確要求在場者承諾保密，故不宜以此追求在場獲得內(nèi)幕信息者的責(zé)任。

案例2中，陸沈良因為和知情人同在一個辦公室中，可能在知情人工作過程中，偶然且被動地得知了內(nèi)幕信息。這與工作過程中得知內(nèi)幕信息的臨時內(nèi)部人是存在本質(zhì)上的區(qū)別的。若陸沈良不具備臨時內(nèi)部人的身份，且沒有非法獲取的行為，處罰其交易行為的正當(dāng)性來源是什么。是不是說，知情人在工作時應(yīng)當(dāng)做好保密措施防范自己的同事呢？再回到我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。雖說綜合來看，構(gòu)建了任何人都可以成為內(nèi)幕交易的主體的法律規(guī)則，但上文第一部分已經(jīng)分析過其反客為主的邏輯是不能構(gòu)成處罰的合法性來源的。如果陸沈良因為僅僅具備公司普通職員的身份就天然負(fù)擔(dān)了“不聽不看不說”的義務(wù)，該處罰依據(jù)還是超出了現(xiàn)有法律的授權(quán)。

關(guān)于當(dāng)事人的辯解。在行政處罰決定書中，并沒有列明當(dāng)事人的辯解。這是證監(jiān)會做出的處罰決定除了說理不充分的另一個不足之處。當(dāng)事人有為自己辯白的權(quán)利，也是證監(jiān)會作出處罰決定時應(yīng)當(dāng)考慮的因素。在行政處罰的過程中，雖然沒有像法院庭審過程中有完整的舉證質(zhì)證和法庭辯論的過程，但是行政機(jī)關(guān)為了查明案件事實、公正合理地實施行政處罰，在作出決定前當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利。且在《行政處罰法》和證監(jiān)會的《行政處罰聽證規(guī)則》中都有委托代理人、進(jìn)行陳述申辯、舉證質(zhì)證的權(quán)利。代理人可以是當(dāng)事人的近親屬也可以是聘請的律師。如果當(dāng)事人或者行政機(jī)關(guān)重視聽證的過程，將其中的因素加以重視和考量，也可以使行政機(jī)關(guān)在作出處罰時更加慎重。

筆者認(rèn)為，一個普通人得知了內(nèi)幕信息又恰好進(jìn)行股票交易，不考慮其趨利性、不考慮其義務(wù)也不考慮信息是否來源于法定的知情人，就認(rèn)定其進(jìn)行內(nèi)幕交易，是缺乏正當(dāng)性的。從表面上看，普通員工和普通人相比在身份上多一層公司員工的限制，但是經(jīng)上述分析，我認(rèn)為除非公司有明確的保密協(xié)議并支付一定的報酬，甚至是在涉及內(nèi)幕信息時嚴(yán)肅要求不準(zhǔn)員工進(jìn)行傳播、利用，違反規(guī)定時，才有可能具備處罰的正當(dāng)性。除此之外，還應(yīng)當(dāng)考慮交易的金額。針對這種公司員工偶然得知內(nèi)幕信息的情形，如果完全不規(guī)制，也存在嚴(yán)重?fù)p害公司利益的可能，比如交易金額巨大的情況，會造成過度的投機(jī)。對于這種情況，應(yīng)該進(jìn)行規(guī)制，所以，在交易金額上設(shè)定一個限制，比如交易金額超過三萬元等，至于設(shè)置金額多少比較合理，在這里不討論。

綜上所述，證監(jiān)會依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)對上述兩個案例中的主體或者相似主體進(jìn)行處罰。內(nèi)幕交易可使企業(yè)家獲取適當(dāng)報酬和激勵，促進(jìn)信息有效傳播，使市場資本恰當(dāng)配置。證監(jiān)會的自由裁量權(quán)不應(yīng)當(dāng)超出法律規(guī)定的范圍太多，應(yīng)當(dāng)還是以法律的規(guī)定為準(zhǔn)，嚴(yán)格控制處罰的主體范圍，否則不能不說是公權(quán)力的濫用。故而，對于該類案件的態(tài)度應(yīng)該是一般情況下不處罰，例外情形下處罰。

3 關(guān)于完善內(nèi)幕交易監(jiān)管的建議

但是，考慮到技術(shù)手段越來越先進(jìn)、內(nèi)幕交易越來越隱秘的情形，證監(jiān)會確實需要對內(nèi)幕交易進(jìn)行更加嚴(yán)格的監(jiān)管。嚴(yán)格監(jiān)管的前提應(yīng)當(dāng)是通過修改法律實現(xiàn)的，而不是利用其他規(guī)定任意擴(kuò)大處罰的正當(dāng)性來源。

法律可以嘗試探索建立有邊際的平等獲得理論。美國內(nèi)幕交易監(jiān)管的理論與實踐深刻地影響著各個發(fā)達(dá)證券市場，我國關(guān)于內(nèi)幕交易的監(jiān)管也深受美國的影響。雖說直接移植國外相關(guān)規(guī)定不能完全適應(yīng)我國的證券市場現(xiàn)狀。美國等國外的內(nèi)幕交易監(jiān)管的發(fā)展歷程仍具有借鑒意義。從初期的平等獲得理論到信義義務(wù)理論再發(fā)展到不正流用理論、信息傳遞理論，關(guān)于內(nèi)幕交易的理論不斷發(fā)展也不斷復(fù)興，反應(yīng)了規(guī)制內(nèi)幕交易的價值的不斷變化。除此之外，平等獲得理論在世界主要國家和地區(qū)的新近立法實踐中，得到了廣泛的重視。2011年，歐盟正式公布了對《反市場濫用指令》草案及《內(nèi)幕交易和市場操縱刑事處罰指令》草案，2014年，議會通過Regulation No.596/204 on Market Abuse與Directive 2014/57/EU on Criminal Sanctions for Market Abuse兩部法案。其中，前者第8條第4款規(guī)定“本條款適用于任何擁有內(nèi)幕消息的人”。澳大利亞、新加坡、日本等國家也在一定程度上接受了平等獲得理論。當(dāng)前，我國的證券市場正在比較高速的發(fā)展階段，監(jiān)管體系等還不甚成熟，為了市場超朝著更好的方向發(fā)展，實現(xiàn)證監(jiān)會的監(jiān)管目標(biāo)，維護(hù)證券市場的公平性，我國證券法關(guān)于內(nèi)幕交易也應(yīng)當(dāng)選擇平等獲取理論，但要區(qū)分不同層次的法律責(zé)任主體，即根據(jù)距離內(nèi)幕信息的距離的遠(yuǎn)近以及不同的內(nèi)幕交易金額進(jìn)行規(guī)制。原則上，對由于身份、工作等原因距離內(nèi)幕信息近的股東、董監(jiān)高及其親屬、朋友等具有親密關(guān)系的人或內(nèi)幕交易金額大的人監(jiān)管和處罰力度要強(qiáng)于距離內(nèi)幕信息較遠(yuǎn)的普通員工、經(jīng)多層傳遞獲取內(nèi)幕信息的人或內(nèi)幕交易金額小的人。此外，對于采取主動手段非法獲取內(nèi)幕信息的人員也要加強(qiáng)監(jiān)管，考慮到其性質(zhì)的惡劣程度或外部影響性處罰力度可以適當(dāng)增大?？傊?，在規(guī)制證券市場中的內(nèi)幕交易行為時，要在靈活運用法律解釋的同時，保證行政處罰的合法性來源，即在法律呈現(xiàn)滯后性時，及時調(diào)整相關(guān)規(guī)定。

注釋：

①案例來源：中國證監(jiān)會行政處罰決定書（新光硅業(yè)呂道斌等5名責(zé)任人員）[2009]24號.

②案例來源：中國證監(jiān)會行政處罰決定書（陸沈良、金剛）[2014]39號.

③《中華人民共和國證券法》第七十三條：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動?！?/p>

④《中華人民共和國證券法》第七十四條：“ 證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員;（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員;（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員;（五）證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員;（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員;（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。”

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作者簡介：李星月（1996—），女，山東人，碩士研究生在讀，研究方向：金融法。