【摘 要】 《刑法修正案（九）》中增設(shè)的職業(yè)禁止制度不是資格刑，也不是非刑罰處置措施，其性質(zhì)應(yīng)該是一種保安處分措施。該制度是以利用職業(yè)便利實施犯罪或?qū)嵤┻`背職業(yè)特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰為前提，以犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要為實質(zhì)根據(jù)。

【關(guān)鍵詞】 職業(yè)禁止 資格刑 非刑罰處置措施 保安處分

《 刑法修正案（九）》增設(shè)了關(guān)于禁止從事相關(guān)職業(yè)的規(guī)定，即職業(yè)禁止制度?；诜缸镱A(yù)防目的，防止犯罪分子利用職業(yè)便利或違背職業(yè)特定義務(wù)要求再次犯罪，給社會帶來危害，從而規(guī)定該條文。此次將職業(yè)禁止規(guī)定納入刑法，不僅是對犯罪行為之法律后果的豐富，更是對刑事制裁體系的完善。

然而，作為一種全新的制度，職業(yè)禁止的增設(shè)同時帶來研究的一系列問題。最為基礎(chǔ)的就是關(guān)于職業(yè)禁止制度的性質(zhì)究竟為何。對此法學界并未達成一致共識，筆者將其中比較有代表性的觀點歸納起來，主要有資格刑說、非刑罰處置措施說以及保安處分說。

一、資格刑說

資格刑，是指剝奪或限制犯罪人的特定權(quán)利或從事某種活動資格的刑罰。該學說支持者提出兩個原因：一是職業(yè)禁止實質(zhì)上就是剝奪犯罪人再次從事特定職業(yè)的資格，符合資格刑特征;二是目前我國資格刑僅包括剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境，無法滿足懲罰犯罪的社會需求，而將職業(yè)禁止規(guī)定納入資格刑范疇，通過限制行為人從事特定職業(yè)的資格來實現(xiàn)預(yù)防再次犯罪的目的，正好是對刑罰自有缺點的補充，成本又低又極具人道主義。

二、非刑罰處置措施說

該學說支持者指出，其一，非刑罰處置措施的適用對象包括被依法判處刑罰，同時還需要采取其他輔助性方法的人。適用對象同職業(yè)禁止。其二，在我國刑事制裁體系中，非刑罰處置措施是對刑罰手段的補充，有助于預(yù)防犯罪。將職業(yè)禁止定性為非刑罰處置措施既符合刑法條文規(guī)定，也具有合理性。

三、保安處分說

該學說支持者認為，規(guī)定職業(yè)禁止主要是用于預(yù)防再犯罪的需要，并不具有懲罰屬性，是一種社會防衛(wèi)措施。第一，職業(yè)禁止目的是對犯罪行為進行特殊預(yù)防，符合保安處分制度特征;第二，職業(yè)禁止適用于刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日，不屬于我國現(xiàn)行刑罰;第三，將職業(yè)禁止作為保安處分是“既能預(yù)防再犯罪又能不加重刑罰和過度限制自由的最好方法”。我國司法實踐中，有很多與保安處分相類似的措施發(fā)揮著保安處分的作用，同時，理論界對保安處分制度的研究也在不斷地深入，為未來保安處分制度的設(shè)立打下了基礎(chǔ)。

四、職業(yè)禁止性質(zhì)之我見

筆者認為職業(yè)禁止制度應(yīng)定性為保安處分措施。

首先，將職業(yè)禁止定性為資格刑具有不合理性。從法律效果上看，職業(yè)禁止和資格刑都表現(xiàn)為對行為人某種資格的剝奪，但兩者有本質(zhì)區(qū)別。其一，我國的資格刑表現(xiàn)為對罪犯政治權(quán)利的剝奪;而職業(yè)禁止是禁止行為人從事相關(guān)職業(yè)，所剝奪的資格是犯罪人得以實施犯罪的職業(yè)和活動范圍內(nèi)的從業(yè)資格，不局限于政治權(quán)利。其二，職業(yè)禁止并不具有刑罰屬性。在我國刑罰體系中，多數(shù)情況下資格刑是附屬于其他刑罰而存在的，但它也能獨立適用。而第37條之一規(guī)定，職業(yè)禁止適用于被判處刑罰之后的犯罪分子，其中“被判處刑罰”不僅包括被判處主刑，單處罰金或者剝奪政治權(quán)利等附加刑也屬于本款規(guī)定的“被判處刑罰”?？梢姡殬I(yè)禁止并不能夠獨立存在，必須依賴刑罰而存在，甚至包括資格刑。再者，將職業(yè)禁止定性為刑罰不符合法條的邏輯表達。若將其定性為刑罰，那么適用期限該從何時開始計算，產(chǎn)生矛盾。刑罰著眼于犯罪行為，表現(xiàn)為對行為人實施行為的評價;職業(yè)禁止則著眼于犯罪人再犯罪的可能性，表現(xiàn)為對行為人人身危險性的評價，兩者截然不同。

其次，不應(yīng)將職業(yè)禁止簡單定性為一種非刑罰處置措施。非刑罰處置措施，是指人民法院根據(jù)案件的不同情況，對犯罪分子直接適用或建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。具有處置權(quán)歸司法機關(guān)、對象限于犯罪分子、非刑罰性等特征，職業(yè)禁止在某種程度上是符合上述特征，但具體分析可知并非如此。第一，狹義的刑罰處置措施在我國目前明確規(guī)定的有訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失和行政處分等五種方法，它只能適用于已經(jīng)實施犯罪但犯罪情節(jié)輕微可免除刑罰的犯罪人，而職業(yè)禁止的前提是必須構(gòu)成犯罪且判處刑罰;第二，狹義的非刑罰處置措施本質(zhì)是一種責任刑，其刑事責任是由過去的罪責程度決定;而職業(yè)禁止取決于將來的人身危險性。如果將職業(yè)禁止理解為狹義的非刑罰處罰措施將違背禁止雙重評價原則。第三，非刑罰處置措施僅著眼于具體犯罪情節(jié)，無法基于行為人的人格特征的綜合考量對其作出針對性處罰，對于預(yù)防犯罪有著極大的局限性;職業(yè)禁止制度直接杜絕犯罪人與可能誘發(fā)其再犯罪的外部因素的接觸機會，從外部環(huán)境入手進而達到預(yù)防犯罪的效果。非刑罰處罰是刑罰的必要補充或替代措施，是強制犯罪分子實際承擔其刑事責任的具體表現(xiàn)形式。

筆者認為職業(yè)禁止應(yīng)屬于保安處分措施，原因在于：第一，內(nèi)在精神的一致性。保安處分理論的核心在于矯正，意在消除再次犯罪動因的特殊預(yù)防。而職業(yè)禁止的作用正是防止犯罪分子繼續(xù)利用職業(yè)實施犯罪;第二，法律特征的符合性。職業(yè)禁止針對于因?qū)嵤┨囟ǚ缸锒慌刑幮塘P的犯罪分子，原因行為要求構(gòu)成犯罪。以適用對象的犯罪行為作為事實前提，進而通過危險性判斷認定適用對象有再次實施犯罪的可能性，符合適用保安處分規(guī)范的積極條件。從保安處分適用的消極條件來判斷，保安處分與適用對象的罪責無關(guān)，因而其適用不考慮適用對象的罪責及其程度。第三，目的一致性。職業(yè)禁止是在行為人刑罰執(zhí)行完畢之后可能受到的處罰，此時行為人所受到的報應(yīng)已經(jīng)結(jié)束，可見職業(yè)禁止只是以預(yù)防行為人再犯罪為目的，這與保安處分防止對社會有危險的人侵害社會的目的特征相吻合。

結(jié) 語

職業(yè)禁止制度是我國刑法體制改革的一項重要的成果，符合了刑罰輕緩化與刑罰體系科學化的要求。在性質(zhì)上定性為保安處分更符合我國的國情，它的設(shè)置，有效彌補了刑罰在特殊預(yù)防方面的不足.

【參考文獻】

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[2] 陳燦平.非刑罰處置措施新議[J]，刑法論叢2008（3）.

作者簡介：黃世佳（1995-），女，漢，安徽六安人，碩士在讀? ? 單位：湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院刑法學專業(yè)