摘要：隨著現(xiàn)代法治社會的發(fā)展，和諧、公正與效率等價值大放光彩，非訴訟程序的優(yōu)勢性逐漸凸顯。殊不知，和解是非訴訟程序中最為注重自由與實質(zhì)正義的一種，但由于和解協(xié)議的性質(zhì)和效力難以明確、缺乏強制執(zhí)行力，在實務中解決糾紛的效果卻不甚令當事人滿意。其作為一種完全的私力救濟形式，始終無法得到權威性的認可。國家并沒有對其監(jiān)督力度設定可以參考的規(guī)范性的標準，但是又一方面想緩解司法訴累，促進公平正義的實現(xiàn);另一方面又困步于改革的適度性。因此，本篇文章以和解協(xié)議為研究對象，主要探討訴訟外和解協(xié)議能否適用已有的司法確認程序賦予其執(zhí)行力，在保留和解協(xié)議價值與特性的基礎上，并通過調(diào)解協(xié)議現(xiàn)行的司法確認標準、訴訟程序中的司法審查標準，借以明確和解協(xié)議經(jīng)司法確認的衡量尺度，由此發(fā)現(xiàn)國家對賦予和解協(xié)議司法效力的監(jiān)督強度。

關鍵詞：和解協(xié)議;非訴訟程序 ;司法確認標準 ;監(jiān)督強度

一、和解制度的發(fā)展境況

（一）和解制度在非訴訟程序中的功能與價值

和解制度作為一種古老文化的傳承，內(nèi)含我國儒家文化“和為貴”的思想精神，在現(xiàn)代法治社會建設中依然占有重要地位。和解主要是雙方當事人經(jīng)協(xié)商、讓步，自愿達成共同合意的一種糾紛解決手段。這不僅現(xiàn)實性地消解了當事人之間的糾紛，而且有助于分擔司法審判負擔，以非訴程序緩解訴訟程序的壓力。和解制度尊重當事人自愿的意志，將自由契約精神注入糾紛解決機制;由雙方經(jīng)協(xié)商、讓步，達成雙方都滿意的協(xié)議，有效發(fā)揮實質(zhì)正義的價值作用;無須受制于繁復、冗雜的訴訟程序，充分利用非訴訟程序的效率優(yōu)勢。[1]簡言之，和解制度的發(fā)展符合依法治國價值精神取向，對建設和諧、穩(wěn)定的社會有著長遠的意義。

（二）司法權對和解的態(tài)度

和解是一種完全的私力救濟形式，國家對于私力救濟并沒有明確倡導，一面承認多元化糾紛解決機制更能夠滿足社會需要;另一面又要維護國家權威的最高地位，對其予以干預。私人解決糾紛與司法權確實會產(chǎn)生一定競爭關系，對國家和司法權威產(chǎn)生一定的影響，但是其積極效應是遠大于威脅的。私人自行“擺平”糾紛在某種程度上來說重建了國家權威，因為國家在默許這一行為的存在時，國家權力便滲透其中，不進化解了社會沖突，還穩(wěn)定了社會秩序。從這一視角而言，私力救濟是公力救濟的有效補充。對于和解制度，我們國家的相關法律制度與司法解釋歷來重視和解制度，但仍沒有給予訴訟外和解協(xié)議規(guī)范化與體系化的建構(gòu)，不免封塵了這一制度的實效性。若是和解協(xié)議能夠在法律上明確可以適用司法確認程序，便意味著國家對私力救濟的態(tài)度日漸明朗，將多元化糾紛解決機制作為法治社會的新型治理方式。

（三）當前和解制度發(fā)展的困境

由于和解制度的一些本身缺陷以及和解協(xié)議性質(zhì)不明、效力不足的狀況，導致和解制度始終難以發(fā)揮其作用。一方面，其制度本身存在著實力不均的壓倒性可能，會導致結(jié)果不公平、不公正。徐昕教授將其置位于國家所允許的私力救濟之一，作為國家公權力救濟的彌補方式，始終沒有開放地將其進行規(guī)制，缺乏規(guī)范化的內(nèi)容安排。[2]另一方面，和解協(xié)議不具備既判力與強制執(zhí)行力，其協(xié)商達成的權利義務內(nèi)容沒有第三方監(jiān)督執(zhí)行，導致和解制度活力不足。

二、和解協(xié)議能否以司法確認制度獲得訴訟法效力

（一）和解協(xié)議的性質(zhì)

在說明和解的概念時，我們會從而發(fā)現(xiàn)和解協(xié)議的內(nèi)涵與《民法典》第四百六十四條第一款[1]所規(guī)范的合同屬性高度一致。當事人以和解方式解決爭議時，一方基于受侵犯的利益向?qū)Ψ奖磉_自己的意思，雙方你來我往地討價還價，最終達成解決糾紛之合意，整個過程為典型的契約締結(jié)過程。雙方的締結(jié)和解的目的在于設立、變更或終止民事權利義務，以產(chǎn)生一定私法上的法律效果，體現(xiàn)出契約自由的固有內(nèi)涵。也就是說，和解協(xié)議是合同的一種類型，它是指當事人通過約定，互相讓步，以終止爭執(zhí)、解決爭議或使法律關系的內(nèi)容得以確定的協(xié)議。并且和解協(xié)議不同于普通合同，其不僅具有契約自由精神，還具有在爭執(zhí)中協(xié)商讓步、解決糾紛的內(nèi)涵。

（二）和解協(xié)議的效力

和解協(xié)議處于實體法與訴訟法的交叉領域，是一個特殊的民事合同，其特殊性在于糾紛解決的方式具有訴訟屬性。根據(jù)是否有法院參與，和解協(xié)議可以分為訴訟外和解協(xié)議與訴訟內(nèi)和解協(xié)議兩大類別。訴訟外和解協(xié)議不具備司法上的既判力與強制執(zhí)行力，救濟途徑單一，涉及非訴訟程序與訴訟程序的銜接，而訴訟內(nèi)和解協(xié)議救濟途徑多元化。若是能依托司法確認程序，設置快捷獲得訴訟法效力的程序機制，那將有效激發(fā)訴訟外和解協(xié)議的功能與作用。本文首先討論訴訟外和解協(xié)議能否以司法確認制度獲得訴訟法效力，次之借用調(diào)解協(xié)議的司法確認標準以及司法審查標準，對司法確認和解協(xié)議的標準予以明確，從而探究法院對和解協(xié)議司法確認的監(jiān)督強度。

（三）司法確認程序?qū)⒄{(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議區(qū)別對待的原因

1.和解協(xié)議的規(guī)范性較弱

實際上，調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議的本質(zhì)性區(qū)別不大，只是有無中立第三方從中調(diào)停上略有不同。所以其權威性在形式上不如調(diào)解協(xié)議，在規(guī)范性上有所欠缺。

2.和解協(xié)議的涉及面廣

和解協(xié)議可以用來解決當事人之間任何種類的糾紛，涉及領域較廣，面對的情況復雜，其如何納入司法確認程序需要進行實踐經(jīng)驗的探究，還有待商榷。

3.法律的改革不是一蹴而就的

時至今日，調(diào)解協(xié)議的司法確認制度設立仍然是具有里程碑意義的，其將非訴程序與訴訟程序?qū)崿F(xiàn)了有效對接。通過實踐中的探索與立法進程的不斷發(fā)展才有了今天的《民事訴訟法》第195、195條[2]規(guī)定。所以說，法律的改革是漸進式的，和解協(xié)議適用司法確認程序也需要一步一步來實現(xiàn)。

（四）和解協(xié)議能否以司法確認進行救濟

1.和解協(xié)議適用司法確認具有合理性與必要性

（1）和解是在一定制約下成就的實質(zhì)正義

其靈活性能夠彌補司法審判的一刀切狀況，更為自由地實現(xiàn)當事人的意愿。但這種交涉結(jié)果又不是任意妄為的野蠻性結(jié)局，強力型的私力救濟是為國家所禁止的，但是和解不同，其本身體現(xiàn)著社會的普遍性觀念、習慣甚至是法律規(guī)范的規(guī)制，交涉與讓步的協(xié)調(diào)就是自由意志向正式規(guī)范趨同的過程，依然在法律的合理要求范圍內(nèi)。[3]

（2）和解的作為完全私力救濟形式需要借助公力救濟為補充

訴訟外和解協(xié)議設立之后沒有外力監(jiān)督，只能依靠當事人的自覺性來履行，若是這一后續(xù)行為不順利，則會使得和解協(xié)議的實效性大打折扣，協(xié)議的履行難使得確定和解協(xié)議強制力成為當事人的迫切愿望。此時，若是和解協(xié)議已經(jīng)司法確認予以強制執(zhí)行力，借用外力迫使和解協(xié)議繼續(xù)履行是具有必要性的。

2.將司法確認制度擴展到和解協(xié)議的正當性與可行性

（1）司法確認程序的非訴訟性與調(diào)解、和解的機理相契合

當前在《民事訴訟法》第194、195條規(guī)定層面，司法確認程序只適用于人民調(diào)解協(xié)議。一系列的法律規(guī)定與司法解釋已經(jīng)將訴訟外調(diào)解協(xié)議與訴訟程序銜接予以規(guī)范化、體系化。如前所述，和解的功能和結(jié)果與調(diào)解基本相同，主要是在有無第三方的參加上存在區(qū)別。和解協(xié)議與調(diào)解協(xié)議都體現(xiàn)了契約本質(zhì)，兩制度之間也沒有不可逾越的鴻溝，都是以當事人和諧解決糾紛、消除請求權實現(xiàn)的不確定性為目的。滿足司法確認程序中的非訴性：既能夠充分尊重當事人合意，避免生硬地處分其實體權益及訴訟權利;又能夠施展非訴程序簡捷快速的優(yōu)勢，賦予和解協(xié)議執(zhí)行力以激活和解制度。

（2）在實務中踐行具有現(xiàn)實意義

在實踐中，司法確認程序的范圍早已不局限于人民調(diào)解，行業(yè)協(xié)會調(diào)解或者法院在起訴前、立案后或訴訟中組織的“委托調(diào)解”所形成的調(diào)解協(xié)議也可適用于司法確認程序。更有廣州市花都區(qū)人民法院提供的良好范本，將當事人自行達成的和解協(xié)議與其他訴訟外調(diào)解協(xié)議共同納入司法確認程序。由此看來，將司法確認制度擴展適用于當事人自行達成的和解協(xié)議具有現(xiàn)實的可行性。

三、司法確認和解協(xié)議的強度

（一）調(diào)解協(xié)議司法確認的形式審查標準

在明確司法確認程序可以擴大適用于和解協(xié)議后，法院就要考慮對其拿捏力度的控制了。司法確認系屬非訴程序，不同于審判的程序性要求，不涉及實質(zhì)性的證據(jù)交換。但是納入司法確認程序，就意味著司法權將和解協(xié)議的效力確認了，賦予了其強制執(zhí)行力。因此，司法確認標準反映出司法權對和解雙方當事人的信任問題，反映了二者的關系，若是標準嚴苛，則說明法院不放心，若是管得較少，則說明司法放權力度大。實務中現(xiàn)僅有對調(diào)解協(xié)議司法確認標準的規(guī)定，最高人民法院《關于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》中，對于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;侵害國家利益、社會公共利益的;侵害案外人合法權益的;損害社會公序良俗的;內(nèi)容不明確，無法確認的;其他法院不予確認調(diào)解協(xié)議效力。其標準僅涉及形式審查，法律并沒有指向進行實質(zhì)審查，無須參考法律和證據(jù)的內(nèi)容。這一標準的重點，一方面在于不違反法律強制性規(guī)定，而這也是有效合同應當具備的最基本條件;另一方面則要以自由裁量權來評判，如果法官對和解雙方予以較大程度的信任，則實際進行確認時的標準也會較為寬松。

（二）和解協(xié)議的司法確認標準能否直接適用調(diào)解協(xié)議的規(guī)定

私以為這一問題沒有標準性的答案可言，表面上來看是形式審查與實體審查的權衡分配，實質(zhì)上依然涉及司法權對這一制度的監(jiān)督力度強弱。

若是認為司法確認應當以程序?qū)彶闉橹?，并多輔以適度的實體審查，則司法權是在以更加審慎的態(tài)度來看待和解協(xié)議效力?？紤]到和解協(xié)議的簽訂沒有第三方監(jiān)督，法院擔心該協(xié)議意思表示不真實，存在欺詐、脅迫以及重大誤解的情形。所以法院不光要考察協(xié)議的合法性，還要關注到其自愿性。相當于將和解協(xié)議看作了一種風險合同，需要監(jiān)督和防范強制和解的的發(fā)生，則在調(diào)解的司法確認程序基礎上輔以適度的實體審查。如果在書面審查過程中，法官對當事人申請、和解協(xié)議內(nèi)容或效力存有疑問時，可通知一方或雙方當事人到庭詢問，甚至可以進行必要的證據(jù)調(diào)查。[4]

但是，這樣的設置不免抵銷了和解的價值功能所在，又增加了司法力量分配的負擔。沒有給予和解制度足夠的成長空間，無法使制度天生的合理性充分發(fā)揮。犧牲效率以換取所謂的公平正義，是與非訴訟效能背道的。司法確認程序本欲擴大這一制度優(yōu)勢，但若是其確認標準加之以實質(zhì)審查，則耗費的時間、精力與司法資源則遠超于調(diào)解制度，失去了和解本身的特點。還會降低和解制度的可信度，削減當事人使用該制度的熱情。因此，和解協(xié)議還是應當制定統(tǒng)一的司法確認標準，并且不嚴于調(diào)解協(xié)議。在審查時將重點放在協(xié)議內(nèi)容的合法性上，而其自愿性與協(xié)議所形成的事實不是法官查明的重點。這種做法不僅最大限度地尊重當事人處分私權利的自由，而且有利于緩解法官的壓力，節(jié)省司法資源，提高糾紛解決的效率。[5]不過這并不意味著，司法確認產(chǎn)生的錯誤是無法彌補的，其可以及時與訴訟程序相連接進行救濟。到那時，進入訴訟程序的審查標準就要嚴格的多了。

（三）司法訴訟程序中司法審查標準

司法的適度介入可以有效矯正絕對契約自由下所產(chǎn)生的強迫合意，以端正傾斜的正義天平。和解協(xié)議具有調(diào)解協(xié)議一樣的合同性質(zhì)，而且是一種特殊的合同，可以解決糾紛，并具有可訴性，以和解協(xié)議為標的提起訴訟?；趯徒鈪f(xié)議性質(zhì)的理解，在司法審查的標準上，應該具有特殊性，表現(xiàn)在“和解協(xié)議既是民事合同也是解決糾紛的方式之一，審查標準有四方面，一是自愿，二是合法，三是不損害公共利益，四是不損害他人利益”其中提到的合法，法無禁止即自由，私法自治。也就是不違背法律禁止性規(guī)定即可。這一過程的審查側(cè)重點也不在案件的證據(jù)本身，而是在其主觀性的自愿上。這時原始糾紛的矛盾被和解協(xié)議的存在所取代，根據(jù)“一事不再理”原則，法院則不再核實原事實的相關證據(jù)，而是就達成協(xié)議時雙方意思表示真實性予以審查。通過以上分析，不難看出和解協(xié)議若想得到訴訟性權威的認可與救濟，是必須在司法權的監(jiān)督下獲得的。這也意味著由國家對私力救濟的態(tài)度，我們可以看到非訴程序在法治化進程中的一步步發(fā)展。

五、結(jié)語

雖然，我國法律規(guī)范尚未給予和解協(xié)議體系化的制約，但是其對社會和諧的作用是有目共睹的，若是能在成文法中明確司法確認擴大適用至和解協(xié)議，那將會順勢激發(fā)整體制度的效能。從調(diào)解協(xié)議的司法確認標準以及和解協(xié)議救濟的司法審查標準來看，這一成就指日可待。在這一過程中，還是建議和解協(xié)議的審查標準適用形式審查，將重點放在審查合法性上，其強度不可過大。以保留和解制度本身的價值光芒，并發(fā)揮出非訴訟程序的優(yōu)勢，使得多元化糾紛解決機制為法治社會建設助力。

注釋：

[1]《民法典》第四百六十四條第一款：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議?！?/p>

[2]《民訴法》第194條（申請司法確認調(diào)解協(xié)議）：“申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當事人依照人民調(diào)節(jié)法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。”

[3]《民訴法》第195條（調(diào)解協(xié)議執(zhí)行方式）：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人駁回申請，當事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

參考文獻

[1]范愉.非訴訟研究教程[M].中國人民大學出版社，2016年版。

[2]徐昕.論私力救濟[D].清華大學，2003.

[3]趙旭東.論和解協(xié)議效力的司法確認[J].山東警察學院學報，2009，21（05）：50-54.

[4]于銳.和解合同研究[D].黑龍江大學，2013.

[5]石浩.人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度研究[D].復旦大學，2012.

作者簡介：

李星雨（1995—），女，漢族，籍貫：天津市，學歷：研究生在讀，單位：天津師范大學法學院，研究方向：民商法。