特約撰稿人 李福云

金色九月，收獲的季節(jié)，感恩的季節(jié)。在這溫馨祥和的日子里，美麗的廈門迎來了“第五屆鷺島刑事法論壇”。

此次論壇聚焦地方金融領域刑事犯罪，有針對性地對地方金融犯罪進行深入探討。來自全國各地百余位專家學者、資深法律人士積極建言獻策，激情碰撞，共同掀起一場頭腦風暴。

金融犯罪是一種新型犯罪，也是一種高智商犯罪，金融風險關系到國家的金融安全、經(jīng)濟穩(wěn)定、社會穩(wěn)定、政治穩(wěn)定。由于金融犯罪具有職業(yè)性、復雜性、高智能性、覆蓋面廣等特點，并且日益多元化、國際化、混業(yè)化，因此，需要特別注重在金融犯罪中找到并分析與職務犯罪、普通商業(yè)等犯罪辯護不同的特點，也要加大金融監(jiān)管力度，積極參與到相關立法當中去，努力提升業(yè)務水平和實務操作能力。

只有這樣，才能為當事人爭取最大合法利益，捍衛(wèi)法律尊嚴，維護經(jīng)濟穩(wěn)定，在推動金融回歸服務實體經(jīng)濟的本原、促進金融與實體經(jīng)濟良性互動、促進民營企業(yè)和小微企業(yè)同時合法合規(guī)健康發(fā)展中發(fā)揮“利劍”作用。

有罪與無罪之“辯”

眼花繚亂辯證據(jù)

要做到“既不放過一個壞人，也不冤枉一個好人”，實際上，這是兩難選擇，想要不放過一個壞人，只能進行“有罪推定”，這又容易造成冤案；想要不冤枉一個好人，只能進行“無罪推定”，又會容易放過真正的罪犯。那么，在金融詐騙類犯罪中，真正意義上認識到被害人是不是真正的“被騙”方，這個涉及所謂的“騙方”與“被騙方”，二者之間是不是加害和被害的互動交流的犯罪，需要進行實質(zhì)考察。

“集資參與人是不是真正的受騙人？大宗商品交易短期幾個月就可以達到數(shù)億元，因為有50～100倍的杠桿，眾多被騙者入金后，騙子集團便開始了他們的詐騙活動，施以小利。但在短短幾天內(nèi)，能使受害人嚴重虧損、血本無歸。”

針對這些社會出現(xiàn)的案例，西南政法大學教授陳偉提到，基于騙和被騙之間的內(nèi)在關系，在這種情形下，平臺下面有代理商，再針對下面具體的社會個體，達不到大宗商品現(xiàn)貨交易，拿到比較容易，因為有資質(zhì)，但因為相關人員有虧損，所以報刑事案件。這里面的核心是因為有很多參與人是職業(yè)買家，在很多平臺里都在從事這個交易，對交易規(guī)則、收取的相關手續(xù)費用包括出入金的進和出，都是自由的。當然有時候平臺方和代理商會提到：“虧了錢就是被騙，你贏了錢我們是受害方嗎，被騙了嗎？”在類證券、類期貨里，“二八定律”是客觀存在的，有20%的人基本可以賺錢的。

在這個過程中，因為有報案，有刑事案件，客觀性認為，你進來之后是有導師給你提供相關信息的，導師提供的和你后面買的是相反的嗎？因為沒有人能百分之百預測到，不然不會出現(xiàn)虧損，這涉及在具體的過程中其是不是被騙方，包括還有很多人虧了錢之后，直接到法院進行民事訴訟，說這里面有欺詐。法院判決，作為獨立性的民事主體，法院認為不存在欺詐，予以駁回。尤其在民事欺詐案的審理中，民事裁決尚未判定欺詐成立，在法秩序統(tǒng)一性之下，刑事責任的追究更不協(xié)調(diào)。

>>西南政法大學法學院教授陳偉 作者供圖

再有一個案例：行為人為了規(guī)避風險，通過彎彎繞的方式進行。所謂的提單、倉單等客觀不存在，他都是心知肚明的，但因為后期收不了款所以做了刑事案件的控告，我們認為核心不存在騙的問題。按照民事糾紛就可以解決，因為達不到被騙的具體程度，也沒有具體的被騙方，只是行為人雙方之間通過這種方式規(guī)避金融過程中達成合議之后形成的。

陳偉指出，大宗商品現(xiàn)貨交易，在過程中確實會存在部分人認為未被騙的情形，能不能認定為金融詐騙？這給我們帶來一個邏輯性的難題。被害人的意識處分對具體的騙要有影響，因為他認為沒有被騙，這個意識處分顯然是不對應的。但這時候反過來，在實踐中往往也會存在著一種方式，把沒有被騙的減掉。包括有一些是近親屬，我們把數(shù)額減掉，或者是“二八定律”，20%是賺了錢的，把賺的錢減掉。但也會面臨重大意識突破，同樣的行為認定為騙的時候，同樣的類型都是網(wǎng)上操作的，大宗商品現(xiàn)貨交易的操作模型都是一樣的，但為什么用騙的減掉不騙的就是犯罪數(shù)額？但賺的20%的錢也是通過這樣的行為模式建立起來的，行為模式是一樣的，騙和不騙能簡單地這樣區(qū)分嗎？需要結合行為辨識，全面來看整個案件是否構成金融詐騙犯罪的問題。

另外，這時候讓部分人獲利只是一種欺騙手段，就像龐氏騙局一樣，此時基于被害損失的考量，予以扣除。不同性質(zhì)之間，是沒辦法進行折中性扣減的。

此罪與彼罪之“辯”

撲朔迷離辯定罪

犯罪是一種復雜的社會現(xiàn)象，各種犯罪之間又必然存在它們的共性與特性，所以想準確區(qū)分此罪與彼罪也并非易事。一種行為之所以被認定為此罪，而區(qū)別于彼罪，根本上決定于事物內(nèi)在特殊的構成要件。兩個不同的罪名，其構成要件必然也存在著本質(zhì)的不同，但是有時候在現(xiàn)實中，區(qū)分兩者的構成要件不是一件容易的事情。因此，想要在金融詐騙類的犯罪中，正確地找到此罪與彼罪之間的界限，尋找兩罪在構成要件上的區(qū)別顯得尤為重要。

日常生活中前后發(fā)生不一致的情形，是客觀存在的，往往因為在具體的行為過程中出現(xiàn)了行為的偏移，后面就作為了騙的具體行為方式，使犯罪里騙的具體行為發(fā)生。比如公司證明，我要買房子，達不到條件的情況下會造假。實踐層面往往按結果認定，按照這種回溯性的方式，往往會帶來犯罪圈的擴大化。按照詐騙性模式的認定，我們認為具有不妥當性，所以不能以部分事實不屬實，就認為是刑法中的騙，從而直接運用刑事公權力對這樣的行為進行處置。

陳偉進一步作了詳細的闡釋。他表示，民事里有欺詐，如果不做區(qū)分，很顯然，根據(jù)兩個法律體系之下的認定，沒辦法還原到具體刑事的判斷。包括后置法，包括核心要件和非核心要件的問題，包括部分性的不實，僅僅是客觀層面的這一部分問題，構成要件是綜合性認定，不能單純根據(jù)這一部分進行認定，不實是因為后面發(fā)生變化調(diào)整之后，不能因為前期的承諾事項和后面的不一致來認定騙的內(nèi)容。另外，騙里面有被害人參與，被害人并非在具體個案里，是因為這一部分不如實造成的，尤其是很多公司和個人之間有利益關系和親屬關系，投資的具體方向用途不如實，而給予這樣的財產(chǎn)認定處分行為。

“為什么在這個行為的具體情形之下還要判斷相對方？性質(zhì)認定是對你做的事的認定，為什么還要針對相對方有沒有具體性的行為要素，綜合性判斷你的行為構不構成騙？”

陳偉教授表示，金融犯罪放在刑法第三章第五節(jié)里，但在所有司法解釋里，不論是入罪數(shù)額還是具體認定里，都跟財產(chǎn)損失和財產(chǎn)權息息相關。在金融詐騙行為的組合要素里，也包含被害人的介入，沒有被害人的介入，難以還原這樣的具體行為過程。詐騙罪是一個交往溝通型的犯罪，沒辦法通過單一行為給予認定，不以被害人介入來考量現(xiàn)有的行為性質(zhì)的界定，沒辦法界分。騙的程度沒有達到，不是完全性排除犯罪圈，而是說這時候騙的成立不能構成，會轉(zhuǎn)化為其他犯罪。

陳偉列舉了個實際案例：一行為人買了部車，之后接到4S店的退稅電話，給了一個鏈接，后面有驗證碼，他把鏈接打開輸入驗證碼，說他們那邊登記之后就把稅退回來了。驗證碼輸入后，收到一條消息，告知銀行卡轉(zhuǎn)走58278元。按2018年的規(guī)定，這是你被騙了，行為人是基于騙的故意實施騙的行為，但核心問題在于有處分財產(chǎn)的行為嗎？他都不知道這里面有處分財產(chǎn)。他沒有處分的意思表示，所以確實很傷腦筋，到底認為是騙，或者是不構成犯罪，還是構成盜竊，在這個基礎上，在堅持處分意識必要說的基礎上，對處分意識不斷緩和，緩和到后面部分學者提出，這個處分既包含現(xiàn)實的處分也包含假定的處分，但這個假定的處分是否成立？好像很大程度上被消融掉了，不需要了。只要是你的卡、你的信息，我們認為這個有處分。

>>西南政法大學法學院副教授陳小彪 作者供圖

但隨著新型支付方式的出現(xiàn)，這個處分不但有所松動，也契合我們要遵循騙和其他財產(chǎn)犯罪需要有意識的處分行為，但不能強求，要不斷進行緩和。所以我們提出在整體層面是需要的，只是在不同類型之下我們需要做一點相應調(diào)整，以保證詐騙類型客觀存在。

此外，陳偉教授還提到了“金融詐騙罪與詐騙罪的關系”以及“非法占有目的對金融詐‘騙’的認定”。他認為，市場經(jīng)濟活動中的詐騙類型紛繁多樣，詐騙罪與金融詐騙罪的關系也呈現(xiàn)復雜性，需要正視“核心構造一致性”與“邊緣非一致性”的問題。金融詐騙罪作為特殊類型的詐騙，內(nèi)在的核心構造系所有詐騙犯罪的穩(wěn)固存在，具有一致性，需要在符合詐騙罪的五步模型構造的基礎上得以成立。因而，詐騙罪的模型構造，金融詐騙罪同樣應當具備。

在談到“非法占有目的對金融詐‘騙’的認定”的時候，陳偉特別指出，現(xiàn)有的金融詐騙罪，除了集資詐騙罪、貸款詐騙罪和惡意透支型信用卡詐騙罪之外，其他的6個罪名均沒有“非法占有目的”。

在具體的非法占有目的對騙的理解與適用過程中，一是前期的依托行為是否具有合法性。前期的基礎行為具有合法性，具有合法性的行為很難納入進去，反過來，因為合法性的行為，很顯然后面會產(chǎn)生糾紛。另外，即使有非法行為也并不決然推定，說白了非法性行為不能直接推定，挪用公款后從事非法活動的并沒有轉(zhuǎn)化為貪污罪，如果認定有非法占有目的，是按照貪污罪處理的，因為還是想賺了錢還你的，沒辦法通過單一事實否定掉。

二是虛假手段是否存在并達足夠程度，是否達到了刑事法律規(guī)定的相應程度，如果沒有達到，日常生活中的欺詐確實無處不在，通常也沒辦法通過這樣的客觀要件進行區(qū)分，所謂的民事欺詐行為和達到嚴重受害程度的刑事犯罪的騙沒有邊界。

三是后期行為是不是致?lián)p的表現(xiàn)形態(tài)，構成要件中的非法占有目的，主觀一定要建制于客觀，要看司法解釋列舉出來的情形。司法解釋需要再解釋，是司法實踐中比比皆是的現(xiàn)象，司法解釋中認定的情形是否貼切于我們對騙的認定，需要結合騙的教育學類型進行綜合性分析。

四是推定占有情形下的辯解是否成立。借助于客觀，也是通過客觀反向推定主觀目的是不是存在。但是這一所謂的推定，在所有的情況下都有可能失真，因為你是通過這個客觀，按照你的價值原則、理念、技術運用推出來的。這一推出來的情形到底是不是符合客觀實際情形，是不是能真正還原行為人主觀目的，很難確定。所以說，在推定有可能失真的情況下推定允許反向否定，既然這樣的理念能適用，不僅僅是適用小數(shù)額犯罪，在金融犯罪里應該肯定它的存在。

重刑與輕刑之“辯”

寬嚴相濟辯量刑

馬克思曾說:“懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結果——他受懲罰的界限應該是他的行為的界限。”重刑與輕刑二者之間既有區(qū)別，又有聯(lián)系。所以要辯證和歷史地對待處理好兩者之間的關系。

當前，隨著金融犯罪的數(shù)量增多，金融違法犯罪行為具有高度不確定的社會風險，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，不斷出現(xiàn)各種金融創(chuàng)新活動，隨著金融違法犯罪行為的手段呈現(xiàn)多樣化、智能化、科技化的特征，行為類型不斷翻新，危害不斷加劇，越來越難以做到真正的零容忍。

金融創(chuàng)新需要遵循金融本性和基本規(guī)律，兼顧公正效力，堅守規(guī)范底線，不能突破禁止性規(guī)范的底線，刑法要包容創(chuàng)新，預留創(chuàng)新空間，恪守刑法的最后手段性。

關于金融創(chuàng)新的刑罰限度，西南政法大學法學院副教授陳小彪認為，首先是法秩序統(tǒng)一性與刑法啟動標準的問題，前置法的合法性判斷會對刑事違法行判斷產(chǎn)生巨大影響，如果沒有違背前置法的禁止性規(guī)定，刑事違法性就沒有根據(jù)。如果前置法有可能調(diào)整的情況下，就不應該啟動刑法。

罪刑法定原則的底線與刑法平等適用原則，要堅持實質(zhì)法定原則理解。其次是風險合理分配。金融市場的風險實際是客觀存在的，這種風險應該要進行合理分配，在金融產(chǎn)品的設計者、提供者、教育者以及投資者之間，要形成合理的風險分配，不能一出事之后所有的風險都歸到金融產(chǎn)品的受益者，投資者有可能出現(xiàn)自陷風險的問題，給刑辯提供了可能的視角。

也就是說，有的投資者不是不知道風險，但他愿意冒這個風險，在刑法中這就是自陷風險的理論。風險變成現(xiàn)實后，你不能讓產(chǎn)品設計者和提供者承擔全部風險，回報你要分，但一出事不能聯(lián)系不上你。再有就是鏈式共犯及其處罰限度。當下呈現(xiàn)出明顯的擴張趨勢，尤其是所謂的幫助犯，甚至出現(xiàn)了不作為幫助犯的一種呈現(xiàn)。這其中主要存在三個問題：

第一，是專業(yè)協(xié)助的定性困境與技術中立的判斷問題。包括金融產(chǎn)品，現(xiàn)在高度依賴于技術因素，甚至這些技術因素在金融交易和金融市場中，會起到關鍵性的作用，提供專業(yè)協(xié)助的人對金融行為是很關鍵的，是不是意味著其取得了主要犯罪者的角色地位？離開了技術因素，實際就運行不了，包括網(wǎng)絡金融和互聯(lián)網(wǎng)金融，根本就出現(xiàn)不了，是不是意味著其就是主犯或?qū)嵭蟹?？最近有一個案件，當事人就是掛名法人代表，說他什么都不知道，就是簽簽字，而且每次去開會簽字都有人跟著，名義上是幫他服務，所謂的助理，其實就是監(jiān)視他的。這種掛名法人代表一旦出事，公安機關肯定要把他控制起來。那掛名法人代表究竟起到多大的作用？

第二個是關于金融從業(yè)的專業(yè)性與責任主義的問題。主要涉及違法性認識及其判斷的問題，不能以行為人不知道法律、不懂專業(yè)就否認他的違法性認識，采取的是高概率推定來認定，律師往往試圖從這方面來尋找辯護的空間，但檢法很多時候是不采納、不認同的。但也不能否認，金融從業(yè)確實具有極高的專業(yè)性，比如有一個風水先生，是看風水的，沒怎么讀過書。問他知不知道運作模式？他說他也看不懂?？陀^上，是不是看不懂？他真的看不懂，他從來沒接觸過金融產(chǎn)品。

第三個是來自權威與專業(yè)信息的合理信賴與責任豁免的問題以及關于量刑均衡的問題。一是犯罪數(shù)額科學界定，特別是在網(wǎng)絡環(huán)境積量構罪與數(shù)額疊加現(xiàn)象。二是非法所得分配及其量刑影響?，F(xiàn)在有一些被打擊的從業(yè)者，他在他所從業(yè)中獲利非常少，可能也就幾千塊錢、幾萬塊錢，但他承擔的刑事責任與他的所得是遠遠不匹配的。

《呂刑》有言：“刑罰世輕世重，唯齊非齊，有倫有要。”意思是對于刑罰的適用，在各個不同的歷史時期，其輕重程度是各不相同的。所以應該平衡地去看待二者的關系，在刑法中既有重刑的地位，也保有輕刑的份額，保持兩者應有的“度”，充分利用兩者的優(yōu)勢，互相彌補不足，這才是我國刑罰的合理發(fā)展之道。其次，還應該堅持寬嚴相濟的刑事政策，寬嚴相濟的刑事政策要求該寬則寬，當嚴則嚴，在刑罰的適用上則表現(xiàn)為重刑化與輕刑化相結合。這樣才有利于建立民主法治、公平正義、誠信有愛、充滿活力、安定有序的和諧社會。

“開心工作50年，健康生活90年?！边@是尚權的口號，只要有追求的目標，一定會心想事成，幸福是奮斗出來的，因為我們都是追夢人，是能干事干好事干成事的奮斗者。

總而言之，要想更好地吃透、了解、做好“金融犯罪辯護”這個大課題，作為法律人，就一定要深耕這個行業(yè)，熱愛這個行業(yè)，也要及時了解掌握當今社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，盯緊監(jiān)管部門的動向。同時，也要關注媒體的報道，不能輕視媒體的力量，要加強與媒體的溝通，更要研究近期同類案件的案例，善于發(fā)現(xiàn)規(guī)律，以行業(yè)為依托，以事業(yè)為目標，不斷地學習和交流，不斷地思考和總結，達到一種最好的境界。以自己的言行去詮釋法治的要義與法律的含義，以自己的專業(yè)技能與專業(yè)智慧，影響、帶動更多的人去服務社會。