梅 錦，張 舉

（江南大學 法學院，江蘇 無錫 214000）

“套路貸”是近年來出現的一種新型的犯罪模式，2017年上海市第二中級人民法院集中審理了一批該類案件，并發(fā)布《2016年以來“套路貸”案件審判白皮書》后，“套路貸”一詞開始進入人們的視野。所謂“套路貸”，即以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。[1]

一、“套路貸”犯罪案件在司法適用中的分析

我國關于該類犯罪的實證調查研究較少，本文通過中國裁判文書網對2017年以來全國及部分省份司法機關所審理的“套路貸”案件進行對比分析，力圖呈現該類犯罪在司法中的適用情況。

圖1 不同案由的“套路貸”案件數量

如圖1所示，以“套路貸”為關鍵詞在裁判文書網進行檢索，共檢索到有效文書7003篇，其中涉及民事案由的共6323篇，占總數的90.29%，而涉及刑事案由的僅占7.24%，可見“套路貸”案件進入刑事領域的比例過低。

圖2 2017年至2019年10月全國“套路貸”案件審判數量

如圖2所示，以“套路貸”“刑事案由”為關鍵詞在裁判文書網上進行檢索，共檢索到有效文書507篇。且全國“套路貸”案件審判數量自2017年以來呈不斷增長之勢。一方面，國家重視對該類犯罪行為的打擊。2019年2月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》，為持續(xù)深入開展掃黑除惡專項斗爭，準確甄別和依法嚴厲懲處“套路貸”違法犯罪分子提供了指導；同時，各地方司法機關也紛紛出臺相應的指導意見，如浙江省、上海市高級人民法院分別會同本?。ㄊ校┤嗣駲z察院、公安廳（局）發(fā)布《關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見》，大量的“套路貸”案件進入刑事程序，違法者受到法律制裁。另一方面，“套路貸”案件仍處于不斷演化的過程中。新型的犯罪套路層出不窮，違法者躲避偵查的手段越來越狡猾，超高的犯罪收益不斷吸引著一些人鋌而走險，且由于部分群眾對新型的“套路貸”了解不夠深入，被騙的可能性較大，很多人掉入犯罪分子布下的陷阱。

圖3 2017年至2019年10月“套路貸”犯罪未遂案件分布圖

如圖3所示，“套路貸”犯罪未遂案件在2017年后逐漸增多，更多的犯罪被制止在了犯罪結果出現之前。一方面，公安機關在接到相關警情后，不會像之前那樣將案件簡單定性為民事糾紛，使犯罪分子輕易逃脫懲罰，而是及時出手，搜集調取證據，制止犯罪行為。另一方面，伴隨著司法機關、媒體等對“套路貸”案件的宣傳，群眾對這類犯罪的了解增多，在發(fā)覺自己掉入“套路貸”的陷阱之后，敢于及時向公安機關報案，尋求公力救濟。

圖4 2017年至2019年10月部分省（市）“套路貸”案件數量

如圖4所示，2017年至今“套路貸”案件集中發(fā)生在浙江、上海、江蘇一帶，占全國案件總量的52.07%，案件分布呈現出明顯的地域性特征。其中，浙江省、上海市在2017年就開始出現“套路貸”刑事案件，江蘇省在2018年出現21例該類案件，而排在后面的安徽省、黑龍江省在2018年分別僅有8例和1例該類案件?？梢钥闯?，“套路貸”犯罪產生于江浙滬這些經濟發(fā)達地區(qū)，后逐漸擴展到鄰近省份，并進一步向中西部省份蔓延。下面將選取浙江、上海、江蘇三省（市）可檢索到的264個案例進行分析比較，用以展現“套路貸”犯罪案件在司法適用中的現狀。

圖5 三?。ㄊ校疤茁焚J”案件所涉及的罪名

如圖5所示，三?。ㄊ校疤茁焚J”案件所涉及的罪名集中在侵犯財產罪上，占案件總數的86.74%，其次是妨害社會管理秩序罪和侵犯公民人身權利、民主權利罪。在浙江省114例涉及侵犯財產罪的案例中，有68例為詐騙罪，45例為敲詐勒索罪；在15例涉及妨害社會管理罪中，有10例為組織、領導、參加黑社會性質組織罪或包庇、縱容黑社會性質組織罪，2例為尋釁滋事罪；在涉及侵犯公民人身權利、民主權利罪中14例全部為非法拘禁罪；在4例涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪中有非法經營罪、合同詐騙罪各1例。在上海市65例涉及侵犯財產罪的案例中，有58例為詐騙罪，6例為敲詐勒索罪，1例既涉及詐騙又涉及敲詐勒索罪；在涉及侵犯公民人身權利、民主權利罪案例中，4例全部為非法拘禁罪；在涉及妨害公共管理秩序罪的案例中，只有1例為尋釁滋事罪。在江蘇省50例涉及侵犯財產罪的案例中，有12例為詐騙罪，31例為敲詐勒索罪，7例既涉及詐騙罪又涉及敲詐勒索罪；在15例妨礙社會管理秩序罪中，有8例為尋釁滋事罪，4例為組織、領導、參加黑社會性質組織罪；在6例涉及侵犯公民人身權利、民主權利罪案例中，4例為非法拘禁罪。三?。ㄊ校Α疤茁焚J”案件在定罪上存在一定的差異，如浙江、上海的案例中，涉及詐騙罪的比例遠高于敲詐勒索罪，而江蘇的案例中涉及詐騙罪的比例卻遠低于敲詐勒索罪。這一方面說明三地“套路貸”犯罪在行為模式上存在差異，另一方面也表示三地司法機關對案件的判斷標準存在區(qū)別。

從三?。ㄊ校?64個案例中按比例挑選浙江54例、上海25例、江蘇21例，共100例“套路貸”案件中412名被告的裁判結果進行比對：

表1 三?。ㄊ校疤茁焚J”案件被告人被判刑期分段表 單位：人

表1可以看出，三?。ㄊ校Α疤茁焚J”涉及罪名所判刑期以五年以下有期徒刑為主體，占到了全體被告總數的65.05%。浙江省被判處五年以上十年以下有期徒刑的被告占到了該省被告總數的22.57%，高于江蘇省的17.05%，低于上海市的28.36%。在被判處十五年以上有期徒刑的比例上，江蘇省以9.09%遠高于浙江省的1.95%和上海市的1.49%。在檢索的所有案件中，只有江蘇省出現一名被告人在“套路貸”案件中被判處無期徒刑。在被判處緩刑的情況上，江蘇省檢索到被告人1名，上海市8名，浙江省24名，分別占該省（市）被告總人數的1.14%、1.19%、9.33%，可見，浙江省在判處非實刑的數量和比例上要遠遠高于其他兩省。

表2 三?。ㄊ校疤茁焚J”案件同案人數分段表 單位：例

由表2可知，在同案犯數量上，三?。ㄊ校┐嬖诓町?，其中，浙江省“套路貸”同案犯數量以3～10人為主，犯罪團體規(guī)模較大，而上海市和江蘇省則以單人或兩人協(xié)作為主，3人以上的犯罪團伙較少。浙江省“套路貸”案件之所以頻發(fā)，與當地犯罪人員形成組織不無關系。在所檢索到的案例中，規(guī)模最大的是江蘇省“賀坤、朱明等組織、領導、參加黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪”一案，涉案人數多達19人。

在所統(tǒng)計的412名被告中，除去未標注是否具有前科的67人，之前受過刑事或行政處罰的人有77名，所占比例約為22.31%。他們多涉及盜竊罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪，而受到行政處罰也多是因為吸毒，具體占比如圖6所示。被告人男女比例差異較大，男性占比約為93%，而女性僅為7%。在受教育程度方面，被告往往文化水平不高，除所檢索的文書中未標明文化程度外，接受過本科教育的僅為13人，高中及以下學歷的占比超過46%。

圖6 被告人前科涉及的犯罪占比

二、“套路貸”犯罪案件司法適用中的困惑

（一）在理論層面上的困惑

其實早在2010年，就有少量類似“套路貸”的行為發(fā)生，但是當時公安機關接到報警后往往將其定性為民間借貸行為，只對后續(xù)催債中發(fā)生的暴力、威脅手段以非法拘禁罪、尋釁滋事罪等進行公訴。[2]在理論界，這其實就是“違法一元論”和“違法相對論”的沖突，即“套路貸”行為的違法性判斷應該在所有部門法之間統(tǒng)一，還是在不同的部門法之間可以存在差異。從“違法一元論”來講，套路貸前期的簽訂合同、平賬等行為是當事人雙方達成合意之后的行為，即使在利息方面存在年利率超過36%的情況，也只是對超過36%的部分不進行保護而已，并不構成違法，而為了維護法秩序的統(tǒng)一性，這一階段的行為也不應該被評價為刑事違法。這就給“套路貸”的放貸者提供了方便，只要之后的“催債”階段不使用暴力的手段，而是通過訴訟的方式來行使自己的債權，整個“套路貸”的全過程就可以“洗白”，變?yōu)楹戏ǖ慕栀J行為。而“違法相對論”認為，對于“套路貸”行為的判斷不需要與民法進行統(tǒng)一，不同的部門法有著不同的調整對象和價值選擇，民法上的合法行為若符合某種犯罪的構成要件就可以評價為犯罪，“套路貸”完全符合詐騙罪“行為人實施欺騙行為（虛高借款金額）——受害人陷入或者繼續(xù)維持錯誤認識（制造違約，平賬）——對方基于認識錯誤處分財產（被害人交付財物）——行為人或第三人取得財產（包括債權）被害人遭受損失”的構成要件，可以評價為詐騙罪，即使在罪名選擇上存在差異，但是“套路貸”構成犯罪在這一理論下是必然的。

（二）“套路貸”案件的罪名選擇問題

從第一部分，三?。ㄊ校┧痉C關對“套路貸”案件所判罪名的統(tǒng)計來看，各地對罪名的選擇上存在差異。本部分首先對所統(tǒng)計案例中江蘇省出現的“非法經營罪”與“合同詐騙罪”提出質疑?！疤茁焚J”可以說是從“高利貸”演化而來，對于經營性高利貸，我國司法機關在之前有將其定性為非法經營罪的做法，但自2012年，最高人民法院在給廣東省高院關于“被告人何偉光、張勇泉等非法經營案”的批復中指出：1.高利貸行為沒有違反當前刑法概念上的“國家規(guī)定”；2.同時也不符合該罪名中“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”的兜底條款。因此高利貸行為不宜認定為非法經營罪。非法經營罪隸屬于刑法“擾亂市場秩序罪”一章，其保護的法益為正常的市場秩序，特別是市場準入秩序，“套路貸”確實有破壞市場秩序的危害，但是其目的是為了獲取公民的財產，也就是說其侵害的法益應該是公民的財產權，罪名保護的法益與行為侵害的法益不相同，行為自然難以評價為該罪名。再者，非法經營罪以“違反國家有關規(guī)定”為前提，“套路貸”中的放貸者多會成立小額貸款公司為自己的行為打掩護，而對小額貸款公司的設立進行規(guī)定的是由銀監(jiān)會與中國人民銀行出臺的部門規(guī)章——《關于小額貸款公司試點的指導意見》，從制定主體來看，與非法經營罪所要求的前提不符。

關于“合同詐騙罪”，該罪名在所有檢索到的案例中只出現過一次?！昂贤p騙罪”也隸屬于刑法“擾亂市場秩序罪”一章，其侵害的法益既包括公民的財產所有權又包括國家對市場的管理秩序。單純從該罪名條文的表述來看“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取對方當事人財物”能夠和“套路貸”的行為相契合，重點在于合同詐騙罪中的合同是否包含“套路貸”中雙方簽訂的借貸合同。張明楷教授在其著作中指出合同詐騙罪中的合同的內容應該能體現出合同主體通過市場行為獲得利潤，即合同應限于經濟合同。[3]本文贊同其觀點，從立法上看，合同詐騙罪之所以脫離詐騙罪而單獨列出，首先在于其保護的法益更側重于市場經濟秩序，這也是它被劃入刑法“擾亂市場秩序”一章的原因，合同詐騙罪中簽訂合同的雙方應該是從事市場經營活動的主體，而借貸合同的主體并不涉及市場經營活動。綜上所述，“套路貸”犯罪并不符合合同詐騙罪的構成要件。

（三）關于犯罪形態(tài)的認定

“套路貸”犯罪可以分為兩個階段，一是借款合同的簽訂、履行階段，包括平賬階段；二是放貸人催債階段。在第二階段中，往往涉及虛假訴訟罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪等罪名，這一階段所涉及的罪名往往容易判斷。重點是對第一階段所涉及罪名犯罪形態(tài)的判斷，簡單地說，就是在以債權為犯罪對象的詐騙罪中，犯罪未遂與既遂的判斷標準為何。

當前，對于詐騙罪的既遂標準有占有說、控制說、失控說、損失說、失控加控制說以及控制數額較大說等多種學說。[4]占有說認為，詐騙罪的既遂標準為行為人實際占有公私財物；控制說認為，在占有的基礎上行為人要有實際的控制能力才算既遂；失控說從受害者的角度出發(fā)，以受害者失去對財物的支配控制為既遂的標準；損失說認為，受害者因實際交付財物而遭受了損失才構成既遂；失控加控制說綜合了控制說與失控說的觀點，認為財物脫離受害者的占有且由行為人實際控制后才構成既遂；控制數額較大說進一步考慮到了涉案的金額問題，因為數額較大是詐騙罪成立的條件之一，在行為人控制財物的基礎上，既遂也要達到數額較大的要求。當前，控制說是我國刑法學界的主流學說。

但是，采取控制說對受害者來說能起到充分保護的作用嗎？“套路貸”行為人獲取利益的方法多種多樣，以第一部分檢索到的江蘇省“套路貸”案件為例，部分案例中行為人并未實際取得受害者房產所有權，而是通過無限期租賃房屋的形式來獲取利益，或者在行為人提起虛假訴訟之后，通過法院對受害者的財產進行查封、扣押、凍結，使受害者對自己的財物失去控制。雖然，行為人并未實際占有受害者的財物，但是已經給受害者造成了損失，在這種情況下，認定行為人的犯罪形態(tài)為未遂，顯得有失偏頗。

（四）對于共同犯罪的認定問題

首先是“套路貸”中常見的小額貸款公司之間“平賬”行為，能否評價為共同犯罪行為。一種觀點認為，小額貸款公司之間業(yè)務類似，各自都熟悉本行業(yè)之中的“潛規(guī)則”，知道對方公司的主營業(yè)務以及行為的性質，即使公司之間對平賬行為沒有事先同謀，也應認定為具有放任的故意，構成共同犯罪。另一種觀點認為，雖然小額貸款公司之間有共同的行為，但只要沒有針對被害人共同的故意，就不應認定為共同犯罪。

其次在實際的辦案過程中，“套路貸”共犯的范圍不時會被擴大。小額貸款公司中有些員工或外聘人員其實對公司的業(yè)務不甚了解，只是片面地參與其中一環(huán)，但是也有被誤定為實施幫助的共犯的情況。這主要牽涉到偵查階段對“套路貸”犯罪案件的證明問題，由于實施犯罪的公司往往以民間借貸為幌子，并且在合同履行期間不斷制造銀行流水記錄等證據，既迷惑了受害人，又對自己公司的員工也產生誤導，員工以為自己從事的是合法的工作，但在案發(fā)之后，無法對自己不知情的情況作出有效的證明。

三、對“套路貸”犯罪案件在司法適用中的建議

（一）對“套路貸”案件應堅持違法相對論，肯定刑法規(guī)制的意義

首先，違法相對論并不排斥法秩序的統(tǒng)一。法秩序的統(tǒng)一不等于違法性的統(tǒng)一，它強調的更多是整個法律體系的目的性的統(tǒng)一。在日本，曾有關于“建筑物的他人性”的著名案例，案情如下：被告人所有的建筑物上被設定了抵押權，抵押權人長崎縣漁業(yè)協(xié)同組合聯合會接受了拍賣許可，當執(zhí)行官前去執(zhí)行時，被告人用斧頭砍壞了支架，造成建筑物毀損。被告人主張，由于抵押權的設定是縣漁聯職員詐騙行為所致，因此抵押權失效，毀損自己物的行為不構成毀壞建筑物罪。該案最終以被告成立毀壞建筑物罪結案，終審法院指出不論詐騙行為是否存在，刑法上的所有權不總是遵循民法上的歸屬判斷。[5]顯然，終審法院采納了刑法獨立性主張，采用違法相對論的理論進行斷案。

其次，從功利主義出發(fā)，“套路貸”納入刑事法律規(guī)制能達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。單純的民事手段、行政處罰已經無法阻止“套路貸”的發(fā)展，只有納入刑事領域加大對其打擊力度，才能減少類似行為的發(fā)生。

（二）根據不同行為模式，合理選擇罪名

首先要解決的是罪數問題，主要是能否構成牽連犯的問題。牽連犯的成立，要求數罪出于一個犯罪目的，這一點“套路貸”是滿足的，其行為都是出于非法占有他人財物的目的。其次是數個犯罪行為之間具有方法和目的或者原因與結果的密切聯系。對于這種密切關系的判斷標準我國刑法界所認可的通說是“折中說”，即從主觀和客觀兩個方面進行考量，行為人主觀上要具有整體相牽連的犯意，客觀上，行為人的數行為之間的密切聯系是通常意義上的，一般人所能推斷的。這一點，“套路貸”無法滿足，“套路貸”之所以難以甄別，就在于其行為方式難以預測，并且根據不同的情境不斷地變化，群眾在沒有接觸過的情況下很難對其后續(xù)行為進行預測。所以，“套路貸”犯罪無法成立牽連關系。[6]

“套路貸”犯罪可定性為敲詐勒索罪、搶劫罪。當前我國司法實踐對這兩個罪名的區(qū)分主要是從行為發(fā)生的時空上，即“兩個當場”原則，當場使用暴力或者以暴力相威脅、當場取得財物的為搶劫罪，而不符合兩個當場原則的行為為敲詐勒索罪。本文認為，還應當考慮行為人在案件中所實施的暴力程度，即使不符合嚴格意義上的“兩個當場”原則，但行為人的暴力已經達到了壓制被害人反抗的程度，也應以搶劫罪論處。若被害人僅僅因為內心的恐懼而交付財物，則構成敲詐勒索罪。

“套路貸”犯罪可定性為非法拘禁罪、綁架罪。在“套路貸”后期的催債中經常出現索債型非法拘禁，在2000年《最高人民法院關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》①該司法解釋規(guī)定：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。中將為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務而實施的拘禁行為，定性為非法拘禁。當出現行為人將受害者拘禁后向受害者近親屬索要債務的情況時，應根據行為人相要挾的內容進行判斷，若行為人以受害者的生命或者身體健康相威脅來逼迫其近親屬交付財物的，應當認定為綁架罪。

“套路貸”犯罪可認定為尋釁滋事罪。重點在于行為人采取“軟暴力”手段能否構成本罪。2019年4月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），首先對軟暴力進行了定義，即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段。常見的軟暴力形式包括：潑灑污物、堵門阻工、貼報噴字等。其中通過軟暴力手段，使他人產生心理恐懼或者心理強制的，符合尋釁滋事罪中的“恐嚇”，應當按尋釁滋事罪定罪處罰。該《意見》為下級司法機關辦理案件提供了良好的指導。

“套路貸”犯罪可認定為虛假訴訟罪。對虛假訴訟中“捏造”一詞的理解，“狹義說”認為必須是“無中生有”，“廣義說”認為對實施的虛假陳述、對證據的偽造也包含在之中。本文贊同“廣義說”?！安糠执鄹男汀毙袨榈纳鐣：π钥赡鼙取盁o中生有型”行為更大，將其排除在罪名之外一方面沒有充分的理由，另一方面不利于嚴懲刑事犯罪。對“套路貸”案件，司法機關在審理時要注意按照不同的情境具體判斷，以達到罪責刑相適應。

（三）對犯罪形態(tài)的認定應以失控說為標準

本文認為，對“套路貸”案件進行打擊的同時，也要注重對被害人的保護，所以應該采取“失控說”作為既遂的認定標準。在第二部分中，我們已經列舉了行為人雖未直接獲得財產，但是取得了這些財產的期待價值并給被害人帶來了損失，在這種情況中，只有“失控說”能起到充分保護被害人的作用，且這種標準也能將“套路貸”以各種名義收取的費用等納入犯罪數額。

（四）對于共同犯罪的認定應謹慎

對于犯罪集團的認定，應以團伙的組織嚴密、松散程度為標準，并參照各成員之間是否共同作案，是否一同分贓來進行判斷。

對于“平賬”公司之間是否構成共同犯罪，本文認為不能簡單地認為兩者系同行關系就認定構成共同犯罪，還應查清“平賬”公司之間“平賬”的次數、資金的走向以及股東情況等，用以證明雙方的明知程度。

對于小額貸款公司中公司員工、外聘人員，則要看他們具體參與的工作。其實以上對共同犯罪產生的困惑，都產生于“套路貸”案件取證難的問題，只有公安機關進一步加強對該類型案件的偵查，法院才能在具體的審理中有據可依，才能做出準確的判斷。