關鍵詞 刑事訴訟 電子證據 收集 認定

作者簡介：周宏，重慶合縱律師事務所律師。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.165

一、刑事訴訟中電子證據的法律定位

伴隨著刑訴法的修訂，電子證據又重新活躍于學術討論中，對于刑事訴訟中的電子證據研究從未間斷，理論和實務界對其應納入法定證據種類的呼聲較高。2012年刑事訴訟法在證據種類中對電子數據的確認順應了時代的發(fā)展趨勢，也反映出立法層面緊跟時代步伐，為司法實踐提供法律規(guī)范。

（一）電子證據的概念

關于電子證據的概念，不同學者有不同的看法：吳高慶教授在其編寫的《證據法學》中，將電子證據界定為“以電子形式存在的、借助信息技術和信息設備形成的、作為證據使用的一切數據及其派生物”[1];謝安平、郭華合著的《證據法學》認為電子證據是“借助現(xiàn)代信息技術或電子設備而形成的并以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的證據”[2];而樊崇義教授在其主編的《證據法學》將電子證據定義為“以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物”[3]。筆者認為，電子證據本質是以電子形式存在、需要借助智能設備作為載體呈現(xiàn)、并能夠證明案件事實的所有數據材料。

（二）電子證據的特點

根據證據的相關理論，凡是能作為證據使用的材料需具有證據能力和證明力。證據能力是證據材料可否作為證據使用，這是證據資格的問題。“證據的證明力又稱證據力，是指證據對待證事實證明上的強弱程度，即證據在多大程度上對待證事實有證明作用”。 我國電子證據理論界普遍認為，電子證據除具有一般證據的客觀性、關聯(lián)性和合法性外，還具有開放性、脆弱性、隱蔽性和技術依賴性。

1.開放性

電子證據的開放性是指其容易被侵入、復制、毀壞等。對電子證據的相關操作不受時空影響，在擁有相關智能工具的條件下，便可以輕而易舉的獲取存在于網上的電子證據，即使是電子證據建立在設有密碼、防火墻的網絡上，也可以通過技術手段獲得（如木馬病毒攻擊）。

2.脆弱性

這種特點是指一個細小的失誤就會造成電子證據毀損，且電子證據很容易被改動。

電子證據的這種特點決定了收集過程必須嚴格把控，未經過專門訓練的人員可能會在收集證據的過程中改變電子證據的狀態(tài)。以計算機為例，簡單的開機動作會造成十多萬個文件變化，特別是正常運行狀態(tài)的計算機遭到強制關機后會造成若干未保存的文件遺失。

3.隱蔽性

同傳統(tǒng)的書面和實物證據相比，電子證據一般存在于電子符號中，本質上是一種電磁訊息和二進制數據編碼，是計算機程序設計的結果。我們對這些無形的信息無法直接感知，必須通過專門的工具才能轉換成我們可見的數據。而且，電子證據經常以設密方式藏匿，難易被找尋，用一般技術手段很難獲取，這就給調查人員帶來諸多難題。

4.技術依賴性

這種特性表現(xiàn)為電子證據從產生、修改、復制及顯示都要依靠專業(yè)的技術手段才能完成。以電子郵件為例，如其關涉案件主要事實，就只能通過電子智能設備接受這封電子郵件，才能獲取包含在郵件中的信息。

二、刑事訴訟電子證據收集和認定中存在的問題

（一）立法方面

1.立法觀念落后

在刑事領域，利用新型技術手段犯罪的比例逐年上升，立法層面有選擇的針對這一現(xiàn)狀推出相關法律，但是還不全面。一方面是由于立法部門對這些高技術手段的犯罪缺乏經驗的累積，另一方面則是根深蒂固的舊觀念及畏難的心理阻礙電子證據立法的推進。故立法機關應轉變觀念，多做調研，適時推出符合司法實踐的立法舉措，以此加快推進刑事訴訟法不斷完善。

2.缺乏專門性法律

電子證據具有技術依賴性和空間開放性等特點，在偵查工作人員主體、操作步驟流程等方面與其他證據的調取有很大區(qū)別，因此，需加強對電子證據收集出臺相應法律規(guī)范。我國目前缺乏針對電子證據收集的相關規(guī)定，《刑事訴訟法》第48條僅僅指出電子證據可以作為證據使用，其他相關法律細則條文也只是對電子證據某一方面作出規(guī)定，并未從宏觀層面對電子證據實務操作過程作出細化安排。

（二）司法方面

1.犯罪現(xiàn)場難以確定

與傳統(tǒng)犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息網絡可以將犯罪現(xiàn)場擴大至全球范圍的任何一個角落。在日常生活中發(fā)生的網絡詐騙、盜取信息案件中，比較容易確定犯罪發(fā)生的地點。然而，相當一部分案件并不像此類案件能夠輕松得到解決。在這里且不談斯諾登披露美國國家安全局的棱鏡計劃那般復雜，單是黑客利用超級計算機病毒攻擊政府網站，竊取商業(yè)秘密之類案件就會使偵查人員頭疼。

2.取證力量薄弱且證據保全難度較大

“網絡犯罪是在虛擬世界借助高新技術的手段實施的一種犯罪行為，是一種新型的高智商的犯罪”[4]。收集電子證據材料時不能沒有“軟件和硬件”配合，即除了需要高科技設備支撐電子證據收集認定外，還需要掌握相關偵查及互聯(lián)網信息知識的專門人才。

前文已論述電子證據的相關特性，其中針對其脆弱性、開放性和技術依賴性而言，電子證據在很大程度上難以保全。一般情況下，電子證據以二進制代碼形式保存在U盤、磁盤等存儲設備上，這就導致了電子證據容易被篡改、被破壞。除此之外，計算機網絡的影響也不能忽視，通過遠程操作便可人為對其破壞。保持電子證據的完整性是一個艱巨的任務，電子證據受損之后，其證明效力大大降低，因此證據保全問題需要引起足夠重視。

三、完善刑事訴訟電子證據收集和認定的建議

（一）立法方面

1.轉變立法觀念

樹立電子證據意識，確立電子證據立法思路，“立足我國司法實踐，借鑒國外關于電子證據立法的先進經驗，吸收消化再變通創(chuàng)新; 轉變觀念，站在時代的制高點，高屋建瓴的推出立法舉措”[5]。針對電子證據的特有性質，有區(qū)別的設定其收集和認定的規(guī)則，既要吸收借鑒傳統(tǒng)證據收集認定的方法，又要秉持前衛(wèi)的思想觀念，在依法進行的同時，把握收集和認定電子證據的特性，運用多種手段，確保電子證據收集和認定工作順利進行，從而加快推進司法規(guī)范化進程。

2.完善相關法律法規(guī)

“高科技犯罪是借助網絡通訊設備通過信息網絡完成的犯罪活動”[6]。從這一意義上說，網絡就是最終的犯罪現(xiàn)場。筆者認為，在法律上條文中增加網絡運營商、終端服務商記錄數據信息的義務，在辦案人員憑法律文書調取時，在最快時間內協(xié)助其提取保存的電子證據。同時，司法解釋應對相關電子證據現(xiàn)場作出明確說明，從而便于司法偵查人員鎖定犯罪現(xiàn)場，調取電子證據。

（二）司法方面

1.加強犯罪現(xiàn)場認定及完善相應機構

前文提到借助高科技實施網絡犯罪的犯罪現(xiàn)場難以確定，除按照最高法和最高檢發(fā)布司法解釋確定的犯罪現(xiàn)場外，司法偵查機關應總結經驗，加強同其他部門合作，形成一套切實可行的犯罪現(xiàn)場快速鎖定及布控方案。

調查收集電子證據既具有調查收集一般證據行為的共性又具有自己的獨特性，共性在于調查收集電子證據的主體、程序、方法、手段等必須合法?！蔼毺匦栽谟陔娮幼C據具有高科技性，在調查收集電子證據的過程中應當考慮到取證對象的具體屬性”[7]。借助特定技術，通過適當方法，甚至聘請或委托具有專門技術的人才，保障調查收集電子證據的完整性、全面性、準確性。相關人員應具備一定的技術水平，并且需要配有專業(yè)的偵查設備，正因為有這些要求，專門的偵查部門就需要加快成立。

“公安司法機關應該從國家層面謀劃電子證據鑒定機構的成立，加大經費投入，配置先進的電子取證設備，對鑒定人員進行專業(yè)培訓，形成部、省、市三級鑒定體系”[8]。由國家部委帶頭組織各級公安、司法機關成立針對電子證據的偵查部門和鑒定機構，并在宏觀層面對全國電子證據偵查和鑒定進行科學指導規(guī)劃。省、市相關部門應按照上級部署，結合本區(qū)現(xiàn)狀，發(fā)揮主觀能動性，確保其能高效為電子證據的科學收集和鑒定提供優(yōu)質服務。

2.增強取證力量并完善收集程序

電子證據的形式在科技飛速發(fā)展的推動下不斷拓展，而且其有著愈來愈難以獲取的發(fā)展趨勢。近年來司法機關面臨著打擊高科技犯罪的嚴峻形勢，社會各界對司法機關寄予很高期待，因此，司法機關迫切需要提高辦案效率，高效收集和認定電子證據，加快新技術、新工具的開發(fā)已然成為重要內容。

對于電子證據的收集程序問題，我國在很大程度上沿用技術偵查的規(guī)定，雖然從某種意義上可以說電子證據的收集就是技術偵查，但二者畢竟還是有很大區(qū)別。電子證據在收集范圍和類型方面有著技術偵查不能比擬的內涵和外延，因此需要加快完善電子證據的收集程序。

筆者認為，司法機關應進一步規(guī)范收集電子證據的方法，加強對相關人員的綜合素質考核，嚴格控制各個環(huán)節(jié)，主要體現(xiàn)在以下二個方面：（1）統(tǒng)一收集操作規(guī)范。電子證據取證中由于沒有可供遵守的統(tǒng)一規(guī)范，很容易因為不規(guī)范的操作導致電子證據毀損滅失，這就需要在收集方式上增加技術含量，依托科學高效的程序完成電子證據收集工作。（2）對已獲得的證據訂立科學的分析方法?？茖W的分析檢測方法亦是完善電子證據收集程序的關鍵一環(huán)，電子證據只有在經過科學分析才能拿到法庭作為證據使用。司法機關應發(fā)揮其整合資源的優(yōu)勢，通過和騰訊、移動、聯(lián)通、電信等高科技公司合作，不斷更新分析判定關鍵證據的技術。

參考文獻：

[1]吳高慶.證據法學[M].北京：清華大學出版社，2010.

[2]謝安平，郭華.證據法學[M].北京：法律出版社，2014.

[3]樊崇義.證據法學[M].北京：法律出版社，2012.

[4]姜曙濱，喻為霞，沈葆春.淺議網絡犯罪[J].法制與經濟（下半月），2008，4（2）：45.

[5]陳丹丹.刑事訴訟電子證據問題研究[J].山東青年，2015（3）：195-196.

[6]蘭迪.高新科技犯罪防控機制研究[J].江西警察學院學報，2015（5）：68.

[7]劉乃琦.計算機取證系統(tǒng)中的電子證據防篡改研究[D].電子科技大學，2009.

[8]楊琦.淺談我國保險電子商務面臨的挑戰(zhàn)及對策[J].上海保險，2012（3）：33-35.