靳金歌

摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)的價(jià)值日益凸顯，在巨大利益的驅(qū)使下，商標(biāo)搶注行為也隨之出現(xiàn)。商標(biāo)搶注行為出現(xiàn)的原因是多方面的，商標(biāo)注冊(cè)取得條件過于寬松、“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的忽視、商標(biāo)權(quán)保護(hù)的地域性限制，以及商標(biāo)搶注成本與所得利益失衡等都是導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為出現(xiàn)的原因。在國際社會(huì)上，以日本和德國為代表的大陸法系，和以美國為代表的英美法系等國家都相應(yīng)的通過法律對(duì)商標(biāo)搶注行為做出了規(guī)制。通過對(duì)域外法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)分析，結(jié)合我國國內(nèi)具體的市場發(fā)展大局，通過完善商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)條件，加大商標(biāo)搶注行為的經(jīng)濟(jì)處罰力度，最后通過對(duì)域外法律的借鑒，完善我國的立法和司法程序，從而大大降低商標(biāo)搶注現(xiàn)象的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)搶注;申請(qǐng)?jiān)谙?商標(biāo)轉(zhuǎn)讓;意圖使用原則

中圖分類號(hào)：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）33-0081-06

1 引言

商標(biāo)作為區(qū)分商品和服務(wù)來源的重要標(biāo)識(shí)，在當(dāng)今市場競爭中發(fā)揮著越來越重要的作用，具有知名度的商標(biāo)更能更好的對(duì)商標(biāo)進(jìn)行推廣，所以擁有一個(gè)顯著知名度的商標(biāo)，是生產(chǎn)者和經(jīng)營者最好的推廣手段，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的人為了從商標(biāo)的價(jià)值中獲得巨額的利益，進(jìn)行無休止的進(jìn)行大量的商標(biāo)搶注，大量的商標(biāo)搶注不僅會(huì)造成商標(biāo)囤積，還會(huì)大大降低商標(biāo)的使用率，商標(biāo)搶注幾乎是與商標(biāo)法貫徹實(shí)施相伴而生的一種消極社會(huì)現(xiàn)象。商標(biāo)搶注不僅會(huì)損害商標(biāo)實(shí)際使用人的在先權(quán)利，加大企業(yè)的經(jīng)營成本，大量的商標(biāo)注冊(cè)也會(huì)增加商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的工作量，擾亂行政主管機(jī)關(guān)對(duì)商標(biāo)的管理秩序，[1]大量的商標(biāo)搶注也會(huì)擾亂市場秩序，不利于市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。商標(biāo)搶注行為不僅僅存在于國內(nèi)，在其他國家，商標(biāo)搶注行為也是一種很普遍存在的不良的社會(huì)現(xiàn)象。為了對(duì)商標(biāo)搶注行為進(jìn)行法律規(guī)制，在國際上許多國家都通過在不同的案件實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，來不斷的完善本國法律，使法律條款能夠很好的適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2 商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的缺陷闡釋

當(dāng)今社會(huì)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)的價(jià)值開始受到越來越多人的重視，隨著商標(biāo)法的不斷完善，商標(biāo)的價(jià)值日益凸顯，商標(biāo)已成為一種重要的無形資產(chǎn)，其對(duì)經(jīng)營者的重要性也越來越大。面對(duì)商標(biāo)注冊(cè)后帶來的巨大收益，商標(biāo)搶注也逐漸成了一種普遍的現(xiàn)象。根據(jù)商標(biāo)局的數(shù)據(jù)顯示，僅2019年上半年，我國商標(biāo)注冊(cè)量就有351.5萬件，同比增長67.8%。截至2019年6月，我國商標(biāo)累計(jì)注冊(cè)量2 582.3萬件，有效注冊(cè)商標(biāo)量就高達(dá)2 274.3萬。[2]這無疑是一個(gè)龐大的數(shù)字。

隨著商標(biāo)帶來的巨大收益，商標(biāo)搶注行為也不斷頻發(fā)，但我國商標(biāo)法并未對(duì)商標(biāo)搶注這一概念做出具體的法律釋義，學(xué)術(shù)界也只是在不斷的實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)搶注的概念進(jìn)行總結(jié)概述，簡單的可以將商標(biāo)搶注的概念概括為行為人未經(jīng)在先使用人同意，在明知會(huì)損害在先使用人在先權(quán)利的提前下，對(duì)使用人已經(jīng)使用過并具有一定影響的商標(biāo)進(jìn)行搶先注冊(cè)的行為。而商標(biāo)搶注行為的產(chǎn)生在商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)階段，以及商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的過程中都伴隨著一系列法律問題的出現(xiàn)。[3]

2.1 商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的忽視

2.1.1 從商標(biāo)搶注行為的概念出發(fā)，可以簡單地概括為商標(biāo)搶注行為是指行為人未經(jīng)在先使用商標(biāo)者的同意而將其所擁有的商標(biāo)予以搶先注冊(cè)的情形。我國商標(biāo)法采取注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的模式，這種模式與國際上大多數(shù)國家一致，商標(biāo)的注冊(cè)取得在于鼓勵(lì)交易，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，保護(hù)生產(chǎn)銷售者和消費(fèi)者的權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但不可否認(rèn)的是采用該注冊(cè)模式存在很大的缺陷。商標(biāo)權(quán)的取得強(qiáng)調(diào)時(shí)間上的在先性，根據(jù)《商標(biāo)法》第四條的規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。①這就很容易看出來，商標(biāo)的注冊(cè)核準(zhǔn)并沒有強(qiáng)調(diào)要對(duì)商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際的使用，商標(biāo)的是否實(shí)際使用并不是衡量商標(biāo)是否能夠進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)準(zhǔn)。而這恰恰就為商標(biāo)搶注行為的產(chǎn)生提供了機(jī)會(huì)，商標(biāo)搶注者就利用商標(biāo)法的這一漏洞，大量的進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，一方面造成大量無用商標(biāo)的囤積，另外一方面，商標(biāo)搶注者將他人已注冊(cè)商標(biāo)在非類似商品或者服務(wù)上進(jìn)行注冊(cè)，即商標(biāo)搶注者在注冊(cè)商標(biāo)未涉及的相同或相近似領(lǐng)域搶先進(jìn)行注冊(cè)，不以使用為目的，只是想通過后期的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓來獲得巨額的轉(zhuǎn)讓費(fèi)，在先申請(qǐng)?jiān)瓌t讓商標(biāo)注冊(cè)人更多注重的是商標(biāo)注冊(cè)的在先性，并沒強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的實(shí)際使用，這也是我國商標(biāo)法存在的一大問題，商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)取得對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的忽視。[4]

2.1.2 我國《商標(biāo)法》中沒有就“商標(biāo)搶注”進(jìn)行明確的定義，而是通過一些具有原則性和規(guī)則性規(guī)定對(duì)商標(biāo)搶注進(jìn)行了較為體系化的規(guī)定。《商標(biāo)法》第七條商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則就是關(guān)于商標(biāo)搶注的原則性規(guī)定，理論上，當(dāng)《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)搶注的類型化規(guī)定不足以定義具體商標(biāo)搶注行為時(shí)，可以適用《商標(biāo)法》第七條規(guī)定的誠實(shí)信用原則對(duì)其予以規(guī)制，以彌補(bǔ)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)搶注行為規(guī)定的不足。但是，在我國目前的司法實(shí)踐中原則性條款往往容易被濫用。②對(duì)于商標(biāo)權(quán)濫用這一問題，最高人民法院在具體的案件提出“任何違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當(dāng)競爭秩序的行為均屬于權(quán)利濫用，其相關(guān)權(quán)利主張不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)與支持”。而對(duì)于商標(biāo)搶注行為而言，其具有主觀上的惡意性，違反了誠實(shí)信用原則，通過攫取或不正當(dāng)利用他人市場聲譽(yù)，不僅損害了他人在先權(quán)益，而且也侵占了公共資源，擾亂了商標(biāo)注冊(cè)秩序。[5]

2.2 審查階段商標(biāo)無效撤銷搶注人無實(shí)際損失

2.2.1 《商標(biāo)法》第四十四規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，除前項(xiàng)規(guī)定的情況以外，以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。商標(biāo)局宣布商標(biāo)無效這屬于事后救濟(jì)，商標(biāo)注冊(cè)是否出于惡意，以欺騙或者不正當(dāng)?shù)氖盏饺〉蒙虡?biāo)注冊(cè)的，是否應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情的情況靈活謹(jǐn)慎的判定，從而形成了良好的公平競爭的市場氛圍。但是我們也很容易能夠看出來，以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，經(jīng)商標(biāo)局調(diào)查核實(shí)后，最后的結(jié)果也只是做商標(biāo)無效處理，商標(biāo)搶注人除了失去一個(gè)商標(biāo)的專用權(quán)外不會(huì)受到其他任何損失。

2.2.2 由于商標(biāo)注冊(cè)取得條件遵循的是“在先申請(qǐng)”原則，而商標(biāo)搶注在一定意義上可以說是“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t的產(chǎn)物，大量的商標(biāo)搶注在一方面造成商標(biāo)囤積。商標(biāo)囤積也直接導(dǎo)致商標(biāo)審查積壓問題的出現(xiàn)。[6]大量的商標(biāo)搶注加大了商標(biāo)審查的工作量，不利于行政審查效率的提高。

2.3 商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中未對(duì)商標(biāo)搶注作出具體規(guī)制

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓在我國商標(biāo)法是一種很普遍的現(xiàn)象，商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，需要轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后提交商標(biāo)局進(jìn)行申請(qǐng)，商標(biāo)局對(duì)轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)有一個(gè)審核期，而在其審核期內(nèi)，商標(biāo)的所有權(quán)仍歸轉(zhuǎn)讓人所有，在此期間，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人可以對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行二次轉(zhuǎn)讓，從而容易造成善意第三人損失，對(duì)于受讓人而言，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓審核期間，其無權(quán)對(duì)商標(biāo)的專用權(quán)進(jìn)行處分，他的權(quán)力處于一個(gè)真空的狀態(tài)。商標(biāo)搶注可以分為兩種情況，一種是不以使用為目的的商標(biāo)搶注，這種搶注也可以稱之為職業(yè)搶注，他們以進(jìn)行商標(biāo)搶注為主要目的，從而限制后來人對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的可選范圍。一些在相同或相似商標(biāo)上進(jìn)行搶先注冊(cè)的商標(biāo)，很容易讓其他商標(biāo)使用人踩雷，造成對(duì)其他商標(biāo)使用人權(quán)益的損害，但是商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，其所有權(quán)就受到了法律保護(hù)，而真正需要受到保護(hù)的其他商標(biāo)使用人的權(quán)利卻因?yàn)槠渌松虡?biāo)搶注而得不到切實(shí)的保護(hù)。[7]另外在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的過程的，有一些人就是為了進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓從中獲得利潤，從而大量搶注商標(biāo)，再通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，將搶注的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人。

另一種則是以使用為目的的在他人尚未注冊(cè)的領(lǐng)域搶先注冊(cè)，這類搶注者存在一定的僥幸心理，商標(biāo)搶注人在被搶注人尚未注冊(cè)的領(lǐng)域搶先進(jìn)行注冊(cè)，而被搶注人往往是到未注冊(cè)的領(lǐng)域出現(xiàn)假冒產(chǎn)品的時(shí)候才會(huì)被動(dòng)的認(rèn)識(shí)到自己的商標(biāo)被他人搶先注冊(cè)了，被搶注人為了獲得被搶注商標(biāo)的專用權(quán)，進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是唯一的途徑，而商標(biāo)搶注人便通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓從中獲取巨大利潤。

在商標(biāo)注冊(cè)過程中，因?yàn)樯虡?biāo)搶注并未違反相關(guān)的法律法規(guī)，他更多體現(xiàn)的是商搶注人的一種投機(jī)僥幸的心理，而對(duì)于第一種不以使用為目的職業(yè)搶注，因?yàn)檫@些搶注的商標(biāo)并未投入實(shí)際的使用，所以他們的市場占比就很少，而對(duì)于這些大量被注冊(cè)而不以使用為目而閑置的搶注商標(biāo)應(yīng)當(dāng)及時(shí)的清理，避免進(jìn)一步擾亂市場秩序。而對(duì)于第二種，以使用為目的的在他人未注冊(cè)商標(biāo)的領(lǐng)域搶先進(jìn)行注冊(cè)，這類商標(biāo)搶注的規(guī)制，可以采用事后救濟(jì)的方法，通過制定合理的轉(zhuǎn)讓費(fèi)，獨(dú)家商標(biāo)使用費(fèi)等來完成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓工作[8]，同時(shí)還可以規(guī)定超出一定合理比例的不受法律的保護(hù)，轉(zhuǎn)讓人也可以通過法律程序讓商標(biāo)搶注人歸還超出一定合理比例的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)和商標(biāo)獨(dú)家使用費(fèi)。

3 商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制缺陷的成因分析

導(dǎo)致商標(biāo)搶注現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是多個(gè)方面的，接下來將通過以下四個(gè)方面來說明商標(biāo)搶注這種不正當(dāng)競爭關(guān)系產(chǎn)生的原因。

3.1 商標(biāo)注冊(cè)取得條件過于寬松

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四條的規(guī)定，自然人、法人對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。這就表示當(dāng)事人可根據(jù)的自身的需要來決定是否進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。而不是要求必須在所有的商品和服務(wù)上都要進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，而這也恰好表明法律并不禁止未注冊(cè)商標(biāo)的使用。而現(xiàn)實(shí)生活中許多人商標(biāo)保護(hù)意識(shí)淡薄，并沒有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)的意識(shí)，而這往往就給商標(biāo)搶注人可趁之機(jī)。[9]相應(yīng)的對(duì)比《商標(biāo)法》第四十四條的規(guī)定，以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。這樣我們就很容易會(huì)發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)搶注后可以獲得巨大的利潤，但是以不正當(dāng)?shù)氖侄蔚淖?cè)的商標(biāo)就算被起訴最終也只是會(huì)被宣布商標(biāo)無效，這樣商標(biāo)搶注的當(dāng)事人就算存在著主觀惡意但基本不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。相應(yīng)的那些以商標(biāo)搶注為工作的職業(yè)搶注人也會(huì)因?yàn)榉梢?guī)制的不完善而有恃無恐。

3.2 申請(qǐng)?jiān)谙群鲆暽虡?biāo)實(shí)際使用

根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)專用權(quán)的取得以商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的先后順序?yàn)橐罁?jù)。即商標(biāo)權(quán)的取得采用注冊(cè)在先的原則，而這也為商標(biāo)搶注行為的產(chǎn)生提供了條件。根據(jù)商標(biāo)搶注的含義，商標(biāo)搶注行為一經(jīng)發(fā)生，商標(biāo)實(shí)際使用人就失去了商標(biāo)專有權(quán)，被搶注人的實(shí)際權(quán)利反而會(huì)因此受到損害。商標(biāo)搶注現(xiàn)象頻發(fā)最終會(huì)導(dǎo)致市場秩序的混亂。[10]根據(jù)商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)專有權(quán)的取得，需要申請(qǐng)人向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局審查同意后才能獲得專有權(quán)。此種注冊(cè)取得模式所體現(xiàn)的商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)?jiān)谠瓌t。而這種注冊(cè)在先的商標(biāo)權(quán)取得程序沒有要求申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用過。該商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t在形式上具有一定的合理性，有利于商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)的統(tǒng)一與高效的商標(biāo)管理。但是申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t只是簡化了商標(biāo)注冊(cè)的程序，但是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)模式缺乏對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的審查。簡言之就是只要符合法定的條件，就能取得商標(biāo)專用權(quán)。[11]商標(biāo)搶注者利用申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t審查模式的缺陷，加上商標(biāo)實(shí)際使用人較為淡薄的商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)意識(shí)，商標(biāo)搶注人就將他人經(jīng)營的具有知名度的商標(biāo)搶先進(jìn)行注冊(cè)，然后禁止使用人使用該商標(biāo)或者向商標(biāo)使用者索要高額的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，嚴(yán)重?fù)p害商標(biāo)使用者的利益。

3.3 商標(biāo)權(quán)保護(hù)具有地域性限制

3.3.1 商標(biāo)的地域性保護(hù)是指在一個(gè)國家或地區(qū)經(jīng)過商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)同意而進(jìn)行注冊(cè)登記的商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)的保護(hù)只限于該國家或該地區(qū)，其他國家和地區(qū)對(duì)該商標(biāo)沒有保護(hù)義務(wù)。簡單的就可以概括為在中國申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)僅在中國范圍內(nèi)受到保護(hù)，如果出口到國外則還需要申請(qǐng)對(duì)應(yīng)國家或地區(qū)的商標(biāo)，這就很容易造成在一個(gè)地區(qū)注冊(cè)的商標(biāo)在另外一個(gè)地區(qū)因?yàn)闆]有受到該地區(qū)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)而被人搶先注冊(cè)，從而損失慘重。

3.3.2 當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)者在自己的國家申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，其商標(biāo)權(quán)只能受到本國商標(biāo)法的保護(hù)，并不能在全球范圍內(nèi)受到保護(hù)。而一些跨國商標(biāo)搶注事件的出現(xiàn)正是這一原因。有些搶注者就利用商標(biāo)權(quán)保護(hù)的這一特性進(jìn)行搶注，減緩權(quán)利人進(jìn)入該市場的速度，阻止他人進(jìn)入同一市場，并利用搶注的商標(biāo)搶占該市場。基于這種目的，我國很多馳名商標(biāo)都遭受到跨國搶注，如“王致和”“老干媽”“恰恰”“白家”等都曾被德國歐凱公司搶注過。[12]商標(biāo)保護(hù)的地域性限制在一定程度也阻止了商標(biāo)的進(jìn)一步推廣。

3.4 商標(biāo)搶注成本與所得利益失衡

根據(jù)商標(biāo)局顯示，商標(biāo)注冊(cè)通過類別共劃分為45大類，我國的商標(biāo)申請(qǐng)費(fèi)為600元，商標(biāo)進(jìn)行核準(zhǔn)注冊(cè)后有效期是10年，此后每10年可以續(xù)展一次，續(xù)展費(fèi)用為2 000元，平均下來每年的申請(qǐng)成本為60～200元。[13]由此可以看出商標(biāo)注冊(cè)成本較低，相應(yīng)的，一些公司為了商標(biāo)注冊(cè)后的巨大收益往往不以使用為前提大量注冊(cè)商標(biāo)，使真正需要商標(biāo)注冊(cè)的當(dāng)事人無法進(jìn)行注冊(cè)。

然而商標(biāo)注冊(cè)后所能帶來的利益是我們遠(yuǎn)遠(yuǎn)難以估量的。其一，有了商標(biāo)，便有了宣傳標(biāo)識(shí)，商標(biāo)便于廣大消費(fèi)者記憶，這樣后期便于宣傳和推廣;其二，商標(biāo)本身所具有的寓意，不管是讀音、外觀，還是含義之類的都可以與自己所經(jīng)營的類別相互呼應(yīng)，因?yàn)橛辛松虡?biāo)寓意的存在，消費(fèi)者在購買商品的時(shí)候，很容易將商標(biāo)的認(rèn)知延伸到商品上;其三，一個(gè)具有知名度的商標(biāo)是能夠很好的提高一個(gè)企業(yè)的利潤水平，同樣的一件商品，因?yàn)橛幸粋€(gè)具有知名度的商標(biāo)作為宣傳，其商品價(jià)格和銷售額都會(huì)有很大的提升，從而給企業(yè)帶來更多的利潤;其四，商標(biāo)注冊(cè)后通過商標(biāo)擁有者的巨型推廣活動(dòng)直接受益，商標(biāo)的擁有者為了維持本商標(biāo)的市場地位和知名度，必須不斷培育商標(biāo)角色，將自己的商標(biāo)推廣出去，簡單的說就是不斷增強(qiáng)商標(biāo)的知名度，通過提高商標(biāo)的知名度，提醒消費(fèi)者這些商標(biāo)的存在，好的商標(biāo)的推廣，能夠吸引更多消費(fèi)者的關(guān)注，能夠直接給商標(biāo)所有權(quán)擁有者帶來更好的銷售業(yè)績，而商標(biāo)注冊(cè)后所帶來的巨大收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商標(biāo)的注冊(cè)成本。[14]商標(biāo)注冊(cè)成本和商標(biāo)所獲利潤的巨大落差，導(dǎo)致越來越多的人去進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，數(shù)據(jù)顯示，截至2019年6月我國有效的商標(biāo)注冊(cè)量就達(dá)二千多萬件，大量商標(biāo)搶注和商標(biāo)囤積現(xiàn)象每年都在不斷的上演。

4 域外針對(duì)商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)借鑒

對(duì)于商標(biāo)搶注行為，在大陸法系中，以日本為代表的新《商標(biāo)法》中“意圖說明”制度，《德國商標(biāo)法》中商標(biāo)“強(qiáng)制使用”制度的修訂，英美法系中，則以美國為代表的《蘭哈姆法》中“意圖使用”原則，這些條文都在一定程度上對(duì)商標(biāo)搶注行為進(jìn)行了規(guī)制。

4.1 日本對(duì)于商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)分析

日本新商標(biāo)法中“意圖說明”制度是在美國《蘭哈姆法》的“意圖使用”的基礎(chǔ)上完善得出的?！耙鈭D說明”制度核心是在商標(biāo)審查的過程中，如果審查人對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的使用意圖產(chǎn)生懷疑的時(shí)候，可以要求商標(biāo)注冊(cè)人調(diào)教證據(jù)證明是使用意圖的真實(shí)性。商標(biāo)注冊(cè)人不能提出證明材料的，商標(biāo)局可以駁回其注冊(cè)申請(qǐng)。[15]這意味著如果申請(qǐng)者無法證明其真實(shí)想要使用注冊(cè)商標(biāo)的意圖，那么商標(biāo)即使已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)了，也會(huì)被撤銷。日本的“意圖說明”制度就是借鑒了美國的重實(shí)際使用的精神，“意圖說明”制度強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)實(shí)際使用對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的重要性，而這有效地遏制了不以使用為目的而大量進(jìn)行商標(biāo)搶注的行為，也有效地阻止了通過進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓獲得巨額轉(zhuǎn)讓費(fèi)擾亂市場秩序的商標(biāo)搶注行為。[16]“意圖使用”原則的完善在一定意義上強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)實(shí)際使用對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)的重要性，從而降低商標(biāo)搶注事件的發(fā)生。

4.2 德國對(duì)于商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)分析

作為大陸法系中具有代表性的德國，德國現(xiàn)行的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》的立法水平位于世界各國的前列，《德國商標(biāo)法》中也并沒有對(duì)商標(biāo)搶注進(jìn)行具體的限制，而是通過商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)流程的限制來降低商標(biāo)搶注事件的發(fā)生，根據(jù)《德國商標(biāo)法》第八條第二款中不予核準(zhǔn)注冊(cè)的情形中指出違背公共秩序和善良風(fēng)俗的商標(biāo)應(yīng)不予注冊(cè)。商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)應(yīng)該在不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的前提下進(jìn)行，[17]這在一定程度上就對(duì)商標(biāo)搶注行為進(jìn)行了規(guī)制，商標(biāo)搶注行為的發(fā)生，在一定意義上是一種具有主觀惡意的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為，大量的商標(biāo)搶注不有利于市場秩序的維護(hù)。

另外《德國商標(biāo)法》第九條規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與在先申請(qǐng)或在先注冊(cè)發(fā)生沖突時(shí)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)撤銷的規(guī)定，③商標(biāo)搶注行為除了大量進(jìn)行商標(biāo)的搶先注冊(cè)之外，還有在同類商標(biāo)未涉及的領(lǐng)域搶先進(jìn)行注冊(cè)，通過后期的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓來獲得商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，而《德國商標(biāo)法》第九條的規(guī)定，就很好的避免了這個(gè)問題，如果商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)與已經(jīng)進(jìn)行注冊(cè)商標(biāo)有相同或相似的可能容易產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，便不予準(zhǔn)許該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

《德國商標(biāo)法》還強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)實(shí)際使用這一問題，根據(jù)《德國商標(biāo)法》第二十六條的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的提出應(yīng)該基于商標(biāo)的實(shí)際使用為前提，所有權(quán)人必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊(cè)的商品或服務(wù)上。[18]這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)實(shí)際使用的強(qiáng)制性，商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)以實(shí)際使用為前提，那些不以使用為目的而進(jìn)行的大量商標(biāo)搶注的現(xiàn)象在此規(guī)定的約束下也會(huì)有多降低。

4.3 美國對(duì)于商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)分析

英美法系中，具有代表性的美國，在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面也做出了突出的貢獻(xiàn)。美國《蘭哈姆法》在兼顧效率與公平的基礎(chǔ)上，同時(shí)又科學(xué)的引進(jìn)了在先申請(qǐng)主義的內(nèi)容，在美國《蘭哈姆法》上，商標(biāo)權(quán)的取得以實(shí)際使用為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又引進(jìn)了在先申請(qǐng)主義的內(nèi)容，使美國商標(biāo)權(quán)取得制度既具有公平合理的法理基礎(chǔ)，又具有實(shí)施上的可操作性。在商標(biāo)注冊(cè)程序方面，1946年的《蘭哈姆法》將“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。1988年，美國對(duì)《蘭哈姆法》進(jìn)行了修訂，同時(shí)也增加了基于“意圖使用”而申請(qǐng)注冊(cè)的規(guī)定。

對(duì)于1946年《蘭哈姆法》中基于“商標(biāo)使用”而注冊(cè)的商標(biāo)，其使用是指實(shí)際使用，根據(jù)《蘭哈姆法》第一條第（a）款的規(guī)定，進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)使用人需要具備需要的文件向?qū)＠虡?biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)。[19]而該條文中一直在強(qiáng)調(diào)實(shí)際使用這個(gè)問題，關(guān)于商標(biāo)使用人提交申請(qǐng)書，其中就要明確說明首次使用該注冊(cè)商標(biāo)的日期，申請(qǐng)人首次于商業(yè)上使用該商標(biāo)的日期，指定使用該商標(biāo)之商品名稱、及商標(biāo)于商品上之使用形式及方法等均屬實(shí)。需要以商標(biāo)的實(shí)際使用為前提，這就很好的避免了一些不以使用為目的而大量進(jìn)行商標(biāo)搶注的現(xiàn)象。該條款后半部分寫到：且依其所知及所信，并無其它人或其它事務(wù)所、公司或協(xié)會(huì)有權(quán)于商業(yè)上使用相同商標(biāo)或其它近似商標(biāo)致使用于指定之商品時(shí)會(huì)引起混淆、誤認(rèn)或有欺罔購買者之虞。避免使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的情況規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人需要明確知道其商標(biāo)在相同或相類似的領(lǐng)域并沒有其他人進(jìn)行注冊(cè)。④這就很好的避免了上文所說的在商標(biāo)權(quán)人未涉及的與自己商標(biāo)相同或相類似的領(lǐng)域搶先進(jìn)行注冊(cè)的行為，商標(biāo)注冊(cè)人需要提前了解關(guān)于商標(biāo)相同或相近似領(lǐng)域的商標(biāo)，從而很好的遏制了商標(biāo)搶注行為。

1988年《蘭哈姆法》增加了意圖使用原則，該原則主要突出的是：一方面指出商標(biāo)的取得應(yīng)該是善意的，防止出于主觀惡意而進(jìn)行的商標(biāo)搶注行為。另一方面則禁止“意圖使用之申請(qǐng)”的轉(zhuǎn)移，旨在防止借意圖使用申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，卻以出售商標(biāo)為目的。而這一條文則完美的避免了國內(nèi)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中的商標(biāo)搶注行為，禁止當(dāng)事人不以使用為目的大量注冊(cè)商標(biāo)通過向他人進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓而獲得巨大利潤。因此，對(duì)于商標(biāo)的注冊(cè)不管是基于實(shí)際使用還是基于意圖使用，商標(biāo)的注冊(cè)程序均要求商標(biāo)必須經(jīng)過實(shí)際使用，否則該商標(biāo)將喪失商標(biāo)權(quán)，從而失去法律的保護(hù)。這在一定程度上大大降低了商標(biāo)搶注的可能。

5 完善我國商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的建議

綜上，解決搶注商標(biāo)這個(gè)問題已經(jīng)迫在眉睫，無論是對(duì)國內(nèi)商標(biāo)法的完善，還是對(duì)其他國家法律進(jìn)行借鑒，都需要我們通過實(shí)際的案件分析，靈活謹(jǐn)慎的運(yùn)用和借鑒，從而找出適應(yīng)中國國情，符合市場穩(wěn)定運(yùn)行的正確途徑。

5.1 將商標(biāo)實(shí)際使用納入商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的衡量標(biāo)準(zhǔn)

從上文可知，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t是商標(biāo)搶注行為出現(xiàn)的最主要的原因。對(duì)于企業(yè)而言，商標(biāo)權(quán)的取得僅僅依靠商標(biāo)注冊(cè)就可以了，而不用去考慮是否對(duì)商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際的使用，在商標(biāo)注冊(cè)成本低但利潤高的驅(qū)使下，越來越多的人開始大量的搶注商標(biāo)，通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓來獲得高昂的轉(zhuǎn)讓費(fèi)，對(duì)此，我們應(yīng)該完善注冊(cè)申請(qǐng)制度，對(duì)于已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)該審查其從商標(biāo)注冊(cè)之日起是否使用過該商標(biāo)，如果該商標(biāo)自注冊(cè)之日起長時(shí)間未投入使用，應(yīng)當(dāng)按照月份規(guī)定一定金額的商標(biāo)閑置費(fèi)，商標(biāo)閑置的月份越長，收取的商標(biāo)閑置費(fèi)越多，[20]從而不斷提高商標(biāo)權(quán)人使用注冊(cè)商標(biāo)的積極性，同時(shí)也遏制一些人不以使用為目而進(jìn)行商標(biāo)搶注行為。

同時(shí)我國商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的商標(biāo)使用制度，要求商標(biāo)所有人必須將注冊(cè)的商標(biāo)投入到實(shí)際的產(chǎn)品和服務(wù)的經(jīng)營中去，并需要達(dá)到一定的期限。另一方面，我國《商標(biāo)法》中并沒有對(duì)商標(biāo)搶注的含義進(jìn)行明確的界定，因?yàn)闆]有明確的規(guī)定，在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，行為人對(duì)搶注的概念也是模糊的，從而也為商標(biāo)搶注行為的發(fā)生提供了條件。所以我國應(yīng)該完善關(guān)于商標(biāo)搶注的這一方面的立法，對(duì)商標(biāo)搶注的概念進(jìn)行明確的定義說明，明確規(guī)定形成“搶注”的條件，并且補(bǔ)充禁止商標(biāo)搶注的條款，做到有法可依。通過對(duì)商標(biāo)搶注行為進(jìn)行明確的制度上的限制，不斷加深公民的法律意識(shí)，從而從根本上減少商標(biāo)搶注行為的發(fā)生。

5.2 加大商標(biāo)搶注行為的經(jīng)濟(jì)處罰力度

在現(xiàn)行的商標(biāo)法中，商標(biāo)搶注人損害商標(biāo)使用人在先權(quán)利的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)對(duì)宣告商標(biāo)無效，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行撤銷，這很容易看出，商標(biāo)搶注人在商標(biāo)搶注行為被發(fā)現(xiàn)后，除了商標(biāo)被撤銷外不會(huì)受到任何損失，因此，應(yīng)當(dāng)加大商標(biāo)搶注行為的懲治力度，在撤銷注冊(cè)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的懲罰手段及措施，尤其是在《商標(biāo)法》中應(yīng)該明確商標(biāo)搶注的條件，對(duì)滿足商標(biāo)搶注條件的人要有經(jīng)濟(jì)處罰，嚴(yán)重的要承擔(dān)刑事責(zé)任。而在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的過程，搶注人為了通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓獲得巨額的轉(zhuǎn)讓費(fèi)而大量進(jìn)行商標(biāo)搶注，而對(duì)此類行為的懲治力度應(yīng)該體現(xiàn)在，收取確定合理的轉(zhuǎn)讓費(fèi)和商標(biāo)獨(dú)家使用費(fèi)基礎(chǔ)上，明確超過一定比例的巨額使用費(fèi)的不受法律保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人可以通過法律程序要求商標(biāo)搶注人以返還不當(dāng)?shù)美男问椒颠€超出合理范圍的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)和商標(biāo)獨(dú)家使用費(fèi)。通過加大商標(biāo)搶注行為的經(jīng)濟(jì)處罰力度，使商標(biāo)搶注人認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤行為，減少商標(biāo)搶注的發(fā)生，最終促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

5.3 對(duì)意圖使用原則的借鑒與完善

美國《蘭哈姆法》在“意圖使用”原則的基礎(chǔ)上積極的引進(jìn)了在先申請(qǐng)主義的內(nèi)容，從而使商標(biāo)注冊(cè)兼具了效率與公平，美國《蘭哈姆法》中商標(biāo)實(shí)際使用是商標(biāo)能夠進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)前提，而我國商標(biāo)的注冊(cè)僅僅在于申請(qǐng)?jiān)谙?，而忽略了商?biāo)實(shí)際使用的情況，因此，我們可以積極的引進(jìn)美國《蘭哈姆法》中實(shí)際使用的原則，在商標(biāo)注冊(cè)之前進(jìn)行事前救濟(jì)，將商標(biāo)的使用主義融入到商標(biāo)注冊(cè)程序之中，從而不斷完善商標(biāo)的注冊(cè)程序。[1]商標(biāo)注冊(cè)以實(shí)際使用為前提，那么一些不以使用為目的而大量進(jìn)行商標(biāo)搶注的行為就已經(jīng)不滿足商標(biāo)注冊(cè)的條件，從而也減輕了商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)的工作量，有利于提高工作效率，商標(biāo)注冊(cè)以使用為前提，也進(jìn)一步鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)者對(duì)商標(biāo)進(jìn)行積極的使用推廣，從而不斷提高商標(biāo)的內(nèi)在價(jià)值，從而形成良好的市場競爭環(huán)境。

6 結(jié)語

本文通過對(duì)商標(biāo)搶注這一現(xiàn)象所導(dǎo)致問題的分析得出商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)取得以及轉(zhuǎn)讓中對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的忽視，第二部分通過對(duì)商標(biāo)注冊(cè)程序和條件、商標(biāo)保護(hù)的地域性限制以及商標(biāo)注冊(cè)成本與所得利潤失衡等多個(gè)方面探討商標(biāo)搶注出現(xiàn)的原因。第三部分通過對(duì)以日本和德國代表的大陸法系，和以美國為代表的英美法系國家對(duì)商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)借鑒分析，了解不同國家對(duì)商標(biāo)搶注的規(guī)制。最后一部分，則是對(duì)商標(biāo)搶注行為法律規(guī)制的完善，無論是對(duì)商標(biāo)法自身的完善，還是對(duì)其他國家法律的經(jīng)驗(yàn)借鑒，都需要我們從實(shí)際出發(fā)，了解市場運(yùn)營機(jī)制，使其能夠完美的貼合中國的現(xiàn)實(shí)。最終解決商標(biāo)搶注這一不良的社會(huì)現(xiàn)象。

注釋：

①參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。

②參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第七條，申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

③參見德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》第九條第一款，有下列情況，可以撤銷商標(biāo)的注冊(cè)：如果該商標(biāo)和一個(gè)在先申請(qǐng)的或已注冊(cè)的商標(biāo)相同，并且該商標(biāo)注冊(cè)的商品或服務(wù)與已申請(qǐng)的或已注冊(cè)的在先商標(biāo)的商品或服務(wù)相同的。

④參見美國《蘭哈姆法》第一條，（a）款的規(guī)定，將商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)于主要注冊(cè)簿的，商標(biāo)使用人得備齊下列文件向?qū)＠虡?biāo)局提出申請(qǐng)：（A）申請(qǐng)書：申請(qǐng)書應(yīng)依局長規(guī)定之格式為之。于申請(qǐng)書上應(yīng)由申請(qǐng)人或申請(qǐng)注冊(cè)之事務(wù)所之人員或公司、協(xié)會(huì)之職員確認(rèn)所記載申請(qǐng)人之住所、國籍、申請(qǐng)人首次使用該商標(biāo)之日期、申請(qǐng)人首次于商業(yè)上使用該商標(biāo)之日期、指定使用該商標(biāo)之商品名稱、及商標(biāo)于商品上之使用形式及方法等均屬實(shí)，并應(yīng)由申請(qǐng)人、事務(wù)所之人員或申請(qǐng)注冊(cè)之公司或協(xié)會(huì)之職員聲明其確信自己或所代表之事務(wù)所、公司或協(xié)會(huì)為申請(qǐng)注冊(cè)之商標(biāo)之所有人，而該商標(biāo)系供商業(yè)上使用，且依其所知及所信，并無其它人或其它事務(wù)所、公司或協(xié)會(huì)有權(quán)于商業(yè)上使用相同商標(biāo)或其它近似標(biāo)章致使用于指定之商品時(shí)會(huì)引起混淆、誤認(rèn)或有欺罔購買者之虞。但于申請(qǐng)同時(shí)使用時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)載明其主張商標(biāo)專用權(quán)之例外情形，并應(yīng)于其所知之范圍內(nèi)，詳細(xì)說明他人同時(shí)使用之情形、相關(guān)之商品、同時(shí)使用之區(qū)域之范圍、各人使用商標(biāo)之時(shí)期，以及申請(qǐng)案所請(qǐng)求注冊(cè)之區(qū)域及商品。（B）商標(biāo)圖樣。（C）使用商標(biāo)之樣張或復(fù)制品。所需檢附樣張或復(fù)制品之?dāng)?shù)量依局長之要求定之。

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