馮曉 汪婭驊

摘要：為了使創(chuàng)造性的評價(jià)盡可能地還原發(fā)明創(chuàng)造時(shí)的所思所想，做到審查意見的客觀公正，本文結(jié)合幾個(gè)審查過程中實(shí)際的案例，說明了在最接近現(xiàn)有技術(shù)選取中對技術(shù)問題進(jìn)行考量時(shí)，一方面要判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否記載或蘊(yùn)含著與發(fā)明所關(guān)注的問題相同或相似的問題，另一方面還要在運(yùn)用三步法的過程中再次檢驗(yàn)最接近現(xiàn)有技術(shù)是否能夠作為發(fā)明的起點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：最接近現(xiàn)有技術(shù);技術(shù)問題;整體考量;本領(lǐng)域技術(shù)人員

中圖分類號：G306文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0060-04

1 引言

最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，是對發(fā)明進(jìn)行創(chuàng)造性評述的基礎(chǔ)。最接近現(xiàn)有技術(shù)可以是與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)（《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1.1創(chuàng)造性的判斷方法）[1]。

在審查實(shí)踐中，對于一件發(fā)明創(chuàng)造性的判定總是在了解發(fā)明的技術(shù)方案之后才進(jìn)行，這就導(dǎo)致容易出現(xiàn)“事后諸葛亮”，很難從發(fā)明人開始創(chuàng)作發(fā)明時(shí)的情況出發(fā)，客觀地了解發(fā)明產(chǎn)生過程中所遇到的困難和付出的努力。因此，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造性評價(jià)的客觀性，就是要努力還原本申請的發(fā)明構(gòu)思，從發(fā)明的原點(diǎn)出發(fā)，重塑發(fā)明的創(chuàng)造過程。

圖1闡釋了發(fā)明構(gòu)思在時(shí)間維度的產(chǎn)生過程，以及其在空間維度其所處的位置。從時(shí)間維度上來看，發(fā)明構(gòu)思源于發(fā)明人在生產(chǎn)實(shí)踐中遇到的問題，因發(fā)明人不滿足現(xiàn)狀，想從現(xiàn)有技術(shù)中找出解決問題的手段。當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)并未給出解決該技術(shù)問題的方法或啟示時(shí)，為了想辦法解決技術(shù)問題，產(chǎn)生創(chuàng)造性思維，從而形成發(fā)明構(gòu)思?？梢?，發(fā)明構(gòu)思一定是包含著技術(shù)問題的，技術(shù)問題是發(fā)明構(gòu)思產(chǎn)生的源頭。

在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)構(gòu)思上考慮從現(xiàn)有技術(shù)向發(fā)明的方向發(fā)展的可能性和可行性，而發(fā)明構(gòu)思的形成是以技術(shù)問題為指引的，因此技術(shù)問題的相似性體現(xiàn)了發(fā)明構(gòu)思的相似性。

因此，為了在審查中還原本申請的發(fā)明構(gòu)思，在確定最接近現(xiàn)有技術(shù)的眾多考量因素中，對現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明要解決的技術(shù)問題的關(guān)系進(jìn)行分析是一個(gè)不容忽視的環(huán)節(jié)。作為現(xiàn)有技術(shù)中與發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，最接近現(xiàn)有技術(shù)不應(yīng)與發(fā)明所關(guān)注的技術(shù)問題無關(guān)，否則，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員以此為基礎(chǔ)將無法產(chǎn)生完成發(fā)明的動(dòng)機(jī)。

2 對技術(shù)問題進(jìn)行考量

2.1 最接近的現(xiàn)有技術(shù)中是否記載或蘊(yùn)含與本申請相同或相似的技術(shù)問題

歐局的案例法中強(qiáng)調(diào)：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，最先考慮的因素應(yīng)當(dāng)是相同或者相似的目的或效果[2]。否則，它不會(huì)使本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見地得到本發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)并未記載或蘊(yùn)含本申請所要解決的技術(shù)問題，則以技術(shù)問題為導(dǎo)向的該領(lǐng)域普通技術(shù)人員通常不會(huì)關(guān)注到該現(xiàn)有技術(shù)，那么從對現(xiàn)有技術(shù)開始改進(jìn)獲得發(fā)明的動(dòng)機(jī)就難于解釋，即不會(huì)以此作為發(fā)明的起點(diǎn)。

作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，當(dāng)所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員面對發(fā)明要解決的技術(shù)問題時(shí)，通過對該現(xiàn)有技術(shù)整體呈現(xiàn)的信息進(jìn)行研究，應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)其與發(fā)明關(guān)注的技術(shù)問題之間存在著某種內(nèi)在聯(lián)系。這種內(nèi)在聯(lián)系，既可以體現(xiàn)為現(xiàn)有技術(shù)中記載了與發(fā)明所關(guān)注的問題相同或相似的問題，例如，該現(xiàn)有技術(shù)中存在著、希望解決或者已經(jīng)解決了這樣的技術(shù)問題;也可以是該現(xiàn)有技術(shù)雖然沒有記載，但所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員由此能夠意識到這樣的問題。也就是選擇的最接近現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)該至少蘊(yùn)含了本申請所要解決的技術(shù)問題時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員才可以將其作為發(fā)明的起點(diǎn)。

2.2 基于選擇的最接近現(xiàn)有技術(shù)而重新確定的技術(shù)問題在最接近現(xiàn)有技術(shù)中是否客觀存在

三步法的各步之間是具有內(nèi)在聯(lián)系的，最接近現(xiàn)有技術(shù)與其它現(xiàn)有技術(shù)是否能夠結(jié)合，且結(jié)合后能否合乎邏輯且顯而易見地得到本發(fā)明的技術(shù)方案，不僅與最接近現(xiàn)有技術(shù)本身有關(guān)，還要考慮該技術(shù)方案相對于該最接近現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際所要解決的技術(shù)問題，是否能夠?qū)⒈绢I(lǐng)域技術(shù)人員的思維引向其他現(xiàn)有技術(shù)。

在審查實(shí)踐中，將權(quán)利要求與最接近現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比時(shí)有時(shí)會(huì)出現(xiàn)的問題是，將權(quán)利要求與最接近現(xiàn)有技術(shù)中的“對應(yīng)技術(shù)特征”（即與權(quán)利要求相對應(yīng)的技術(shù)特征）進(jìn)行比對，更多地關(guān)注最接近現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明構(gòu)思、方案以及特征的相同之處，而忽視了最接近的現(xiàn)有技術(shù)中未參與比對的其他“非對應(yīng)技術(shù)特征”（即權(quán)利要求中不涉及的技術(shù)特征），進(jìn)而導(dǎo)致忽視最接近現(xiàn)有技術(shù)在客觀上是否存在與重新確定的技術(shù)問題相同或相應(yīng)的技術(shù)問題，而是想當(dāng)然的認(rèn)為，最接近現(xiàn)有技術(shù)未參與比對的“非對應(yīng)技術(shù)特征”必然存在與區(qū)別技術(shù)特征相應(yīng)的缺陷。

人的思維具有發(fā)散性、標(biāo)量性，即可能從各個(gè)方向、各種角度來思考問題，只有在技術(shù)問題這個(gè)方向標(biāo)的指引下，才能使本領(lǐng)域技術(shù)人員的思維從標(biāo)量性轉(zhuǎn)變?yōu)槭噶啃?，從發(fā)散性轉(zhuǎn)變?yōu)橹赶蛐?，才能促使本領(lǐng)域技術(shù)人員為解決問題而查詢相關(guān)的文獻(xiàn)資料，或者本領(lǐng)域技術(shù)人員在看到該對比文件后能激發(fā)其移植對比文件中的技術(shù)手段以解決相同的技術(shù)問題的想法。可以想象當(dāng)對比文件1客觀上并不存在與發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷時(shí)，由于對比文件1客觀上不存在這樣的技術(shù)缺陷和改進(jìn)任務(wù)，甚至排除了這種改進(jìn)的可能性，也就是說以這樣的對比文件作為發(fā)明起點(diǎn)時(shí)客觀上就存在著技術(shù)障礙，那么即便其他現(xiàn)有技術(shù)給出了解決該技術(shù)缺陷的技術(shù)手段，本領(lǐng)域技術(shù)人員也沒有動(dòng)機(jī)在對比文件1進(jìn)行這樣的改進(jìn)，在此基礎(chǔ)上得到的不具備創(chuàng)造性的結(jié)論也就是典型的事后諸葛亮了。因此，在選擇了可能的最接近的現(xiàn)有技術(shù)之后，還需要對最接近的現(xiàn)有技術(shù)與所確定的實(shí)際解決的技術(shù)問題進(jìn)行回頭看，驗(yàn)證該進(jìn)一步確定的實(shí)際解決的技術(shù)問題在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中是否客觀存在，從而再次判斷所選擇的現(xiàn)有技術(shù)是否適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

3 案例演繹

3.1 案例1—排氣袋專用網(wǎng)線輥，其獨(dú)立權(quán)利要求1請求保護(hù)的技術(shù)方案

圖2是一種排氣袋專用網(wǎng)線輥，包括網(wǎng)線輥輥體1，其特征是：網(wǎng)線輥輥體1兩端分別連接一個(gè)中間軸2，網(wǎng)線輥輥體1表面沿軸向設(shè)有多個(gè)網(wǎng)線區(qū)3，多個(gè)網(wǎng)線區(qū)3之間設(shè)有間隔。

本發(fā)明存在的技術(shù)問題是傳統(tǒng)的網(wǎng)線輥在使用過程中，膠水容易受到擠壓到達(dá)不需要上膠的地方，不能很好的滿足包裝膜需要有幾處不上膠來達(dá)到包裝袋排氣的效果。通過網(wǎng)線輥輥體1表面的網(wǎng)線區(qū)3涂上膠水對排氣袋需要上膠的地方進(jìn)行上膠，網(wǎng)線區(qū)3之間的間隔不進(jìn)行上膠，這樣就完成了排氣袋的特殊上膠要求。

對比文件1公開了一種紙盒類包裝涂膠裝置，要解決的技術(shù)問題是工業(yè)產(chǎn)品紙盒包裝盒涂膠大多采用噴射點(diǎn)膠技術(shù)完成紙盒類產(chǎn)品的膠合但在批量生產(chǎn)過程中，需要逐一對每個(gè)位置進(jìn)行點(diǎn)膠，生產(chǎn)效率低。該涂膠裝置通過設(shè)置上膠輥組件5，上膠輥組件5具有輥體，輥體包括傳動(dòng)軸7，輥體表面沿著軸向設(shè)有多支膠輥片6，多支膠輥片之間設(shè)有間隔，實(shí)現(xiàn)多點(diǎn)位同時(shí)膠合。

存在的問題分析：最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常是與本申請具有相同使用目的或類似用途的技術(shù)方案。對比文件1與本申請都涉及上膠的技術(shù)領(lǐng)域，結(jié)構(gòu)也基本相同。但對比文件1與本申請的目的并不相同，與本申請所關(guān)注的特定技術(shù)問題無關(guān)。具體地，對比文件1輥體表面沿著軸向設(shè)有多支膠輥片6，多支膠輥片之間設(shè)有間隔，實(shí)現(xiàn)多點(diǎn)位同時(shí)膠合的目的;對比文件1由于是點(diǎn)狀上膠，也不會(huì)存在整體上膠膠水容易受到擠壓而被擠壓到不需要上膠的地方的技術(shù)問題。當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明所要解決的技術(shù)問題無關(guān)時(shí)，其通常是沿著與發(fā)明不同的改進(jìn)方向進(jìn)行研發(fā)而形成的技術(shù)方案，導(dǎo)致該現(xiàn)有技術(shù)不屬于與發(fā)明最密切相關(guān)的技術(shù)方案。

3.2 案例2一種研磨面清洗裝置，其獨(dú)立權(quán)利要求1請求保護(hù)的技術(shù)方案

圖4是一種研磨面清洗裝置，用于利用清洗流體清洗研磨面，其特征在于，該研磨面清洗裝置具有：臂，具有流體流路;噴嘴，與所述流體流路連通;以及焊接材料，將所述噴嘴固定于所述臂，所述臂的底面與所述噴嘴的頂端面的緣部之間的間隙被所述焊接材料填滿。

本發(fā)明存在的技術(shù)問題是：在清洗研磨面時(shí)，存在從研磨面飛散的研磨液附著于研磨面清洗裝置的情況。特別是，在研磨面清洗裝置的下表面上因配置噴嘴而存在凸部或凹部，研磨液易于積存在這些凸部或凹部內(nèi)。附著在研磨面清洗裝置上的研磨液干燥，作為固態(tài)物堆積在研磨面清洗裝置上。在重復(fù)這種固態(tài)物的堆積后，固態(tài)物掉落到研磨面上，從而造成晶片表面產(chǎn)生劃痕。為此本申請采用將臂與噴嘴之間的凹部用焊接材料填滿以解決上述技術(shù)問題。

對比文件1公開了一種在水下大氣中修復(fù)容器噴嘴內(nèi)表面的修復(fù)方法及其裝置，其公開了本申請除主題之外的全部技術(shù)特征，采用焊接的方法對容器噴嘴內(nèi)表面進(jìn)行修復(fù)。

雖然對比文件1與本申請采用的技術(shù)手段是相同的，但是由于技術(shù)領(lǐng)域的差別，對比文件1中并不涉及本申請所提到研磨液中的固態(tài)物長時(shí)間在凹部堆積，掉落到研磨面上造成晶片表面產(chǎn)生劃痕的技術(shù)問題。忘掉本發(fā)明的存在，嘗試重構(gòu)發(fā)明的過程時(shí)，在沒有相同或相似技術(shù)問題的指引下本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)關(guān)注到該對比文件1，因此在此基礎(chǔ)上還原本發(fā)明也就無從談起。因此所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員不會(huì)將對比文件1作為改進(jìn)的基礎(chǔ)，這意味著該證據(jù)不適于作為的最接近現(xiàn)有技術(shù)。

3.3 案例3一種手動(dòng)夾頭結(jié)構(gòu)，其獨(dú)立權(quán)利要求1請求保護(hù)的技術(shù)方案

圖6包括一對把手杠桿2，一對后連桿6，一對夾頭連桿5，夾頭上壓板10，夾頭下壓板11，底板3;所述把手杠桿2前端設(shè)有兩個(gè)鉸接處，分別與夾頭連桿5、后連桿6鉸接，所述后連桿6、夾頭連桿5分別與底板3鉸接;夾頭下壓板11與底板3鉸接，夾頭下壓板11與底板3下方均設(shè)有撐腳，撐腳放置在水平面上時(shí)，夾頭下壓板11相對于底板3向上抬起15°;夾頭上壓板10上設(shè)有一對平行的上壓槽，內(nèi)置上壓條，夾頭下壓板11上設(shè)有一對對應(yīng)的下壓槽，內(nèi)置下壓條，上壓條比下壓條寬。

本發(fā)明存在的技術(shù)問題是現(xiàn)有技術(shù)的手動(dòng)夾頭，常會(huì)出現(xiàn)手杠桿無法壓到底，甚至出現(xiàn)連桿或夾頭損壞的問題，采用的解決手段是使下壓頭11向上略微傾斜一定角度，從而能使上下壓頭更好的壓合。而對比文件1也公開了一種手動(dòng)壓頭結(jié)構(gòu)，在對比文件1中采用同樣的手段使下壓頭向上傾斜一定角度解決了手杠桿無法壓到底，甚至出現(xiàn)連桿或夾頭損壞的技術(shù)問題。審查員采用對比文件1結(jié)合公知常識評述了該權(quán)利要求的創(chuàng)造性。將權(quán)利要求的技術(shù)方案與對比文件1相對比，其區(qū)別技術(shù)特征為夾頭上壓板10上設(shè)有一對平行的上壓槽，內(nèi)置上壓條，夾頭下壓板11上設(shè)有一對對應(yīng)的下壓槽，內(nèi)置下壓條，上壓條比下壓條寬。而根據(jù)說明書的記載確定該區(qū)別技術(shù)特征在本申請中實(shí)際解決的技術(shù)問題為，如何使上下夾頭在合攏時(shí)前后壓槽同時(shí)實(shí)現(xiàn)上下對準(zhǔn)壓合，避免只有其中一個(gè)剛好壓牢而另一個(gè)壓槽壓條有一定的縫隙。本案在夾頭上、下壓板上分別設(shè)置一對平行且上下對應(yīng)的壓槽用來內(nèi)置上下壓條，以及為了充分壓合將上壓條寬于下壓條均屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)設(shè)置。

由于對比文件1夾頭上壓板上設(shè)置上壓條，夾頭下壓板上設(shè)置對應(yīng)的下壓條，上下壓條是整體設(shè)置的，因此對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)客觀上并不存在與本申請實(shí)際所要解決的防止上下夾頭在合攏時(shí)前后壓槽均能實(shí)現(xiàn)上下對準(zhǔn)壓合的技術(shù)問題，如若認(rèn)為上述區(qū)別技術(shù)特征為公知常識，那么首先要將對比文件1中上下壓條是整體設(shè)置的橡膠條替換為上下分別設(shè)置兩組對應(yīng)壓槽壓條的形式，而對比文件1為一種夾持絲網(wǎng)的手動(dòng)夾頭，采用對比文件1整體設(shè)置橡膠條的形式由于接觸面更大其夾持的效果更好，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動(dòng)機(jī)將對比文件1的整體壓條結(jié)構(gòu)改變?yōu)楸旧暾堉薪Y(jié)構(gòu)，而只有在將對比文件1中的整體壓條結(jié)構(gòu)替換為本申請中的兩組上下對應(yīng)設(shè)置的壓條結(jié)構(gòu)的前提下，對比文件1才存在本申請進(jìn)一步要解決的兩組壓條同時(shí)對準(zhǔn)的技術(shù)問題，在有了這個(gè)技術(shù)問題的基礎(chǔ)上，才會(huì)有進(jìn)一步尋找解決該技術(shù)問題的技術(shù)手段的動(dòng)機(jī)。直接認(rèn)定該區(qū)別技術(shù)特征為公知常識的思路犯了典型的“事后諸葛亮”的錯(cuò)誤，將技術(shù)手段簡單機(jī)械的剝離出來認(rèn)定其為公知常識，而沒有與技術(shù)問題結(jié)合起來考慮。因此，在實(shí)際應(yīng)用于三步法的過程中，在第一步和第二步分析結(jié)束后，還需要對最接近的現(xiàn)有技術(shù)與所確定的實(shí)際解決的技術(shù)問題進(jìn)行回頭看，驗(yàn)證該確定的實(shí)際解決的技術(shù)問題在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中是否客觀存在，以進(jìn)一步判斷其選擇的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否是還原發(fā)明最合適的起點(diǎn)。

4 結(jié)語

在對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行選擇時(shí)，要考慮現(xiàn)有技術(shù)中是否記載了或者蘊(yùn)含著與發(fā)明所關(guān)注的問題相同或相似的問題，與發(fā)明所要解決的技術(shù)問題無關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)不適合作為改進(jìn)發(fā)明的起點(diǎn)，而在確定區(qū)別技術(shù)特征在本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題后，還需要驗(yàn)證該確定的實(shí)際解決的技術(shù)問題在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中是否客觀存在，以進(jìn)一步確定選擇的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否恰當(dāng)。

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