摘 要：掛靠情形下的建設(shè)工程施工合同糾紛中，當(dāng)發(fā)包人欠付工程款時(shí)，掛靠人應(yīng)當(dāng)如何直接以自己名義向其主張工程款，理論與實(shí)踐中存在較大分歧。據(jù)此，通過梳理法律規(guī)定并結(jié)合實(shí)務(wù)案例，重點(diǎn)探討掛靠人向發(fā)包人主張工程款的路徑問題。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;掛靠;工程款;路徑

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.11.085

建設(shè)工程施工中，承包人將承建的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包的情形屢見不鮮，大量農(nóng)民工班組酬勞因而難以得到保障，2004年9月，最高院為保護(hù)農(nóng)民工的基本權(quán)利，頒布了《建設(shè)工程司法解釋（一）》，該解釋第二十六條第2款，例外性的規(guī)定了實(shí)際施工人可徑直地以自己名義起訴發(fā)包人來主張權(quán)利。但筆者發(fā)現(xiàn)自該解釋頒布至今，關(guān)于第二十六條第2款的適用，各級法院裁判尺度不一，甚至存在同案不同判的情形。本文通過對法理、裁判觀點(diǎn)及法院指導(dǎo)意見的展開分析，期與各界共同探討，以維護(hù)掛靠人的合法權(quán)益。

1 掛靠的概念

“掛靠”一詞，并未在我國法律中明確定義，在建設(shè)工程施工行業(yè)領(lǐng)域中一般指借用其他單位資質(zhì)進(jìn)行工程承建的行為。在行政管理領(lǐng)域，2019年住建部發(fā)布了關(guān)于建筑工程施工發(fā)包、承包過程中違法行為認(rèn)定的《查處管理辦法》，《查處辦法》第9條規(guī)定了凡是借用其他有資質(zhì)的施工單位名義參與合同訂立、施工等活動的，均屬于查處辦法所述的“掛靠”，并在第10條規(guī)定了關(guān)于掛靠行為的一般表現(xiàn)形式，包括無資質(zhì)的主體借用其他主體資質(zhì)、不同資質(zhì)等級的主體相互串用資質(zhì)。而在司法實(shí)踐領(lǐng)域中，對于如何認(rèn)定掛靠，法院內(nèi)部并形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，僅部分地方法院如江蘇省高院、四川省高院等以指導(dǎo)意見的形式，確立了該地方對掛靠行為認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)，筆者歸納各地方法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，總結(jié)得出若要認(rèn)定掛靠行為，需滿足以下兩要件：其一掛靠人需借用其他單位的資質(zhì)承攬工程，至于其掛靠動機(jī)在所不問，其二為掛靠人與被掛靠人屬于兩個獨(dú)立的民事主體;二者間不具有勞動關(guān)系或行政隸屬關(guān)系。而掛靠關(guān)系中常見特征如掛靠人交納“掛靠費(fèi)”、低等級資質(zhì)單位向高等級資質(zhì)單位掛靠，亦或是高等級單位向低等級單位掛靠，均不是掛靠行為成立的必要條件。

2 掛靠人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條第2款的規(guī)定向發(fā)包人主張工程款債權(quán)

對于這一路徑，司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)：

否定觀點(diǎn)認(rèn)為，《司法解釋一》第二十六條雖開創(chuàng)了實(shí)際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利這一路徑，但此處“實(shí)際施工人”的范圍應(yīng)不包含掛靠人，掛靠人無權(quán)依照本條解釋，以實(shí)際施工人身份直接要求發(fā)包人支付工程款。該觀點(diǎn)的主張依據(jù)在于，《司法解釋（一）》第二十六條第2款僅列明了轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，而未列明與轉(zhuǎn)包、違法分包屬并列關(guān)系的掛靠情形，對適用該條司法解釋不應(yīng)隨意擴(kuò)大范圍，認(rèn)為掛靠人屬于該條解釋所述“實(shí)際施工人”無法律依據(jù)。

2011年6月23日，最高院在其編著的《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第46輯）中明確了如何適用《司法解釋（一）》第二十六條的觀點(diǎn)，實(shí)際施工人依照該條款直接起訴發(fā)包人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)是有限度的，各級法院在處理該類案件時(shí)應(yīng)堅(jiān)持，除特別規(guī)定外不輕易突破合同相對性的態(tài)度，同時(shí)，對司法解釋的理解和執(zhí)行需要準(zhǔn)確，對司法解釋規(guī)定的范圍要嚴(yán)格控制，不能隨意擴(kuò)大其適用范圍。

2017年，最高院在其審理的案號為（2017）最高法民申3613號的再審案中認(rèn)為，建基公司通過借用博巖公司的資質(zhì)承攬中建公司案涉工程，在本案中應(yīng)認(rèn)定建基公司與博巖公司屬工程掛靠關(guān)系。因而在本案掛靠施工過程中，存在兩對獨(dú)立的合同關(guān)系：其一在發(fā)包人中建公司與名義上的承包人博巖公司間形成的是施工合同關(guān)系;其二在掛靠人建基公司與承包人（被掛靠人）博巖公司間形成的掛靠關(guān)系，根據(jù)合同相對性的民法原則，應(yīng)當(dāng)按照各對簽約主體的合同關(guān)系分別處理。除非訴請方能夠證明雙方已構(gòu)成事實(shí)（施工）合同關(guān)系，否則其不經(jīng)被掛靠人，直接以自己名義起訴發(fā)包人主張工程款難以得到裁判支持。最高院在該裁判中還指明，《司法解釋（一）》第26條第2款僅適用于違法分包與轉(zhuǎn)包情形，不適用于掛靠人。建基公司無權(quán)依據(jù)《司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，直接要求發(fā)包人中建公司向建基公司支付工程款。在該裁定中，最高院的裁判觀點(diǎn)非常明確，即《工程司法解釋一》第二十六條僅適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠的情形。

此后，最高院發(fā)布《建設(shè)工程司法解釋（二）》，在該解釋第二十四條中，為實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利提供了新的法律依據(jù)，但是在對實(shí)際施工人范圍的表達(dá)中并未增列掛靠人這一身份主體。筆者認(rèn)為，第二十四條屬于對《司法解釋（一）》第二十六條的延續(xù)，也即保留《司法解釋（一）》制定時(shí)對該問題所持觀點(diǎn)，認(rèn)為掛靠人不適用該條解釋。目前，該觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中占據(jù)主流地位。但《司法解釋（二）》發(fā)布同年，關(guān)于該問題最高院在其他案件中，卻作出了截然不同的裁判，對掛靠人依據(jù)《司法解釋（一）》第二十六條第2款的規(guī)定向發(fā)包人主張工程款持肯定觀點(diǎn)，也即認(rèn)為掛靠人屬于解釋第二十六條規(guī)定的“實(shí)際施工人”。

在最高人民法院在其審理的（2019）最高法民申652號再審案中認(rèn)為，沈某借用某達(dá)公司資質(zhì)承攬工程進(jìn)行施工，沈某為本案的實(shí)際施工人?！端痉ń忉專ㄒ唬芬?guī)定了實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人主張權(quán)利，沈某可以此為據(jù)，以實(shí)際施工人身份直接要求某達(dá)公司向其支付工程款，與此對應(yīng)某達(dá)公司應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)向沈某支付款項(xiàng)。本案中某達(dá)公司認(rèn)為《司法解釋（一）》第26條中的“實(shí)際施工人”僅包括轉(zhuǎn)包或違法分包人，而不含掛靠人，屬于縮小司法解釋適用范圍的狹義理解，不符合最高院制定該條司法解釋的原本意旨。

3 掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的其他路徑及裁判思路

3.1 基于“不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)”向發(fā)包人主張工程款

發(fā)包人明知掛靠人借用其他單位資質(zhì)，以此進(jìn)行締約合同、施工建設(shè)、分包等活動，發(fā)包人與承包人間的施工合同、承包人（被掛靠人）與掛靠人間的“掛靠合同”都將歸于無效?！逗贤ā返?8條規(guī)定，在合同無效后，無效合同的雙方應(yīng)各自返還在此之前因合同取得的財(cái)產(chǎn)，除非確實(shí)無法返還或沒有必要返還，應(yīng)當(dāng)結(jié)合財(cái)產(chǎn)價(jià)值對對方損失予以折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程成果因其性質(zhì)的特殊性，往往在合同無效后難以返還，結(jié)果導(dǎo)致掛靠人因建筑成果在工程施工后無法返還而受損，而發(fā)包人因工程施工而獲利，故發(fā)包人與掛靠人之間形成不當(dāng)?shù)美P(guān)系，掛靠人可以不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)為基礎(chǔ)要求發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償，也即向發(fā)包人主張工程款。最高院在《民事審判指導(dǎo)與參考》（2011年第4輯，總48輯）中認(rèn)為，建設(shè)工程掛靠施工情形中，為了掛靠而簽訂的“掛靠合同”應(yīng)認(rèn)定為無效，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的施工合同也屬無效，若掛靠人在借用他人資質(zhì)與建設(shè)單位簽訂合同時(shí)，發(fā)包人對該掛靠是明知的，掛靠人由此獲得法律規(guī)定的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，有權(quán)訴請法院要求發(fā)包人返還欠付的工程款。

3.2 基于“事實(shí)合同關(guān)系”向發(fā)包人主張工程款

對于該請求權(quán)基礎(chǔ)，需根據(jù)發(fā)包人對掛靠人借用資質(zhì)是否知情區(qū)分討論：第一種情形，在發(fā)包人知情或者授意的情況下，掛靠人借用其他單位資質(zhì)，并以該單位名義與建設(shè)單位簽訂施工合同，掛靠承攬的工程也最終由掛靠人實(shí)際完成。根據(jù)民法中“雙方虛偽意思表示”理論，締約雙方雖簽訂了書面的施工合同，但其雙方真實(shí)意思為在發(fā)包人與掛靠人間建立施工合同關(guān)系，實(shí)際上的發(fā)承包權(quán)利義務(wù)也由發(fā)包人與掛靠人享有和履行，由此二者間形成了事實(shí)上的合同關(guān)系，掛靠人也就能當(dāng)然的依照該事實(shí)合同，直接要求發(fā)包人向其支付合同約定的工程款，而無需突破合同相對性。第二種情形，發(fā)包人對掛靠行為并不知曉，筆者認(rèn)為可以根據(jù)民法理論中關(guān)于隱名代理的規(guī)定，對于掛靠人在掛靠過程中的身份，可將其理解為隱名被代理人。整體脈絡(luò)為在簽訂施工合同時(shí)，被掛靠人代理掛靠人簽訂施工合同，但施工合同權(quán)利義務(wù)實(shí)際由掛靠人享有和承擔(dān)，最終作為隱名被代理人的掛靠人，與發(fā)包人構(gòu)成了事實(shí)上的施工合同關(guān)系，其將有權(quán)依雙方的合同向發(fā)包人主張工程款。

3.3 基于“權(quán)利義務(wù)對等的公平原則”向發(fā)包人主張工程款

在一則江蘇省高院審理的建設(shè)工程合同糾紛的上訴案中，江蘇省高院認(rèn)為，案涉的建設(shè)工程施工合同與掛靠合同均因違反法律強(qiáng)制性效力規(guī)定而應(yīng)被認(rèn)定為無效，但發(fā)包人最終實(shí)際接受了掛靠人建成的建筑成果，發(fā)包人在接受掛靠人建筑成果的同時(shí)，也產(chǎn)生了給付掛靠人工程款的義務(wù)，掛靠人因此有權(quán)要求其支付工程款。該裁判觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)上被稱之為“接受施工成果論”，總結(jié)該觀點(diǎn)內(nèi)涵為，雖然發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人間彼此簽訂的合同都?xì)w于無效，但發(fā)包人對施工成果表示認(rèn)可，并最終接受了掛靠人建筑成果，根據(jù)民法權(quán)利義務(wù)對等的公平原則，發(fā)包人由此產(chǎn)生了向掛靠人給付的對價(jià)義務(wù)。

3.4 基于“債權(quán)人的代位權(quán)”向發(fā)包人主張工程款

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，若被掛靠人怠于主張對發(fā)包人工程款債權(quán)，導(dǎo)致掛靠人受償工程款的權(quán)利受到損害，掛靠人可依照《合同法》58條的規(guī)定，行使代位權(quán)向發(fā)包人主張工程款。最高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》（下稱“暫行意見”）第四條中規(guī)定，在建設(shè)工程掛靠施工情形中，若被掛靠人不積極主動起訴發(fā)包人主張權(quán)利的，掛靠人有權(quán)以原告身份直接起訴發(fā)包人。江蘇省高院在2015年審理的一案件中秉持該觀點(diǎn)，其認(rèn)為在建設(shè)工程合同糾紛中，締約各方均應(yīng)嚴(yán)守合同相對性原則，一般不得準(zhǔn)許掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的行徑，除非掛靠人不直接發(fā)起訴訟就將導(dǎo)致其合法權(quán)利難以得到保障。

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作者簡介：黃世一（1995-），男，河南信陽人，湖南工商大學(xué)法律碩士，研究方向：建設(shè)工程、房地產(chǎn)、買賣合同。