潘永茂

摘要：作為德國(guó)的患者自我決定權(quán)的一項(xiàng)具體制度，患者處分（Patientenverfügung）被2009年施行的《照管法修正第三法》實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范化，并納入德國(guó)《民法典》，安置在第四編第三章第二節(jié)“法律上的照管”中?；颊咛幏质堑聡?guó)患者自我決定權(quán)的一項(xiàng)具體制度，對(duì)我國(guó)有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：患者處分;自我決定權(quán);借鑒意義

一、患者處分的概念

患者處分是指有允許能力的成年人，為他無(wú)允許能力的情形，以書(shū)面形式?jīng)Q定允許或拒絕特定的、在作決定的時(shí)刻尚不馬上來(lái)臨的健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術(shù)。在此定義中，決定必須同時(shí)滿足以下要求：1.由有允許能力的成年人作成;2.以書(shū)面形式作成;3.內(nèi)容是對(duì)尚不馬上來(lái)臨的特定醫(yī)療措施的允許或不允許的決定。允許（Einwilligung）特指事前同意（vorherige Zustimmung）。實(shí)施醫(yī)療措施前，治療者須獲得患者的允許。允許與醫(yī)療合同的訂立不同，允許的效力不取決于當(dāng)事人的行為能力，而取決于其自然的理解和控制能力。因此，能夠理解醫(yī)療措施的類型、意義、范圍及風(fēng)險(xiǎn)并據(jù)此確定自己意愿的人有允許能力。

二、患者處分制度的憲法根源

患者處分制度的憲法根源是人的自我決定權(quán)，而后者以德國(guó)《基本法》規(guī)定的人的尊嚴(yán)原則、一般人格權(quán)原則和人的身體完整權(quán)原則為依據(jù)。自我決定權(quán)保障人自我決定的自由。它包括自我冒險(xiǎn)乃至自我侵害和拒絕維持生命的措施的權(quán)利。國(guó)家負(fù)有的生命保護(hù)義務(wù)，須為它讓路。它并不因允許能力喪失而消滅。在有允許能力時(shí)作的決定的效力將延伸到失去允許能力之后。但是，自我決定權(quán)并非毫無(wú)限制地適用。處分人無(wú)權(quán)要求醫(yī)生實(shí)施犯罪行為，在患者處分中旨在指示“應(yīng)要求殺人”（T?tung auf Verlangen）的決定無(wú)效。

三、患者處分的規(guī)則

（一）形式要求

書(shū)面形式是患者處分有效性的前提，其目的是提醒處分人不要草率地作決定，同時(shí)幫助醫(yī)生清楚界定處分人的指示。但患者處分的撤回卻是不要式的，可通過(guò)書(shū)面、口頭或非言語(yǔ)的舉止、表情和身體反應(yīng)作出，只要足夠清楚地表達(dá)了患者內(nèi)心意愿即可。撤回的時(shí)間也無(wú)限制。

（二）審查和執(zhí)行

當(dāng)處分人處于無(wú)允許能力狀態(tài)時(shí)，患者代理人（Patientenvertreter）有義務(wù)審查患者處分是否對(duì)應(yīng)于患者當(dāng)下生命和治療狀態(tài)。如對(duì)應(yīng)，則執(zhí)行在患者處分中確定的患者意愿。對(duì)于患者處分的解釋和執(zhí)行，患者意愿的決定作用貫徹始終。如果沒(méi)有患者處分，或者患者處分與患者當(dāng)下生命和治療狀況不對(duì)應(yīng)，患者代理人應(yīng)查明患者的治療愿望（Behandlungswünsche）或推定意愿（mutma?licher Wille），并據(jù)此決定是否允許醫(yī)療措施。查明推定意愿時(shí)必須根據(jù)具體依據(jù)，尤其要考慮患者先前口頭或書(shū)面表態(tài)、道德或宗教信念和其他個(gè)人價(jià)值觀?；颊叽砣酥富颊弑救说恼展苋耍˙etreuer）或意定代理人（Bevollm?chtigte）。本人可預(yù)先指定自己的意定代理人。照管人由照管法院依本人申請(qǐng)或依職權(quán)選任。照管遵循必要性原則，在意定代理人權(quán)限范圍內(nèi)，照管為不必要。換言之，意定代理人在其權(quán)限范圍內(nèi)優(yōu)先于照管人擔(dān)任患者代理人。

（三）為查明患者意愿而進(jìn)行的談話

主治醫(yī)生審查哪些醫(yī)療措施從患者總體病情和預(yù)后看來(lái)是合適的。在考慮作為醫(yī)療決定基礎(chǔ)的患者意愿的情況下，主治醫(yī)生和患者代理人討論這些措施。為查明患者意愿，應(yīng)給患者近親屬及別的信賴人表達(dá)的機(jī)會(huì)，但以無(wú)嚴(yán)重遲延而能為之為限。所謂近親屬除了直系親屬（子女、父母）和配偶或生活伴侶（Lebenspartnern）外，還包括所有與患者有實(shí)際親近關(guān)系的親屬。信賴人包括養(yǎng)子女、養(yǎng)父母、密友及牧師等。

（四）司法介入

如果主治醫(yī)生和患者代理人對(duì)患者意愿的意見(jiàn)一致，則不需要司法介入;如果存在分歧，在作關(guān)乎患者生死或可能有長(zhǎng)期、嚴(yán)重健康后果的重大決定時(shí)，須獲照管法院批準(zhǔn)。允許、不允許或允許的撤回符合患者意愿的，照管法院必須批準(zhǔn)。但是，遲延會(huì)引起危險(xiǎn)的，醫(yī)療措施可不經(jīng)法院批準(zhǔn)而予以實(shí)施。

四、患者處分的消極權(quán)利保護(hù)

不設(shè)立患者處分的權(quán)利也受法律保護(hù)。任何人都沒(méi)有設(shè)立患者處分的義務(wù)，訂立合同不得以設(shè)立或者出示患者處分為條件。

五、德國(guó)的患者處分制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義

我國(guó)現(xiàn)行患者知情同意權(quán)制度中的知情同意僅限于患者現(xiàn)時(shí)的意見(jiàn)，并不包括患者預(yù)先表達(dá)的意見(jiàn)。當(dāng)患者因昏迷等原因不能表達(dá)意見(jiàn)時(shí)，患者先前表達(dá)的醫(yī)療指示無(wú)法律約束力。這不符合《憲法》的尊重和保障人權(quán)原則和人格尊嚴(yán)原則以及《民法總則》的民事主體自我決定權(quán)原則，亟須改革。對(duì)此，德國(guó)患者處分制度有很好的借鑒作用。我國(guó)可以學(xué)習(xí)德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，在既有制度基礎(chǔ)上，將患者知情同意的效力范圍予以擴(kuò)張，使之延伸到患者失去知情同意能力之后的階段。在立法模式上，與單行法模式相比，德國(guó)法將患者處分納入《民法典》的模式更加適合我國(guó)。采這種模式，更能彰顯患者人格權(quán)利的重要地位，也更有利于民事權(quán)利體系的完整性和協(xié)同性。在形式要求方面，德國(guó)法僅要求患者處分采用書(shū)面形式，而放棄了公證、登記、前置醫(yī)療咨詢和定期更新的要求，且患者處分的撤回采用不要式。這種相對(duì)寬松的形式要求，避免了程序規(guī)則的繁瑣性，適合我國(guó)實(shí)際情況。我國(guó)民事行為能力制度無(wú)法解決醫(yī)療決定能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，德國(guó)法采取的允許能力標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)解決了這個(gè)問(wèn)題，可以參考。

我國(guó)患者家屬在醫(yī)療決策中的替代決定權(quán)的弊端顯而易見(jiàn)，它阻礙了患者自我決定權(quán)的落實(shí)，也構(gòu)成建立患者預(yù)先醫(yī)療指示制度的障礙。然而，把家屬排除在醫(yī)療決策過(guò)程之外，既不現(xiàn)實(shí)，也不正當(dāng)。德國(guó)患者處分制度中的“為查明患者意愿而進(jìn)行的談話”程序，提供了另一種患者家屬參與醫(yī)療決策的方式，值得借鑒。