龔妍

摘要：合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體完成交易活動(dòng)必不可少的法律保障，合同的起草審查工作十分重要。但實(shí)踐中對(duì)合同起草審查的標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)統(tǒng)一的規(guī)定，本文基于律師實(shí)務(wù)的角度探討合同起草審查的核心要點(diǎn)，以期提升合同起草審查的質(zhì)量和效果。

關(guān)鍵詞：合同起草審查;權(quán)利義務(wù);違約

合同起草審查是指律師接受委托，就交易框架、商務(wù)要點(diǎn)起草合同，或者就送審的合同根據(jù)委托人的要求及律師的專業(yè)判斷，通過(guò)核查、分析等方法，就合同中存在的法律問(wèn)題及其他缺陷提出意見，或給予修改的專門業(yè)務(wù)活動(dòng)。合同起草審查是非訴訟律師的基本業(yè)務(wù)之一，但實(shí)踐中對(duì)合同起草審查的標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)統(tǒng)一的規(guī)定。

一、合同起草審查的必要準(zhǔn)備

合同起草審查切忌盲目開始，應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)準(zhǔn)備，才能確保合同起草審查的質(zhì)量。

（一）了解交易情況，明確合同目的

了解交易情況就是梳理合同相關(guān)的交易流程，明確交易涉及的法律關(guān)系、合同性質(zhì)及重點(diǎn)事項(xiàng)。對(duì)交易流程中必然涉及的重要環(huán)節(jié)及重要信息，如委托人未能詳盡告知的，建議列出問(wèn)題清單并與委托人逐一溝通確認(rèn)。在此基礎(chǔ)上，需要探究委托人通過(guò)合同的訂立和履行，最終期望達(dá)到怎樣的效果，即明確合同目的。同類型的合同目的具有共性，但在起草審查一份具體合同時(shí)，需要關(guān)注委托人訂立該合同所追求的更為特殊、細(xì)化的合同目的。因?yàn)楹贤康氖呛贤忉?、合同履行及解除?quán)行使的重要依據(jù)，關(guān)系到委托人的經(jīng)濟(jì)利益能否實(shí)現(xiàn)。合同目的可以通過(guò)鑒于條款直接在合同中加以明示，并在具體條款中加以強(qiáng)化。通常，委托人在一份合同中所期望達(dá)到的合同目的不是單一的，因此需要通過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)、周密的表述在合同中給予明示。

（二）擬定條款清單，形成合同框架

在具體條款起草審查前，還需完成合同框架的搭建審查，這有助于律師從整體層面梳理合同的邏輯結(jié)構(gòu)，形成清晰的功能模塊，避免條款重疊產(chǎn)生的沖突。擬定條款清單時(shí)，需要注意《合同法》第十二條規(guī)定的八個(gè)基本條款是否具備，并考慮規(guī)范合同所需的其他條款是否完備，例如定義、保密、通知送達(dá)、解除與終止、不可抗力等。合同條款種類繁多，為避免談判成本增加，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低等因素，合理擬定條款清單。形成合同框架時(shí)，需注意模塊之間的劃分是否合理，排列順序是否符合邏輯，排列編號(hào)是否符合“章、節(jié)、條、款、項(xiàng)”的體例及其他形式要求。

（三）做好法律檢索，確保合同有效

合同有效是合同起草審查的底線。合同有效包括主體適格、內(nèi)容合法及簽訂程序合法。主體適格是指合同締約方應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，包括締約方的經(jīng)營(yíng)范圍、從業(yè)資質(zhì)、行政許可及合法授權(quán)等事項(xiàng)。內(nèi)容合法是指合同不存在法定的無(wú)效情形，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。簽訂程序合法是指合同生效須經(jīng)合法授權(quán)的締約方簽字蓋章，特殊合同須辦理批準(zhǔn)、登記、公證等相關(guān)手續(xù)。因此，起草審查合同前應(yīng)當(dāng)做好相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方政策的檢索工作，關(guān)注可能導(dǎo)致合同效力瑕疵的情形。

二、具體條款的起草審查要點(diǎn)

（一）權(quán)利義務(wù)條款

權(quán)利義務(wù)條款在合同中起著銜接和兜底作用。它即與違約條款相銜接，又是一個(gè)大口袋，能將合同履行中可能涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)都納入其中并事先防范。因此，權(quán)利義務(wù)條款集中體現(xiàn)了合同的防險(xiǎn)功能。該條款的起草審查要點(diǎn)：

1.可操作性。權(quán)利義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)充分考慮交易特點(diǎn)，能夠客觀衡量。如爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，援引某條權(quán)利義務(wù)條款后，無(wú)法直接得出一方是否違約的結(jié)論，則認(rèn)為該條款不具有可操作性。例如設(shè)計(jì)合同中，約定“乙方的設(shè)計(jì)成果應(yīng)達(dá)到甲方滿意的標(biāo)準(zhǔn)”，該條款因?qū)Α凹追綕M意”未有界定而缺乏可操作性。

2.前瞻性。權(quán)利義務(wù)條款應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)合同履行中所有可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)并加以預(yù)防和規(guī)避。例如房屋租賃合同中，僅約定出租方承擔(dān)房屋交付義務(wù)，不具有前瞻性。如增加包括租金變更、提前解約、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、重復(fù)出租、房屋使用狀況、維修費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、交房標(biāo)準(zhǔn)等條款，則更具前瞻性，更加全面地約束了相對(duì)方的義務(wù)。

3.平衡性。合同各方的權(quán)利義務(wù)要相對(duì)平衡，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利。例如施工合同中，約定“施工方應(yīng)在簽約后一周內(nèi)出具施工圖，簽約后一個(gè)月內(nèi)完成施工項(xiàng)目，項(xiàng)目驗(yàn)收合格后發(fā)包方支付項(xiàng)目?jī)r(jià)款”。該條款忽視了發(fā)包方的配合義務(wù)，增加了施工方的回款風(fēng)險(xiǎn)，不具有平衡性，并可能導(dǎo)致合同履行環(huán)節(jié)各方權(quán)責(zé)“脫節(jié)”的現(xiàn)象。

4.嚴(yán)謹(jǐn)性。即條款中使用的術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)指代明確，必要時(shí)可進(jìn)行定義釋明;同一事項(xiàng)在上下文中的用詞應(yīng)當(dāng)一致;精準(zhǔn)使用“應(yīng)當(dāng)”“可以”等詞匯;正確使用標(biāo)點(diǎn)符號(hào);表述簡(jiǎn)練，不存在語(yǔ)病和邏輯不通;條款之間不存在前后矛盾的情況。

（二）違約條款

違約條款是合同約束力的保障，缺乏違約條款的合同是沒有執(zhí)行力的。具體違約條款的擬定，有三個(gè)核心要點(diǎn)，即違約行為、違約責(zé)任和違約概率。簡(jiǎn)言之，根據(jù)不同的違約行為，確定相應(yīng)的違約責(zé)任，以達(dá)到最優(yōu)的救濟(jì)效果;同時(shí)結(jié)合違約發(fā)生的概率，確定違約責(zé)任的輕重。例如，一方遲延履行合同義務(wù)，可要求對(duì)方繼續(xù)履行并支付遲延履行違約金。又如，一方不履行合同義務(wù)，可要求對(duì)方支付不履行違約金并賠償損失。在我國(guó)“補(bǔ)償為主、懲罰為輔”的合同法原則下，適用違約金與賠償損失時(shí)應(yīng)充分說(shuō)明違約金的合理性，并對(duì)賠償損失的范圍和計(jì)算方式予以明確。無(wú)論是違約金還是賠償損失，都要與實(shí)際損失合理掛鉤，否則會(huì)面臨過(guò)高或過(guò)低的調(diào)整。

合同起草審查是法律知識(shí)與商業(yè)實(shí)踐的緊密結(jié)合，充分體現(xiàn)合同各方的博弈。限于篇幅，本文僅作拋磚引玉。