馮昌波

摘 要：涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言的治理，刑法不能缺位，但也不能越位。實踐中對涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言刑事規(guī)制難點在于因果關(guān)系難以認(rèn)定、行政違法與刑事犯罪界限不清、此罪與彼罪之間適用混亂等，準(zhǔn)確判斷涉疫情謠言的罪與非罪、此罪與彼罪，需要從謠言造成公共秩序的破壞程度、謠言的流傳擴散程度、編造者和傳播者的主觀惡性程度及對疫情防控的阻礙程度等四個方面綜合考察，厘清刑事治理邊界，確保精準(zhǔn)打擊，實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟。

關(guān)鍵詞：疫情 虛假信息 公共秩序 刑事規(guī)制

一、問題的提起

新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”）爆發(fā)以來，各種涉疫情謠言在網(wǎng)絡(luò)上屢禁不絕，對涉疫情謠言采用行政處罰的方式較為常見，刑事規(guī)制則存在一定程度的缺位。隨著網(wǎng)絡(luò)和自媒體的廣泛傳播，涉疫情謠言不僅歪曲人們對疫情的客觀認(rèn)識與判斷，也給疫情防控和公共秩序帶來諸多負(fù)面影響，刑法規(guī)制刻不容緩。從罪刑法定原則出發(fā)，刑法規(guī)制中的謠言必須界限分明。謠言的本質(zhì)是虛假信息，本文討論的涉疫情謠言是經(jīng)權(quán)威部門認(rèn)證的、涉及疫情防治相關(guān)的、可能或者已經(jīng)造成社會秩序嚴(yán)重破壞的虛假疫情信息。習(xí)近平總書記指出：“越是疫情防控吃勁時期，越要依法防控?！币跃W(wǎng)絡(luò)謠言入刑第一案“秦火火尋釁滋事案”為起點，我國對網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事治理規(guī)范逐步完善?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒊摷倏植佬畔⒅獾纳嬉咔榫W(wǎng)絡(luò)謠言納入到編造虛假信息罪進(jìn)行規(guī)制，《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）將網(wǎng)絡(luò)謠言納入到誹謗、尋釁滋事等罪名進(jìn)行規(guī)制。新冠肺炎疫情爆發(fā)后，“兩高兩部”聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）中重申了對涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言嚴(yán)厲打擊的司法態(tài)度。

二、涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言刑事規(guī)制的難點

對于涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言的治理，司法實踐中存在因果關(guān)系難認(rèn)定、刑事和行政責(zé)任不明、處罰標(biāo)準(zhǔn)不一等問題，影響刑法對涉疫情謠言的規(guī)制力度，亟待進(jìn)一步厘清。

（一）因果關(guān)系的認(rèn)定

刑法的謙抑性要求納入到刑事規(guī)制的危害結(jié)果與謠言的編造和傳播行為之間必須是“引起和被引起”的直接因果關(guān)系。具體到涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言刑事案件，該虛假信息的傳播與公共秩序的破壞之間存在必然的引起與被引起的關(guān)系。涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言與可能或者已經(jīng)出現(xiàn)的危害結(jié)果之間是否具有直接的因果關(guān)系，以及如何證明該因果關(guān)系的存在，都需要實踐中形成完整證據(jù)鏈，并在規(guī)范中明確證明標(biāo)準(zhǔn)。然而，網(wǎng)絡(luò)謠言可能導(dǎo)致的危害結(jié)果具有較大的不確定性，即便是已經(jīng)出現(xiàn)的具體危害結(jié)果，該結(jié)果與涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播之間是否具有直接的因果關(guān)系也難以在證據(jù)上鎖定。如編造散布“為防控疫情擴散，從X日起機動車全部禁行”的虛假信息傳播，可能造成市民連夜搶購生活物資的危害結(jié)果，也可能被迅速辟謠而未造成嚴(yán)重后果，即便是出現(xiàn)市民連夜搶購生活物資等嚴(yán)重影響公共秩序的現(xiàn)象，也還有可能是其他綜合因素造成。要證明該虛假信息在造成公共秩序嚴(yán)重混亂的過程中起到直接作用，就需要使用概率統(tǒng)計方法向不特定證人取證，以證明其搶購生活物資確系受該謠言影響，由此懲罰嚴(yán)重擾亂社會秩序的網(wǎng)絡(luò)謠言，耗費的司法成本巨大，導(dǎo)致實踐中涉疫情謠言的刑事規(guī)制困難。

（二）罪與非罪的邊界

盡管刑法和相關(guān)司法解釋中均明確將涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言納入到刑事犯罪予以規(guī)制，但具體到實踐層面，入罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較為籠統(tǒng)，刑事犯罪與行政處罰之間邊界模糊。司法實踐中既要避免“以罰代刑”，也要防止將行政違法行為予以刑事處罰。涉疫情謠言在行政違法與刑事違法上具有競合關(guān)系，其所具有的行政違法性和刑事違法性除了在社會危害性的程度方面存在差異之外，在行為實質(zhì)上不存在任何差異。以編造虛假信息罪為例，《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛分幸?guī)定：“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！眴螐姆蓷l文表述上，行政法表述的“散布謠言”與刑法表述的“編造、傳播虛假信息”行為內(nèi)容是一致的，后果上僅有“故意擾亂公共秩序”和“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的不同，導(dǎo)致實踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分行政處罰和刑事規(guī)制的邊界。如冒用XX市政府名義，偽造“緊急通知”散布“明天起全市禁止機動車上路”虛假信息，編造者被處以行政拘留10日。而另一案例趙某某偽造XX政務(wù)新媒體發(fā)布《XX市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指令（第4號）》的微信頁面截圖，在網(wǎng)上散播“XX市延遲本市企業(yè)復(fù)工”等虛假信息，最終被公安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪立案偵查。同樣的編造傳播虛假信息行為，在有的地方適用行政處罰，有的地方進(jìn)入到刑事制裁，差別迥異，亟需進(jìn)一步厘清界限。

（三）此罪與彼罪的區(qū)分

目前涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言可能觸犯的常見罪名的包括編造、傳播虛假信息罪;編造、傳播虛假恐怖信息罪和尋釁滋事罪。這些罪名構(gòu)成上均要求有編造、傳播虛假疫情信息的客觀行為，再根據(jù)該虛假信息的具體內(nèi)容和行為人編造傳播的主觀目的不同而適用不同的罪名。司法實踐中虛假信息內(nèi)容是客觀可分辨的，難點在于行為人編造和傳播的主觀目的無法精準(zhǔn)區(qū)分，導(dǎo)致罪名適用難題。以編造虛假信息罪與尋釁滋事罪為例，兩罪區(qū)分關(guān)鍵在于判斷是否具有“起哄鬧事”的心態(tài)，實踐中主觀心態(tài)判斷與虛假信息內(nèi)容密切相關(guān)，編造和轉(zhuǎn)發(fā)行為本身就表明了對內(nèi)容的支持心態(tài)。但有的涉疫情謠言，即便是內(nèi)容相同，傳播的心態(tài)、時間、范圍不同，導(dǎo)致效果也大相徑庭，這就給司法實踐的判斷帶來難題。如將“各類企業(yè)不早于2月9日24時前復(fù)工”篡改為“各類企業(yè)不早于2月13日前復(fù)工”，散播“XX市延遲本市企業(yè)復(fù)工”等虛假信息，最終被公安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪立案偵查;在微信朋友圈冒充警察編造并發(fā)布由其“帶隊”封閉所有高速公路口的虛假疫情信息，引發(fā)市民恐慌，后被檢察機關(guān)以編造傳播虛假信息罪定罪起訴。如何精準(zhǔn)適用各罪名成為刑事實務(wù)的難點，影響刑事打擊的精準(zhǔn)度。

三、涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言刑事治理的司法應(yīng)對

《意見》中明確規(guī)定：“對涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言案件，要依法、精準(zhǔn)、恰當(dāng)處置?！惫P者認(rèn)為，準(zhǔn)確區(qū)分涉疫情謠言的罪與非罪、此罪與彼罪，需要在實踐中重點考察以下四個方面。

（一）造成社會秩序破壞程度

社會秩序是廣義概念，需要司法實踐中進(jìn)一步明確。目前對于何為“嚴(yán)重擾亂社會秩序”及“造成嚴(yán)重后果”，僅有《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對此作出了細(xì)化規(guī)定，如影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行等。另規(guī)定了“致使航班備降或返航;或者致使列車、船舶等大型客運交通工具中斷運行的;造成直接經(jīng)濟損失二十萬元以上”等作為造成嚴(yán)重后果參考標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，盡管該標(biāo)準(zhǔn)是針對“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”而制定，但在重大防疫期間，涉疫情虛假信息涉及罪名更廣泛，危害程度不亞于虛假恐怖信息。如編造某航班、火車有確診患者等虛假信息的，極有可能造成航班停運等嚴(yán)重后果，涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言入罪標(biāo)準(zhǔn)可參照該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

（二）虛假信息流傳擴散程度

司法解釋將虛假信息流傳擴散程度作為某些罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)，如《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)謠言轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)500次以上，點擊率1000次以上的構(gòu)成誹謗罪。有學(xué)者指出，一個人是否構(gòu)成犯罪如果由他人或第三方的行為來決定，不符合我國刑法罪責(zé)相當(dāng)、罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的基本原則。筆者認(rèn)為，誹謗罪本身就是以可能導(dǎo)致被害人的社會評價降低為法益保護對象的危險犯，由第三方機構(gòu)出具的點擊量和轉(zhuǎn)發(fā)量本身也是衡量誹謗危險的重要標(biāo)準(zhǔn)，其社會危害性也由第三方知曉程度而定。對于危險犯而言，信息流傳擴散程度越高，社會影響越惡劣，可能造成的次生危害結(jié)果越嚴(yán)重。如煽動顛覆國家政權(quán)類的謠言，虛假信息的擴散程度直接反映其煽動力和破壞力，進(jìn)而決定該謠言可能造成的危害，實踐中有必要將擴散程度作為是否入罪的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。

（三）編造者和傳播者的主觀惡性程度

重大疫情防控期間，各種目的不同的涉疫情謠言，需要區(qū)別編造者和傳播者的主觀心態(tài)予以精準(zhǔn)定性。這就要求虛假信息的編造和傳播者必須具備明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。對于主觀上不知道是虛假信息，誤認(rèn)為是真實信息而傳播虛假信息的行為，不能認(rèn)定為犯罪。主觀上沒有惡意的傳播虛假信息，動用法律進(jìn)行規(guī)制也失去必要，例如“淡鹽水可以預(yù)防新冠病毒”之類。對于此罪和彼罪的界分，也應(yīng)區(qū)分主觀心態(tài)的作用。刑法應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為一種以目的為主的綜合刑法，如要成立尋釁滋事犯罪，犯罪人必須具備非正當(dāng)精神刺激的動機要素。傳播同樣內(nèi)容的謠言，傳播者主觀心態(tài)不同，傳播的范圍不一致，造成的危害也不同。如同樣內(nèi)容的編造某醫(yī)用品漲價的虛假疫情信息，有的是為蹭熱點吸引眼球，有的是為了哄抬物價，還有的是以攻擊黨和政府價格管控措施不力制造對立情緒為主要目標(biāo)，主觀故意不同，在定罪和量刑時均應(yīng)結(jié)合具體案情予以差異化對待。

（四）對疫情防控的阻礙程度

重大防疫期間，疫情防控成為各級黨委政府壓倒一切的政治任務(wù)，此時網(wǎng)絡(luò)謠言的破壞力有不同于平常時期的特殊性，任何阻礙疫情防控的虛假信息都具備了刑法規(guī)制的可能性。如編造自己或他人是新冠病毒肺炎確診或者有密切接觸的虛假信息，造成防疫隔離措施不當(dāng)?shù)模m沒有造成公共秩序的混亂，但破壞了國家對于疫情的防治管控秩序。疫情防控任務(wù)下沉到村居社區(qū)后，各種謠言的傳播也對村居社區(qū)的防控秩序產(chǎn)生阻礙。如編造“某小區(qū)出現(xiàn)確診病例”等謠言，在防控措施仍未到位時足以造成公眾恐慌，且可能造成社區(qū)防控焦點模糊，導(dǎo)致嚴(yán)重后果。因此有必要在實踐中制定更為細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，如導(dǎo)致多人被隔離的或者導(dǎo)致確診患者未被采取隔離措施危害公共安全的，均應(yīng)作為相關(guān)罪名的成立標(biāo)準(zhǔn)予以參照。

綜上，鑒于涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言的多樣性，內(nèi)容的豐富性，有必要厘清涉疫情謠言的刑事規(guī)制邊界，對于情節(jié)惡劣的涉疫情謠言要堅決從嚴(yán)打擊，為疫情防控提供良好輿論環(huán)境。除了刑事規(guī)制之外，對涉疫情謠言還應(yīng)提升政府信息公開度，形成行政處罰和刑事打擊無縫對接的治理體系，最大程度降低謠言對疫情防控和社會秩序的負(fù)面影響。