【摘要】國家頻繁參與國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)使往來中的矛盾激增，中國政府在外國被訴的案件也隨之增多。作為國際習(xí)慣的國家豁免原則，其適用范圍以及具體標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中并未統(tǒng)一，我國在這一問題上也只有零散規(guī)定。因此，我國應(yīng)當(dāng)在《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》的背景下重新審視國家豁免的立場，基于“國家同意原則”提出應(yīng)對策略，明確國有企業(yè)在我國的地位并制定專門立法，從而避免我國在國際經(jīng)濟(jì)的交往中處于被動(dòng)地位。

【關(guān)鍵詞】絕對豁免 限制豁免 國家同意原則

國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免是國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法中共同出現(xiàn)的問題，其理論基礎(chǔ)源于國家主權(quán)原則以及由該原則引申出來的國家平等和獨(dú)立。關(guān)于國家豁免的適用范圍，長期存在著絕對豁免論和相對豁免論的爭議。本文將結(jié)合當(dāng)前國際最新走向，在《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》的大背景下，提出我國究竟在何時(shí)批準(zhǔn)公約才能最大化地維護(hù)國家利益以及我國在制定國家如何定義國有企業(yè)的法律地位才能避免我國在國際糾紛中處于被動(dòng)地位等問題，進(jìn)行論證與分析。

一、把握 《公約》通過時(shí)機(jī)，適時(shí)制定專門的法律

經(jīng)過聯(lián)合國多年堅(jiān)持不懈的努力，《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》終于在 2004 年聯(lián)合國大會(huì)第 65 次全體會(huì)上獲得通過，并于2005年1月17日開放供各國簽署，我國于同年9月14日由李肇星外長代表我國政府在聯(lián)合國總部簽署了《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》。從《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》簽訂過程中，我國積極響應(yīng)，并就相關(guān)的問題發(fā)表了立場聲明，以及我國于2005年9月14日簽署了《公約》等的實(shí)踐中，都不難看出我國現(xiàn)在也傾向于持限制豁免理論。

此外，中國到現(xiàn)在為止還沒有在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上進(jìn)行專門立法。就國家行為豁免特權(quán)，有《中華人民共和國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免法》的國家制定了相關(guān)法律，有的國家則沒有;在制定了法律的國家，有的堅(jiān)持絕對豁免主義，有的則采取限制豁免主義;在采取限制豁免主義的國家中，對“商業(yè)交易”行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有的采取“行為性質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)，有的采取“行為目的”標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的焦點(diǎn)在于國家參與商業(yè)交易合同是贏取利益為目的還是以公共利益為目的。我國一方面應(yīng)當(dāng)盡快確立一部以《國家豁免公約》為藍(lán)本的，另一方面應(yīng)逐步細(xì)化和完善投資爭議相關(guān)法律法規(guī)。只有這樣，才能讓我國在國際投資領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)豁免爭議中占據(jù)主動(dòng)地位，減少和避免可能遭受的損失，為我國和國有企業(yè)提供更為安全的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

二、基于“國家同意原則”，放棄或保留某些權(quán)利

早先，我國處理國際民商事爭端時(shí)奉行絕對豁免主義，強(qiáng)調(diào)我國堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的國際法原則，主張國家或以國家名義從事的所有活動(dòng)享有豁免，反對限制豁免論和廢除豁免論。而近年來，我國政府堅(jiān)持的絕對豁免主張發(fā)生了一些變化，不是原來意義上的絕對豁免主義。我國在國際會(huì)議上表態(tài)： 在堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)享有豁免權(quán)的基本原則下，可視情況接受部分國家豁免的例外。根據(jù)《華盛頓公約》第54條第一款和第55條的規(guī)定，國家及其財(cái)產(chǎn)豁免理論在ICSID得仲裁執(zhí)行中最終是否享有豁免理論，由有關(guān)締約國的國內(nèi)法決定。我國加入了ICSID中心并成為其締約國之初，對該公約內(nèi)容做出了相應(yīng)對的保留，限制了中心對我國管轄權(quán)的豁免。在法律適用方面，我國現(xiàn)有的法律適用也存在著一些漏洞和問題。首先，我國政府如果與外國投資者針對爭端達(dá)成一致，同意將爭端提交至ICSID仲裁中心進(jìn)行解決，則我國應(yīng)明確適用中國法律、中國參加的條約公約等，但不應(yīng)包括我國政府聲明要保留的條款。作這樣的規(guī)定是事出有因的，如若我國能掌握適用法律的主動(dòng)權(quán)，就可以一定程度上對中心仲裁庭的自由裁量權(quán)有所限制，保護(hù)我國的利益尤其是我國的立法主權(quán)。

三、明確我國國有企業(yè)的法律地位

目前由于產(chǎn)權(quán)不清，我國的政府既是國家所有權(quán)主體，又是國家行政權(quán)主體。僅從《公約》的規(guī)定來看，國有企業(yè)一旦擁有完整的法人資格，就意味著該企業(yè)需要來承擔(dān)法律責(zé)任，而不能享有國家豁免。在我國，大量國有企業(yè)已成為海外投資的主力軍，然而根據(jù)《聯(lián)合國國家豁免公約》的規(guī)定，國有企業(yè)或其他國有化經(jīng)濟(jì)實(shí)體不享有國家豁免。因此，我國國有企業(yè)在外國當(dāng)?shù)胤ㄔ罕黄鹪V并需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任時(shí)，以其本身財(cái)產(chǎn)為限。根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定，我國國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，這就使國家在一定程度上不可避免地承擔(dān)了國有企業(yè)的對外債務(wù)，從而使國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的外交實(shí)踐陷入極為被動(dòng)的局面。政企不分使得我國國有企業(yè)在法律上沒有獨(dú)立的法律行為能力，可能為外方提供一個(gè)有力的借口，使其有理由認(rèn)定國有企業(yè)的行為即國家行為，從而使國家為國有企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任。另一方面，政企不分導(dǎo)致我國國有企業(yè)在國外被起訴時(shí)，國企對自己的定位與國家對國有企業(yè)的定位不一致。我國應(yīng)該把國家的行為和國有企業(yè)的活動(dòng)做出區(qū)分，主張國有企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)主體，在財(cái)產(chǎn)權(quán)屬上也做出明確的界定，嚴(yán)格實(shí)現(xiàn)政企分開，避免將國家陷入國家商事爭端中。在對外法律責(zé)任的承擔(dān)上，也由國有企業(yè)自行負(fù)責(zé)。

四、結(jié)語

在經(jīng)濟(jì)全球化，國家交往日益頻繁的背景下，限制豁免理論有效地避免了維護(hù)國家主權(quán)與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體權(quán)益之間的矛盾，現(xiàn)已被越來越多的國家所采用。我國應(yīng)在堅(jiān)持國家主權(quán)的原則性的前提下，結(jié)合我國的國情，靈活制定國家主權(quán)及財(cái)產(chǎn)豁免的專門法律，應(yīng)對爭端和訴訟中的挑戰(zhàn)，在維護(hù)國家利益和國家主權(quán)的基礎(chǔ)上更好地解決國際民商事交往中出現(xiàn)的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫妍.論國有企業(yè)在中美貿(mào)易中的身份困境與紓解之道[J].中國流通經(jīng)濟(jì)，2019，（9）.

[2]何志鵬，姜晨曦.國際組織限制豁免的理論探析與實(shí)踐立場[J].太平洋學(xué)報(bào)，2019，（7）.

[3]宣士峰.探討環(huán)境污染第三方治理的現(xiàn)實(shí)困境及法制完善[J].綠色環(huán)保建材，2019，（3）.

[4]賈祥云.淺談國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免的基本問題[J].法制與社會(huì)，2019，（8）.

[5]安德里亞·比約克隆，張啟扉.國家豁免與“投資者—國家”仲裁裁決的執(zhí)行[J].現(xiàn)代法治研究，2018，（4）.

作者簡介：郭向佳（1992-），女，河南鄭州人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。