王有銀

（作者：人民網(wǎng)慕課法學(xué)院院長、北京圣運(yùn)律師事務(wù)所主任）

最近熱播的律政劇《精英律師》，因觀眾們對“高精尖”律師行業(yè)的廣泛關(guān)注及討論，頻上各大平臺的熱搜榜首。

受到我國法律發(fā)展沿革的影響，國內(nèi)的律政劇起步也相對較晚。因此，相比國外相對成熟的律政劇，《精英律師》的故事編排仍顯稚嫩。但客觀來看，相較于此前的《律政佳人》、《離婚律師》、《金牌律師》等電視劇，《精英律師》不僅講述了律師的生活及情感故事，也能看到本劇在法律專業(yè)方面的用心投入。所以，應(yīng)當(dāng)肯定《精英律師》在大眾普法方面的努力。然而，出于法律人的職業(yè)敏銳性，不得不在觀影的同時(shí)，一并吐槽這滿屏“穿幫”的法律硬傷。

Bug NO.1 上下班途中騎車摔傷就是工傷？

戴曦（羅檳律師在劇中的律師助理）第一次出場，為外賣小哥提供了關(guān)于工傷的法律咨詢。外賣小哥問，他父親在上下班途中自己騎摩托車摔倒受傷，但公司認(rèn)為和單位沒關(guān)系，該怎么辦。戴曦肯定地說，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》，這就是工傷。根據(jù)后續(xù)劇情，外賣小哥的父親確實(shí)認(rèn)定了工傷。

且不說，外賣小哥的父親與公司之間是否構(gòu)成法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系，還是勞務(wù)關(guān)系，尚須推敲論證。光是面對外賣小哥已經(jīng)明確闡述“他是自己騎摩托車摔的”這一不爭事實(shí)，戴曦仍如此肯定工傷認(rèn)定的結(jié)論，法律人已經(jīng)滿臉問號。

關(guān)于上下班途中發(fā)生交通事故的工傷認(rèn)定情形，規(guī)定在《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)中，“（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的”。也就是說，上下班途中成立工傷的要件之一，是要必須滿足事故“非本人主要責(zé)任”。

劇中，外賣小哥已經(jīng)明確說明，父親是自己摔傷導(dǎo)致受傷，在沒有明確的相反證據(jù)（如事故認(rèn)定書、監(jiān)控錄像等）證明存在第三方須負(fù)事故的全部、主要或同等責(zé)任的情形下，外賣小哥的父親無法認(rèn)定工傷。真的不知道戴曦的自信，從何而來，法律人不僅瑟瑟發(fā)抖。

Bug NO.2 競業(yè)限制對勞動(dòng)者近親屬無效？

羅檳的客戶公司與其員工章柯在職期間簽訂了競業(yè)協(xié)議。離職后，章柯在已經(jīng)支付違約金的情形下，期望再尋找投資人進(jìn)行創(chuàng)業(yè)。就在章柯與投資人溝通時(shí)，羅檳與戴曦出現(xiàn)，羅檳當(dāng)著投資人像章柯告知，其應(yīng)當(dāng)在離職后的兩年內(nèi)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。但戴曦認(rèn)為，羅檳的作法有違公平正義，損害了章柯的合法權(quán)益，于是她私下找到章柯告訴他“競業(yè)協(xié)議其實(shí)只是對您本人有效，但是對您的太太、您的父母、您的兄弟，都是無效的”。

看到這個(gè)橋段，只能說戴曦真的還是個(gè)初出茅廬的律師助理。她的做法不僅違背了作為職業(yè)法律人對己方委托人的合法權(quán)益，可能遭到投訴。同時(shí)，她給章柯提出的法律意見也真的是負(fù)分差評。

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的判決，目前北京、上海等地已經(jīng)有多起類似案件發(fā)生。例如，北京市第三中級人民法院(2018)京03民終14946號、上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終5745號、（2018）滬01民終1118號等民事判決書，法院均認(rèn)為：首先，夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方進(jìn)行投資、收益的行為，一般可以推定另一方參與投資經(jīng)營行為。其次，即使夫妻雙方財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立，但對于信息、渠道等仍存在共享，夫妻另一方從事同一行業(yè)對于原公司的經(jīng)營難免產(chǎn)生影響。再次，夫妻一方的投資經(jīng)營收益用于家庭生活開支，夫妻另一方可從此受益。因此，離職勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守的競業(yè)限制不僅是對其本人生效，同時(shí)對其家庭成員具有約束是競業(yè)限制條款的應(yīng)有之義。

還好，戴曦最終妥善地解決了此事，章柯與老東家破鏡重圓。但不得不說，戴曦這種“傻白甜”的人設(shè)，一路打怪升級、登上人生巔峰的路數(shù)，在其他行業(yè)的職場升職記中可能還比較吃香，但是作為以專業(yè)著稱的律師行業(yè)，如果到處散發(fā)愛心、同情心，又不停犯低級法律錯(cuò)誤，極大可能在試用期屆滿前就被律所淘汰了。

Bug NO.3 用人單位不得與癌癥患者解除勞動(dòng)合同嗎？

任曉年的公司面臨并購裁員，要求羅檳協(xié)助其公司進(jìn)行合法裁員。公司希望裁員中，員工能采取自動(dòng)離職，或找到合理合法理由開除處理。劇中，進(jìn)入會(huì)議室的員工都順利簽署了解除勞動(dòng)合同協(xié)議，可以推斷任曉年的公司是給出了符合員工期待的合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金N+X，使員工欣然接受了解除方案。

但在裁員工作的尾聲，任曉年又向羅檳提出了辭退患癌癥企業(yè)高管的新要求，結(jié)果當(dāng)場遭到了羅檳及戴曦的嚴(yán)詞拒絕。事后，任曉年向律所主任封印投訴，并解除了與該律所的顧問合作，換到了另一家律所。

雖然任曉年提出的此項(xiàng)要求，在企業(yè)文化層面缺少對員工的關(guān)愛，遭人反感，但是其作為公司主管為公司的發(fā)展著想也是合情合理的。然而，羅檳、戴曦與任曉年正面硬剛的作法，拒絕了客戶的法律需求，缺乏律師執(zhí)業(yè)的專業(yè)性。

這里，也向觀眾們提出了一個(gè)新課題：用人單位不得與癌癥患者解除勞動(dòng)合同嗎？答案當(dāng)然是否定的。戴曦機(jī)械式地理解了《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的單一法律條文，但忽略了該部法律的整體邏輯，面對客戶開懟式的答復(fù)確有不妥。

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：……（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的……”，也就是說，對于被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的患病職工，用人單位不能解除勞動(dòng)合同的情形僅限于《勞動(dòng)合同法》的第四十條（即無過失性辭退條款）、第四十一條（即經(jīng)濟(jì)性裁員條款），但可以依據(jù)第三十六條（即協(xié)商解除勞動(dòng)合同條款）、第三十九條（即過失性辭退條款）。在上述協(xié)商解除或過失性辭退的情形下，用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同屬合法解除，但須依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

此外，如用人單位無法與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，或勞動(dòng)者不具有《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的情形，用人單位也可考慮在足額支付勞動(dòng)者24個(gè)月醫(yī)療期工資、醫(yī)療補(bǔ)助金、經(jīng)濟(jì)賠償金（即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍）及對應(yīng)社會(huì)保險(xiǎn)等應(yīng)有待遇的情形下解除勞動(dòng)合同。在此情形下，用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同雖屬違法解除，但鑒于勞動(dòng)者的合法權(quán)益已經(jīng)被充分保障，用人單位雖存在涉訴的可能，但敗訴風(fēng)險(xiǎn)較低。

如果劇中律師能完整的闡述上述反感，那么即使最終因種種原因放棄辭退患病員工的需求，也不至于把糾紛引至律師身上。當(dāng)然，具體案件還尚需具體分析，司法實(shí)務(wù)中，沒有放之四海皆準(zhǔn)的法律方案。劇中，任曉年公司正面臨并購，該公司涉訴及輿論風(fēng)險(xiǎn)控制均應(yīng)在法律預(yù)案內(nèi)予以考量。

Bug NO.4 法條背得行云流水就是法律專家？

《精英律師》里無論是羅檳律師還是助理戴曦及其他律師大V，時(shí)不時(shí)的都會(huì)上演一大段背法條的橋段。特別經(jīng)典的是，合伙人何賽與戴曦的一場戲中，何賽向戴曦不斷追問了《中華人民共和國行政訴訟法》全文、注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派、司法一詞的來歷等等題目，戴曦應(yīng)答自如，讓在場的同事及電視外的觀眾心生敬佩。但，真實(shí)法律人的工作狀態(tài)并不如此，這只是迎合了大眾對于律師的刻板印象。

由于律師行業(yè)的專業(yè)細(xì)分，專攻某一領(lǐng)域的律師確實(shí)會(huì)更為熟練地掌握該領(lǐng)域的特定法條，比如，《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條、《中華人民共和國合同法》第五十二、五十三、五十四條及第九十三、九十四條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十四條等等。但，律師們的專業(yè)技能絕不是展現(xiàn)在對法條的記憶及背誦，而是對法律法規(guī)的理解與適用。

這也就解釋了，為什么面對同樣公開、可供查詢的法律條文，非法律從業(yè)者與法律從業(yè)者可能會(huì)有截然相反的理解。因此，法條背誦能力并不是評判律師能力的標(biāo)準(zhǔn)，相反，精準(zhǔn)地理解并適用法律才是律師技能的展現(xiàn)。

劇中大段的法律條文臺詞，著實(shí)讓觀眾們眼前一亮，但是對《商法》（應(yīng)為《公司法》）、《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》（我國無此法律文件）的錯(cuò)誤名稱更讓人深表遺憾。

最后，身為法律人，很感謝這部熱播的律政劇《精英律師》把律師行業(yè)所面對的精彩紛呈亦或是紛繁復(fù)雜展示到大眾面前，網(wǎng)絡(luò)上熱烈的討論也印證了這部劇在某種程度上的成功。但是，這些“穿幫”的法律硬傷對于大眾普法實(shí)在負(fù)面影響巨大。

法律人的世界真心沒有容易二字，每一句“能贏”的背后都是法律人們無數(shù)日夜的深耕。我們期待未來的律政劇能在法律論證上更下苦功，因?yàn)槁蓭?，值得被授予“精英律師”的稱號。