摘 要：談起歷史法學(xué)派尤其是民族精神學(xué)說(shuō)，人們無(wú)不將其與保守、落后、封建等詞語(yǔ)聯(lián)系在一起。更有甚者將其視為“納粹”，“極端民族主義”等思想的理論搖籃。然而，拋開(kāi)歷史的云煙，撥開(kāi)偏見(jiàn)的迷霧，再次回首研讀歷史法學(xué)派，探討薩維尼及其民族精神學(xué)說(shuō)，無(wú)不驚喜地發(fā)現(xiàn)誕生于18世紀(jì)末19世紀(jì)初的歷史法學(xué)派對(duì)于德意志的復(fù)興起著至關(guān)重要的作用。盡管薩氏之學(xué)說(shuō)有值得商榷之處，但后人不應(yīng)站在上帝視角斷章取義般將其批判至一無(wú)是處。恰恰相反，以史為鏡可知興衰，站在中華民族偉大復(fù)興的十字路口的中國(guó)，更應(yīng)從中汲取部分營(yíng)養(yǎng)，汲取那根植于中華民族深處的優(yōu)良傳統(tǒng)。

關(guān)鍵詞：歷史法學(xué)派;民族精神;薩維尼;中華民族

在這片孕育了眾多思想家、法學(xué)家、政治家的德意志土壤上，歷史法學(xué)派的出現(xiàn)并非偶然。在漫漫的歷史長(zhǎng)河中，該學(xué)派似乎與時(shí)代逆流而行，但不可否認(rèn)的是德意志法律大廈的奠基人非歷史法學(xué)派莫屬。盡管因?yàn)樗_氏反對(duì)蒂博倡導(dǎo)的制定一部統(tǒng)一的德國(guó)民法典而導(dǎo)致《德國(guó)民法典》的誕生向后推遲了70年之久，使人們將其打上保守、封建的烙印，但細(xì)細(xì)品味之后發(fā)現(xiàn)一部良好法律的誕生往往是契合于時(shí)代的，因此薩氏之偉大亦在于此。

一、歷史法學(xué)派的誕生背景

自16世紀(jì)以來(lái)，德意志文化便受到法國(guó)文化的深遠(yuǎn)影響。雖然在宗教改革時(shí)期德意志便有了自己的民族語(yǔ)言，但是德語(yǔ)始終被當(dāng)作是粗俗的語(yǔ)言，整個(gè)德國(guó)通行的語(yǔ)言是法語(yǔ)。不僅在語(yǔ)言上追隨法國(guó)，就連生活方式也追求“法式浪漫”，而對(duì)德國(guó)本土文化卻嗤之以鼻。這一切對(duì)于德國(guó)知識(shí)分子而言必然是恥辱的，整個(gè)學(xué)界充滿著自卑感以及精神上的無(wú)所歸屬。1806年不可一世的拿破侖將昔日德意志的輝煌與榮耀付之一炬，概言之，德國(guó)人的夢(mèng)碎了。與法蘭西的戰(zhàn)爭(zhēng)喚醒了沉睡的德國(guó)人潛在的自尊心與民族性。拿破侖戰(zhàn)敗，作為這段短暫歷史中的插曲，圍繞是否制定德國(guó)民法典的問(wèn)題展開(kāi)了一場(chǎng)激烈的討論，歷史法學(xué)派便在這樣的環(huán)境中悄然埋下了種子。

需要指明的是，盡管提起歷史法學(xué)派人們首先想到的是薩維尼，但該學(xué)派的先驅(qū)乃是霍伯特（Hauholdt）及貝克曼（Beckmann），而真正的創(chuàng)始人則是胡果（Hugo）。進(jìn)一步將該學(xué)派發(fā)揚(yáng)光大的正是薩維尼。17、18世紀(jì)的歐洲充斥著自然法學(xué)派的理性主義，理性萬(wàn)能論大行其道，法學(xué)家試圖通過(guò)探究人類(lèi)共同的理性，致力于實(shí)現(xiàn)永恒的正義原則，從而制定出一部超世俗的、近乎完美的法律。這一思潮于法國(guó)1789年大革命達(dá)到鼎盛。薩維尼正是基于反對(duì)理性萬(wàn)能論的立場(chǎng)，主張法律是由傳統(tǒng)的歷史習(xí)慣形成的。正如薩氏所說(shuō)，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)—職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專(zhuān)斷意志所孕就的。[1]盡管此種說(shuō)法過(guò)分夸大了歷史的決定性作用，但作為駁斥自然法學(xué)派理性高于一切的觀點(diǎn)來(lái)看倒也具有一定的合理性。正如自然法學(xué)派所主張的法源于人的理性一般，薩氏之觀點(diǎn)亦是人類(lèi)在認(rèn)識(shí)法的形成方面所做出的的諸多努力之一。它促使人們?cè)诳~緲的“理性”之外，去尋找法的起源，也正因薩氏之努力，后人在探究法學(xué)時(shí)進(jìn)一步將社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等學(xué)科的方法論引入其中。因此，我們要辯證的看待薩維尼，不能全盤(pán)否定。

二、民族精神論的產(chǎn)生、發(fā)展以及誤解

1814年，所向披靡的拿破侖在俄羅斯吃到了敗仗退回法國(guó)，普魯士得以在法國(guó)的統(tǒng)治下解放。一時(shí)間，德意志聯(lián)邦的愛(ài)國(guó)情懷充斥著大街小巷。彼時(shí)，為了進(jìn)一步促進(jìn)德國(guó)的統(tǒng)一，蒂博發(fā)表了著名的《關(guān)于為德國(guó)制定統(tǒng)一的民法的重要性》一文，其寄希望于通過(guò)制定一部統(tǒng)一的民法典，讓松散的德意志聯(lián)邦在法律上得到統(tǒng)一，進(jìn)而推動(dòng)整個(gè)國(guó)家和民族的統(tǒng)一。同年，為了駁斥蒂博的觀點(diǎn)，薩維尼發(fā)表了影響后世深遠(yuǎn)的著作《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，他指出此時(shí)的德國(guó)并不具備制定統(tǒng)一法典的條件和能力，盲目制定法典將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律體系的紊亂，打破原有的平衡。從某一角度來(lái)看，法律并沒(méi)有什么和諧自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類(lèi)生活本身。而人類(lèi)生活則表現(xiàn)為某一民族共同的品質(zhì)和精神。

對(duì)法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為：法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn);只有“民族精神”或“民族共同意識(shí)”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。[2]盡管我們對(duì)此概括為“民族精神”論，但事實(shí)上薩氏在其小冊(cè)子中并未真正提及這一概念，而是概言之“民族的共同確信”。而對(duì)薩氏觀點(diǎn)的反對(duì)亦或是誤解正是源于此小冊(cè)子，反對(duì)者無(wú)不認(rèn)為薩維尼維護(hù)著守舊封建勢(shì)力，阻礙了德國(guó)統(tǒng)一的進(jìn)程。然而，事實(shí)真的是如此么？

首先，要明白的是薩氏在其《使命》一書(shū)中并非完全否定制定一部統(tǒng)一的德國(guó)民法典，其反對(duì)的只是當(dāng)下的德國(guó)并不具備制定法典的能力。冒然的憑借國(guó)民高漲的愛(ài)國(guó)情緒制定一部法典，其結(jié)果必然導(dǎo)致原有的法律大廈根基的動(dòng)搖。彼時(shí)的德國(guó)社會(huì)，盡管普魯士脫離了法國(guó)的統(tǒng)治，但是整個(gè)德國(guó)仍然是一個(gè)四分五裂的聯(lián)邦。所謂的德意志更傾向于一個(gè)地緣名稱(chēng)，而不具有政治意義。而充滿了理性主義法哲學(xué)思想的蒂博正是寄希望于在如此松散的聯(lián)邦之上制定一部統(tǒng)一的民法典，其效果無(wú)異于揠苗助長(zhǎng)。原因在于：國(guó)家乃是法律存在的基礎(chǔ)，亦是法的產(chǎn)生與發(fā)展的直接動(dòng)力。蒂博試圖效仿《法國(guó)民法典》制定一部統(tǒng)一的德國(guó)民法典，然而卻忽略了法國(guó)民法典制定前整個(gè)法蘭西業(yè)已由拿破侖完成統(tǒng)一，即《法國(guó)民法典》誕生于一個(gè)完整而統(tǒng)一的法蘭西之背景下。反觀彼時(shí)的德國(guó)，小邦林立、諸侯分據(jù)，制定統(tǒng)一法典的基礎(chǔ)即統(tǒng)一的國(guó)家尚未建立，蒂博顯然混淆了這一關(guān)系。薩維尼認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家必有統(tǒng)一法典，因?yàn)檫@既是立法技術(shù)，也是民族國(guó)家統(tǒng)一的象征。任意多變的法律于國(guó)家有害，何況乎統(tǒng)一的法典不是機(jī)械的，而是妥善處理好整體與部分，國(guó)家與地方的關(guān)系后作出的，而這一切都需要一段時(shí)間、一個(gè)過(guò)程，顯然此時(shí)的德國(guó)并不具備這樣的條件。

其次，提及民族精神論，與之聯(lián)系的往往是守舊、保守等詞眼，恰恰忽略了薩氏所倡導(dǎo)的民族精神卻是汲取了羅馬法精神的進(jìn)步學(xué)說(shuō)。究其原因在于薩氏從少年時(shí)代便受到了羅馬法的熏陶，潛心鉆研羅馬法，這在其之后的學(xué)術(shù)生涯中發(fā)表的《中世紀(jì)羅馬法史》以及《現(xiàn)代羅馬法的體系》有所體現(xiàn)。乍看來(lái)，這似乎有所矛盾，一方面倡導(dǎo)民族精神，一方面卻又十分強(qiáng)調(diào)羅馬法。實(shí)則這卻是薩氏智慧所在。誠(chéng)然，薩維尼一直倡導(dǎo)民族的、歷史的觀念，認(rèn)為真正的合乎時(shí)代發(fā)展的法律應(yīng)當(dāng)是該民族傳統(tǒng)包含的內(nèi)在精神，但是該內(nèi)在的精神卻是吸收了外來(lái)先進(jìn)文化的精神，一種進(jìn)步的、兼容并蓄的精神。

綜上，對(duì)薩氏民族精神論的誤解便在此兩點(diǎn)：一是其并不反對(duì)制定一部統(tǒng)一的德國(guó)民法典，只是時(shí)機(jī)不恰當(dāng);二是民族精神論并非一成不變的守舊精神，其內(nèi)涵包括了外來(lái)的羅馬法精神。當(dāng)然，即便存在誤解，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，薩氏在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中提到的法律如同語(yǔ)言，無(wú)需制定便自然形成的觀點(diǎn)片面放大了民族的、歷史的作用，具有一定落后性的。

三、民族精神在中國(guó)法制史上的體現(xiàn)

民族精神實(shí)質(zhì)上是一個(gè)民族的稟賦，是一種自發(fā)的創(chuàng)造力量。它是伴隨著民族與生俱來(lái)的，不能也無(wú)法從其他民族的文化模式中學(xué)到，民族秉賦具體體現(xiàn)在民族文化，特性、氣節(jié)等內(nèi)容上。[3]而作為一個(gè)擁有5000年歷史的古老民族，中國(guó)的法制史進(jìn)程中無(wú)不體現(xiàn)著自我衍生的民族精神。

西周時(shí)期，禮法并行的社會(huì)背景下所倡導(dǎo)的“親親”與“尊尊”，并且形成了忠、孝、義、節(jié)等具體的精神規(guī)范。盡管大部分已被后世所拋棄，但其中的忠、孝等民族精神依然在現(xiàn)行法律中有所體現(xiàn)，例如1996年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保護(hù)法》便是對(duì)弘揚(yáng)傳統(tǒng)民族精神中的尊老、敬老、愛(ài)老、孝老的直接體現(xiàn)。再例如，唐律中規(guī)定的老幼廢疾減刑原則，即對(duì)于70歲、80歲、90歲以上的老人以及15歲、10歲、7歲以下的未成年人犯罪所給予的刑罰要明顯輕于普通人犯罪，其中也體現(xiàn)了傳統(tǒng)中華文化中尊老愛(ài)幼的民族精神，而延續(xù)至今的也有2012年公布的《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》以及刑法中有關(guān)未成年不負(fù)刑事責(zé)任或減免刑事責(zé)任的規(guī)定。明朝時(shí)期設(shè)立的“申明亭”制度，通過(guò)鄉(xiāng)里推舉德高望重的長(zhǎng)輩老人擔(dān)任主持，調(diào)解有關(guān)婚姻、田宅、打斗等輕微案件，既解決了紛爭(zhēng)又沒(méi)有破壞鄰里關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)以和為貴、息訟止?fàn)幍哪康摹?018年頒布發(fā)行的《監(jiān)察法》亦在歷史的浩渺煙波中有跡可循，漢朝時(shí)期自中央至地方形成了一套完備的監(jiān)察制度，中央設(shè)置御史臺(tái)為全國(guó)最高監(jiān)察機(jī)關(guān)，行使最高監(jiān)察權(quán)。地方設(shè)置司隸校尉和刺史，行使地方監(jiān)察權(quán)。而到了明朝時(shí)期則設(shè)立都察院，并下設(shè)13道監(jiān)察御史負(fù)責(zé)監(jiān)察地方官員。

當(dāng)然，浩瀚的歷史長(zhǎng)河里并非所有的民族習(xí)性都是契合時(shí)代發(fā)展的，其中也包含著許多理應(yīng)摒棄的糟粕。秦朝的連坐制度，在古代重典治國(guó)的背景下有利于打擊犯罪維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，然而在現(xiàn)代社會(huì)里卻在一定程度上侵犯了他人人權(quán)。漢朝時(shí)期，由于過(guò)分尊崇儒家思想三綱五常的倫理道德觀念，在刑罰上適用“親親得相首匿”的原則，即一定親屬關(guān)系之間隱瞞犯罪并不科處刑罰，在當(dāng)時(shí)似乎合乎倫理，但放之當(dāng)下顯然并不符合懲罰犯罪的宗旨。婚姻制度里，一直沿用至民國(guó)時(shí)期的“父母之命，媒妁之言”制度，盡管在古代社會(huì)確立了家長(zhǎng)的地位穩(wěn)固了政權(quán)，但卻始終讓女性在婚姻關(guān)系里毫無(wú)權(quán)利可言。繼承制度里，宗法制度下的嫡長(zhǎng)子繼承制使得同為子女的庶子和女兒?jiǎn)适Я素?cái)產(chǎn)和身份的繼承權(quán)。諸如以上種種制度在歷朝法律中仍數(shù)不勝數(shù)。

綜上所言，作為一個(gè)擁有豐富歷史遺產(chǎn)和民族習(xí)慣的國(guó)家，理應(yīng)在不同時(shí)代的民族文化當(dāng)中提取獨(dú)立價(jià)值的精神財(cái)富。然而此種精神財(cái)富亦如薩氏民族精神論一般，是吸收、兼蓄合理文化的財(cái)富，而非固步自封、一成不變的守舊思想。

四、民族精神論對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的啟示

對(duì)于歷史法學(xué)派而言，其要發(fā)掘的法律并不僅僅限于歷史中的法律，應(yīng)當(dāng)且在一定形式下必須包括法律在當(dāng)下生活中的新形式。不同的是，這些法律都是沿著歷史的印記進(jìn)化而來(lái)的，不是幾近斷裂、橫空出世、空穴來(lái)風(fēng)一般。而民族精神作為歷史法學(xué)派的代表人物—薩維尼所提出的學(xué)說(shuō)，不僅影響了德意志歷史進(jìn)程中的軌跡，盡管這個(gè)軌跡有所偏頗，而且也在一定程度上可能影響著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。民族精神學(xué)說(shuō)之所以在后現(xiàn)代被人們?cè)嵅?，甚至談之色變，最主要的原因是其?huì)產(chǎn)生政治上的民族主義，導(dǎo)致侵略和民族優(yōu)越感。而這種觀念也確實(shí)曾被法西斯主義、日本軍國(guó)主義所運(yùn)用，將其進(jìn)一步改造為種族優(yōu)越論和國(guó)家集權(quán)論。但是否它是否真的毫無(wú)價(jià)值，一團(tuán)糟粕呢？答案顯然是否定的。對(duì)比看來(lái)，當(dāng)下之中國(guó)與曾經(jīng)的德意志有所相通之處。盡管近代以來(lái)的中國(guó)并未城邦林立、諸侯割據(jù)，但同德意志相同的是一樣忍受著外來(lái)族群的欺負(fù)和壓迫。在5000多年的歷史長(zhǎng)河中，我們也經(jīng)歷過(guò)輝煌和鼎盛，而現(xiàn)如今的中國(guó)比以往任何一個(gè)時(shí)候都無(wú)限接近中華民族的偉大復(fù)興，而民族精神的傳承始終是中國(guó)屹立于世界民族之林的重要因素。因此，民族精神說(shuō)在中國(guó)這片土地上應(yīng)當(dāng)有屬于其生根發(fā)芽甚至枝繁葉茂的土壤。當(dāng)然，這種民族精神并不排斥時(shí)代的風(fēng)格，即民族精神只是強(qiáng)調(diào)一個(gè)民族固有的氣節(jié)、習(xí)慣對(duì)法律的影響，而不反對(duì)法律的前瞻性和進(jìn)步性。因?yàn)槊褡寰褚彩请S著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，就像法律也并非一成不變的一樣，它也必須在當(dāng)下的生活中獲得新的意義和形式。[4]因此，對(duì)于如何順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的氣息喚醒沉睡的民族精神，一定要慎之又慎—既不能任其發(fā)展野蠻生長(zhǎng)，從而逆行倒是，亦不能置若罔聞完全拋之棄之。

民族國(guó)家作為一種宏達(dá)的人間敘事，是晚近人類(lèi)無(wú)可選擇的生活場(chǎng)景，也是構(gòu)成人世格局的基本政治單元和法律單元。[5]放眼四海，世界民族之林中鮮有如中華民族這般光輝燦爛的民族文化和民族精神，即便有也是斷續(xù)的、不完整的。即是如此，更應(yīng)該回顧歷史、研究歷史，在歷史的星辰大海中尋找炎黃子孫共有的精神、習(xí)慣、品質(zhì)等等。然而這一過(guò)程必然不是機(jī)械版的模仿，而是去粗取精、去偽存真、與時(shí)代共進(jìn)的自我更新和完善的過(guò)程。為此，必須首先考察民族的現(xiàn)實(shí)的生活，并在對(duì)于往日民族生活的歷史考察中，今古關(guān)照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。[6]誠(chéng)然，這一過(guò)程不會(huì)一帆風(fēng)順，但確乎是一個(gè)民族通往強(qiáng)盛的必由之路。

參考文獻(xiàn)

[1]（德）弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼，許章潤(rùn)譯.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001：129.

[2]何勤華.歷史法學(xué)派述評(píng)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，1996（02）：7-12.

[3]李宏圖.民族精神的吶喊——論18世紀(jì)德意志和法國(guó)的文化沖突[J].世界歷史，1997（05）：30-38+126.

[4]許章潤(rùn).薩維尼與歷史法學(xué)派[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004：381.

[5]許章潤(rùn).民族主義與國(guó)家建構(gòu)[M].[出版地不詳]：北京：法律出版社，2008：311.

[6]許章潤(rùn).民族的自然言說(shuō)[J].讀書(shū)，2001（12）：136- 142.

作者簡(jiǎn)介：郭兵林（1994.7-），男，河南焦作人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律碩士。

（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）