劉 陽

工程管理

從“法律+工程”走向工程法學：現(xiàn)狀、目標與價值意蘊

劉 陽

（長沙理工大學 工程法學研究所，長沙 410114）

研究以工程活動為核心的生產(chǎn)力發(fā)展過程中的法律問題，是對復雜工程領域有序性需求、風險性規(guī)制的回應，是將工程活動、工程知識進行法律審視的現(xiàn)實需要。工程法學學科概念自提出以來即面臨著內(nèi)生理論不足的先天劣勢。技術優(yōu)先或法律優(yōu)先的視域難以實現(xiàn)具有目標導向、價值取向和整體性的工程法律關系研究。激增的工程活動及由此引發(fā)的大量工程法律問題，與工程法學基礎理論研究不足之間的矛盾，成為制約該領域有序發(fā)展的瓶頸問題。亟需對工程法學現(xiàn)狀研究予以梳理、目標進行定位、價值予以發(fā)掘，在學科彌合的基礎上促進“法律+工程”達致工程法學。

“法律+工程”；工程法學；工程法律關系

工程領域在人類認識世界和改造世界的活動中不斷擴大，演變出了土木工程、交通工程、電氣工程、機械工程等諸多類型與行業(yè)。工程的演化與擴張具有特質化的知識傳統(tǒng)與增長模式。工程經(jīng)濟與工程技術在現(xiàn)代社會蓬勃發(fā)展，在工程全生命周期中，涉及有諸多法律事實與法律行為正在引發(fā)工程領域各類法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅。這類法律關系被置于傳統(tǒng)部門法研究范式下，即便“工程法”“工程法學”等概念早已提出，但在學術領域與實踐領域都未被置于相對獨立的范疇之中。

工程活動中多維治理體系、多元利益主體、長時間生命周期及廣泛的技術介入等因素都使得工程法律問題極具復雜性，工程領域有序性需求、風險性規(guī)制有賴于對工程法律問題進行整體性考量。在現(xiàn)有研究中，法學學者對于工程法律問題的認識仍受限于民法、刑法或是行政法范疇，停留在“法學中心論”的心態(tài)中無法脫身，而工程學科的學者則在工程技術性問題的解決上自得其樂。在工程活動的熱潮之中，如何審視工程法律關系在工程法層面的調整是法學界認識工程法律問題的研究進路。梳理當前工程法律問題研究現(xiàn)狀，達致工程法學的研究層面之目標與價值，以及如何構建整體性與系統(tǒng)性的工程法學，這些是本文意欲探討的主要問題。

對于以上問題，本文給出如下判斷：按照研究主體對于研究對象中矛盾主次方面的劃分，對于工程法律問題的研究具有“法律+工程”與工程法學兩個層面。所謂“法律+工程”研究，是指研究主體面對工程法律問題堅持傳統(tǒng)法學的研究范式，以既有法律價值、法律理念、法律制度去規(guī)制、調整工程活動，這類規(guī)制具有局部性特征，其調整過程也偏向于臨時性與片段性，是站在既有法律部門體系中從單個法律部門角度去適應工程領域的發(fā)展與挑戰(zhàn)。構建“工程法學”，是破除將工程與法律的結合視為臨時與片段的思維，是指整體性、系統(tǒng)性地建構在不斷發(fā)展的工程活動過程中，能夠從整體層面回應工程法律問題的法學理論。

1 工程法學的研究現(xiàn)狀

當前，對于法律介入工程領域相關問題的研究過程中，大體可根據(jù)二者融合的廣度與深度予以劃分成三個階段：即“工程+法律”的技術優(yōu)先研究、“法律+工程”的法律優(yōu)先研究以及工程法學法理建構研究。

1.1 “工程+法律”的技術優(yōu)先研究

“工程+法律”的技術優(yōu)先研究模式主要是以工學和其他自然科學的研究方法對工程活動中的工程法律關系進行研究，其核心在于法律問題的技術化，又因相異工程領域的特性而呈現(xiàn)不同的認識特征。這類研究盡管均含有法律在工程領域的應用場景描述，但究其實質并非法學研究。首先，技術優(yōu)先研究模式并不關注工程法律關系中的理念、價值、原則等，對于風險控制這一工程法學內(nèi)核其主要通過工程技術予以調整。其次，這類研究的基礎是工程技術而非法律，以CNKI數(shù)據(jù)庫為統(tǒng)計源，以“工程法”“工程法學”及其他工程實務法律概念為關鍵詞進行檢索，此類研究模式下的重要研究成果主要在SCI、EI來源期刊上發(fā)表。還值得注意的是，在工程實務中，“工程”不同于《建筑法》所定義的“建筑工程”，而是通過技術指標劃分為包括道路工程、橋隧工程、水利疏浚工程、鐵建工程、港口航道工程等在內(nèi)的不同領域。技術優(yōu)先模式下研究者關注點被置于工程實務本身，在紛繁的技術標準中難以構建一套放諸各類工程領域都能順利運行的技術規(guī)制方法。綜上，在“工程+法律”的技術優(yōu)先研究模式下，法學基本理念難以融入，技術規(guī)制研究獨占鰲頭，難以滿足當下工程活動有序發(fā)展的需求。

1.2 “法律+工程”的法律優(yōu)先研究

工程活動的法律規(guī)制和保障是這一研究模式的主要研究內(nèi)容，代表性議題主要有：工程建設的法律保障以及工程建設的法律規(guī)制等。這類研究堅持法律本位，從邏輯上可以分為法律介入對工程建設的影響、工程建設全生命周期的法律保障和工程活動中的法律規(guī)制三個類型。從法律介入的類型看，民法、行政法已經(jīng)深度介入，同時工程建設過程中的工程風險在刑事領域帶來了何種刑事風險，以及如何對工程活動中的各項技藝、施工手法從知識產(chǎn)權角度進行保護，也是法學研究與實務需要回應的問題。融合度、理論性的欠缺以及研究方法的傳統(tǒng)性是此類研究模式的主要問題?！胺?工程”研究模式體現(xiàn)了學科融合交叉下的較強應用性，以研究工程中社會法律關系為對象。從工程的全生命周期來看，在工程的立項、決策、規(guī)劃、建設、使用以及廢除的各個方面都涉及各類法律規(guī)范調整的法律關系。依據(jù)現(xiàn)有法理，根據(jù)法律關系參與者在法律關系中的地位，可將工程法律關系分為平權型工程法律關系和隸屬型工程法律關系。其中行政主體對于作為行政相對人的工程建設主體的監(jiān)管關系則屬于隸屬型法律關系，工程涉及的民商事關系則屬于平權型工程法律關系。在法律關系中涉及有法律權利義務的分配，秩序和公正是法權的兩大使命[1]，公共性則是工程重要特征之一，由于工程涉及面較廣，具有社會性與公共性[2]，私權無法完全涵蓋其范圍，因此需要一定的規(guī)制以滿足社會對于工程領域中秩序或是公正的需求。將法權的使命與工程的特征相結合，更好地連接法學和工程學，這是目前“法律+工程”研究模式所無法回答的議題。

1.3 工程法學的法理研究模式

卡爾·拉倫茨在其《法學方法論》中談到，法學的發(fā)展必須與其他學科合作，法律家也需要運用其他學科的方法[3]。相似的觀點在波斯納所著的《法理學問題》一書中也有闡述，在美國，“今天一切主要法學院和少數(shù)次要法學院都將其他學科的課程引入了法學院的課程表……交叉學科的法律理論是不可避免的”[4]。在交叉不可避免的情勢下，法律優(yōu)先研究模式將工程的法律規(guī)制納入研究范圍，探討工程活動與法律的互動關系。而在法理研究模式下則進一步上升至法理層面，破除法律規(guī)制的限制，去探究更加一般層面意義上的工程法學理論。這類研究體現(xiàn)出基礎性與非應用性的特征。法理學是關于法律的一般理論，其回答的是“特定法律問題背后的一般性主張是什么”這個議題[5]。因此這一研究模式可以將普適化的法學概念體系、價值觀念以及思維模式嵌入工程法律研究中，并探究出工程法學的基本原則、合理內(nèi)核。法理研究模式不以為工程實踐提供現(xiàn)實性、可操作性的建議為研究目標，而是通過理論分析構建內(nèi)部協(xié)調、運行良好的工程法律體系，以促進工程活動法治化。

2 工程法學的目標

對工程法治目標進行定位，是探究工程法學的起源、現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢不可回避的問題，也是對尋求工程法學實現(xiàn)路徑的必要前提，因為工程法學的緣起、發(fā)展現(xiàn)狀以及理想型工程法學實現(xiàn)路徑的構建都需要以其目標定位為中心。

通過加強法律規(guī)制，防范和化解工程領域重大風險，這是當前形勢下工程法治化建設的現(xiàn)實目標。風險無處不在，與自然共生的自然風險及與社會共存的社會風險都是當前打贏防范與化解重大風險攻堅戰(zhàn)的重要內(nèi)容。在工程基建不斷發(fā)展的大背景下，我國工程領域正處于一個風險與沖突凸顯的特殊時期。其主要表現(xiàn)為安全事故時有發(fā)生（如2019年發(fā)生的“3·21成都雙流機場飛機滑行道橋鋼筋傾倒事故”、“4·25衡水市桃城區(qū)翡翠華庭在建住宅項目施工升降機折斷事故”、“10·10無錫高架橋垮塌事故”等）。這種境況的存在已成為阻礙社會和諧穩(wěn)定以及公民人身財產(chǎn)安全的重要因素。具體而言，對于工程領域重大風險按照影響因素可以分為以下四類。一是人為因素的影響。在工程活動安全風險管理中，人是活動的主體，主體因素貫穿于整個工程活動全生命周期，歷覽工程領域重大安全事故成因，往往與人員責任意識欠缺、安全意識淡薄不無關系，由此帶來的違規(guī)作業(yè)、防護不當、僥幸心理、監(jiān)管缺位等都是導致安全事故的直接原因所在。二是物的因素。物的因素包括機械設備、施工材料等，作為工程建設的物質條件及工程質量的基礎保障，若缺乏基本標準、操作規(guī)程，則會增加施工潛在風險。三是技術因素，工程法學還應將不同專業(yè)的人員、技術以及知識融入到工程實踐的整體層面進行考量與權衡，除了關注人與物之外，還不能忽視技術在工程實踐活動中所處的地位。將工程實踐中影響施工安全與質量的技術方案、工法流程、組織措施、施工管理等納入規(guī)制范圍，防止因施工方案或技術不當而影響施工效率及工程質量。四是環(huán)境因素。從哲學理解層面定義工程，將其視為“一種建造活動或產(chǎn)物”，在我國工程哲學界得到了廣泛認可[6]。其在經(jīng)濟核算的約束下，調動各種資源，在特定的空間場域和時間情境中，通過探索性、創(chuàng)新性、不確定性和風險性的社會建構過程，有計劃、有組織地建造某一特定人工物[7]。因此在工程實踐中也存在諸多影響安全性的不可抗力因素（地震、暴雨等）、可改善環(huán)境條件（照明、通風、地面平整性等），在不同環(huán)境中設定有針對性的施工方案、有計劃性的施工環(huán)節(jié)，有助于減少不良環(huán)境對施工安全的危害。在工程建設管理過程中，各類自然與人造風險最終都會落腳于法律風險，并以工程活動各方主體權利和義務關系的變化為表現(xiàn)形式[8]。防范與化解工程活動中的各類風險核心在于以規(guī)則與程序規(guī)范工程活動。

通過分析以工程法治規(guī)制工程風險的背景、工程風險的影響因素等，我們認為以法治約束與規(guī)范工程活動是防范與化解工程領域重大風險的有效途徑。這首先體現(xiàn)在法治思維在工程活動中的運用。法治思維圍繞權利與義務在法律信仰、法律認知、法律服從和法治實現(xiàn)過程中的享受、承擔與分配展開價值認識與判斷，并依據(jù)法理內(nèi)在邏輯闡釋社會現(xiàn)象、矯正觀念，并以此協(xié)調矛盾主體的利益關系，解決矛盾主體的利益沖突。法治思維在工程活動中的運用以行為合法性的考量為起點，結合工程的社會性，以公平和正義作為邏輯推進的中心，以注重規(guī)則與程序作為主要特征。在實踐中以規(guī)則作為協(xié)調與平衡利益的良方，以程序作為實現(xiàn)有序的途徑。工程建設追求質量、效率與效益，工程法治價值考量亦不能忽視此類工程建設價值目標，并以確保質量、質量優(yōu)先、兼顧效率及效益作為價值追求。工程項目的質量是國家現(xiàn)行的有關法律、法規(guī)、技術標準、設計文件及工程合同中對工程的安全、使用、經(jīng)濟、美觀等特性的綜合要求[9]。它是一個動態(tài)監(jiān)測對象，對于質量的追求應當滲入工程活動每一個細節(jié)。效率是指在完成工程建設各階段性任務所需要花費的周期，體現(xiàn)在實踐中對于工期的核算、對工程進度的要求。效益則涉及成本與產(chǎn)出分析，將項目實際收效與其建設過程中花費的所有資源進行對比。我國工程法治在追求防范和化解重大風險過程中，還應該考慮質量、效率與效益的協(xié)調統(tǒng)一，以科學合理的立法理念、系統(tǒng)完備的工程法律體系、行之有效的執(zhí)法司法機制，實現(xiàn)多方利益平衡協(xié)調，以及工程領域治理體系和能力的現(xiàn)代化。

3 工程法學的價值意蘊

工程法學的核心價值在于促進工程法治，以工程法治規(guī)范工程市場秩序、保護公平交易及平等競爭環(huán)境、保障工程建設安全及防范工程風險。何謂“工程法治”？界定其范疇是廓清我國工程法治目標及探究工程法治路徑的首要前提。目前我國法律體系中并沒有單獨的《中華人民共和國工程法》，對于工程的規(guī)制散見于《建筑法》、《城鄉(xiāng)建筑法》、《招標投標法》等法律以及《建設工程質量管理條例》等行政法規(guī)當中，而在這些法律法規(guī)中并未對“工程”之概念進行界定，“建設工程”、“建筑工程”、“工程項目”等說法也是莫衷一是。從工程二字的漢語慣用含義看，其并非單義詞?！缎氯A漢語詞典》將工程定義為土木建筑或其他生產(chǎn)、制造部門用比較大而復雜的設備來進行的工作。如土木工程、機械工程、化學工程、采礦工程、水利工程、航空工程[10]。作為國內(nèi)第一本工程法學教材，周佑勇教授主編的《工程法學》一書中將“工程”定義為人們有計劃、有目的地根據(jù)某種特定設計，整合各種材料、設備、技術和勞力而于地上或地下建造的永久而固定的設備或裝置。其類型包括建筑物、構筑物或其他不動產(chǎn)的建設、變更、修繕、拆除等[11]?！冬F(xiàn)代漢語詞典》（第六版）認為，工程具有兩個方面的含義：一是指土木建筑或其他生產(chǎn)、制造部門用于比較大而復雜的設備來進行的工作，如土木工程、機械工程、化學工程、采礦工程、水利工程等，也指具體的建設項目；二是泛指某項需要投入巨大人力和物力的工作：如菜籃子工程[12]。從西方工程概念的歷史演變看，“工程”經(jīng)歷了從“軍事藝術”到“中立工具”的變化，把工程看作變革自然界、推動社會進步的價值中立的工具；強調工程最終目的是為了人們的使用和便利[13]。筆者認為在現(xiàn)有工程法研究范式中，工程主要是指根據(jù)一定規(guī)劃，通過利用原材料、技術、勞動力在自然環(huán)境中建造的具有長期使用價值的集成性的設備或裝置，這樣的裝置作用于人類社會，一般意義上的工程具有社會性特征，同時工程也兼具復雜性、技術性特征。

工程法治首先強調以科學立法構建完備的工程法律體系。工程法是調整工程活動與工程關系過程中所形成的各類社會關系的法律規(guī)范總稱[14]。從工程的全生命周期來看，在工程的立項、決策、規(guī)劃、建設、使用以及廢除的各個方面都涉及各類法律規(guī)范調整的法律關系，根據(jù)法律關系參與者在法律關系中的地位，可將工程法律關系分為平權型工程法律關系和隸屬型工程法律關系。其中行政主體對于作為行政相對人的工程建設主體的監(jiān)管關系則屬于隸屬型法律關系，工程涉及的民商事關系則屬于平權型工程法律關系。進入20 世紀，伴隨著許多國家工程建設的推進，工程立法日益加快，并相繼出現(xiàn)了諸多國際性工程條約。如1913年成立的FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）下設的許多專業(yè)委員會，制訂了許多建設項目管理規(guī)范與合同文本，已為聯(lián)合國有關組織和世行、亞行等國際金融組織，以及許多國家普遍承認和廣泛采用[15]。公路行業(yè)現(xiàn)行FIDIC條款就是其中之一。其合同條款是工程、法學、金融等方面專家的集體結晶，目前該協(xié)會會員包括67個國家和地區(qū)，一直致力于解決工程咨詢行業(yè)面臨的問題，特別是通過制定、發(fā)行各種合同范本，為世界各國廣泛認同，中國“工程咨詢協(xié)會”于1996年正式加入該組織。其中《FIDIC合同條件》是國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的土木工程施工合同條件，是一種被廣泛采納的標準合同管理方法，除此之外國際工程領域還有一些其他重要的慣例，包括《NEC合同條件》、《AIA合同條件》等，這些慣例也被大多數(shù)國家認可。除此之外，英國、馬來西亞、新加坡、新西蘭、澳大利亞等國家也都建立了工程法研究協(xié)會（Society Of Construction Law）。以英國建筑法學會為例，該協(xié)會成立于1983年，致力于促進建筑法和相關學科的公共教育、研究[16]。這些不僅為國際工程立法奠定了良好的基礎，也極大地推動了世界工程法治進程。鑒于當代工程活動的技術性、社會性、跨國性等復雜面相以及相應的眾多風險規(guī)制難題，工程活動的法律規(guī)制成為各國公共政策的必然選擇。

與域外研究進程相比，我國對工程活動的法律規(guī)制及工程研究起步相對較晚。目前初步形成了以憲法為根基，以工程法律、工程行政法規(guī)為主體，以工程行政規(guī)章等為分支的工程法體系。工程法體系是國家法律體系的重要組成部分，它體現(xiàn)國家對城市建設、鄉(xiāng)村建設、市政及社會公用事業(yè)等各種建設活動進行組織、管理、協(xié)調的方針、政策和基本原則[17]。目前，已經(jīng)制定頒行的工程法律、法規(guī)有《建筑法》、《公路法》、《電力法》、《招標投標法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等；并有大量行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)對這些法律加以補充和細化，比如《建設工程勘察設計合同條例》、《公路工程建設項目評標工作細則》、《公路水運工程質量監(jiān)督管理規(guī)定》等。此外，還有許多法律法規(guī)雖不屬于工程建設法律法規(guī)體系，但是也對工程活動具有規(guī)范作用，比如《合同法》、《物權法》等；另外，諸如《建設工程施工合同示范文本》等行業(yè)合同范本也在工程規(guī)范化管理中起著重要作用。

促進工程法學發(fā)展，推進工程法治建設，要求以法治思維謀劃工程活動發(fā)展規(guī)劃，以法治力量加強工程治理體系建設，以法治規(guī)則規(guī)范工程管理活動，以法定程序妥善處理矛盾糾紛，既離不開工程法律體系以及工程管理協(xié)調機制的建立健全，也要靠工程法律關系各方主體包括管理部門對工程法治的遵循?？偫ǘ?，通過科學立法，促進全面協(xié)調可持續(xù)的工程法體系建設；以嚴格執(zhí)法，切實保障良法得到一以貫之的實施或者適用；以公正司法，讓工程法治中的公平正義以看得見的形式實現(xiàn)；并通過全民守法，激發(fā)工程法律關系主體自覺的工程法治精神理念；由此，在工程活動中協(xié)調各方，不斷促進國家、社會以及公民法治一體化，將工程活動納入法律規(guī)制軌道，使其在法治環(huán)境下有序進行業(yè)已成為我國全面推進法治建設中的重要內(nèi)容。這便是工程法治要義以及工程法學應然的價值追求。

4 結語

科學系統(tǒng)意義上的工程法學涵蓋工程法治理念、工程領域立法、工程法實施、多元工程糾紛解決機制等要素，實現(xiàn)工程法治涉及立法、執(zhí)法、司法與守法的動態(tài)系統(tǒng)工程。在工程法學的研究中，需把握以下幾個方面。首先要關注工程法律關系背后的多元價值，工程法學的價值在于規(guī)范工程市場秩序、保護公平交易及平等競爭環(huán)境、保障工程建設安全及防范工程風險。工程法學研究需以權利義務關系為主要研究對象，工程法是規(guī)范各類工程活動，調整工程關系的法律規(guī)范總稱，其有自身的獨立性，因此在研究工程法相關問題時應當從權利義務的設定與規(guī)制入手。其次對于工程項目引發(fā)的風險而言，不僅具有多樣性，還同時具有客觀實在性和主觀建構性特征，其風險規(guī)制可由議程設置、安全標準制定、風險評估、風險溝通和風險管理等要素構成。在立法過程中要充分考慮每個要素的制度設計。同時，工程法律規(guī)范不僅僅要關注行業(yè)管理，而且要努力促進國家基礎設施不斷完善和工程市場的健康發(fā)展。最后，任何一個學科的研究離不開持續(xù)不斷的后來者，因此工程法學研究也應該在法學教育中占據(jù)一席之地，目前部分學習采取工程法學復合人才培養(yǎng)方案具有可行性。通過跨學科、跨學院、跨行業(yè)的專家研討會，邀請國內(nèi)外相關領域資深法官、律師、法務專家、教授級高級工程師、高級工程管理人員、國際工程教育認證專家組成員共同組成課程專家委員會，對培養(yǎng)方案做基于學科性、實踐性和職業(yè)前瞻的針對性設計，力求課堂理論教學與工程法律實踐需求聯(lián)通。近年來很多院校（東南大學、長沙理工大學、長安大學等）已在此傾注了諸多精力，工程法律復合型人才的培養(yǎng)在不斷探索中行進。相關的研究正走在“法律＋工程”達致工程法學的道路進程中，也在認識現(xiàn)狀、認準目標、認清價值中不斷推進。

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From “Law + Engineering” to Engineering Law: Current Situation, Goals and Value Implications

Liu Yang

(Department of Construction Legal Affairs, Changsha University of Science and Technology, Changsha 410114, China)

The study of legal issues in the productivity development of engineering activities at its core is a response to the orderly needs and risk regulations of complex engineering fields. It is a realistic need for the legal review of engineering activities and knowledge. Since the concept of engineering law was put forward, it has faced the inherent disadvantage of insufficient endogenous theory. It is difficult to realize research on engineering legal relationships with goal orientation, value orientation, and integrity in the horizon of technology first or law first. The contradiction between the surge in engineering activities and large number of engineering legal issues arising therefrom and the inadequacy of basic theoretical research in engineering law, has become a bottleneck that restricts the orderly development of the field. Therefore, it is crucial to conduct research on the status quo of engineering law, target its location, explore its value, and promote “l(fā)aw + engineering” to achieve engineering law on the basis of discipline integration.

“l(fā)aw + engineering”; engineering law; engineering legal relationship

2020–02–27;

2020–05–20

劉 陽（1996–），男，碩士，助理研究員，主要從事工程法、法理學研究。E-mail：2237651771@qq.com

DF0

A

1674-4969(2020)06-0574-07

10.3724/SP.J.1224.2020.00574