歐陽(yáng)斯如

(湖南師范大學(xué) 湖南 長(zhǎng)沙 410006)

近年來，我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)持續(xù)火爆。而商品房的銷售離不開商業(yè)廣告的宣傳，為吸引消費(fèi)者的眼球，開發(fā)商往往會(huì)在宣傳廣告中作出各種“華麗”的允諾，一般都是針對(duì)房屋自身基本條件、周邊環(huán)境和基礎(chǔ)設(shè)施及價(jià)格條件等消費(fèi)者重點(diǎn)關(guān)注的問題。然而當(dāng)消費(fèi)者基于對(duì)商業(yè)廣告的信賴與地產(chǎn)商簽訂合同后，卻往往發(fā)現(xiàn)宣傳廣告中的允諾并未兌現(xiàn)，由此引發(fā)了諸多糾紛。房地產(chǎn)市場(chǎng)的業(yè)主維權(quán)事件頻頻發(fā)生，有很大一部分原因就是地產(chǎn)商沒有向業(yè)主兌現(xiàn)宣傳廣告中的允諾。而若要判斷銷售廣告中的允諾是否應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)，則需要對(duì)銷售廣告的性質(zhì)究竟是屬于要約還是要約邀請(qǐng)進(jìn)行判定。

根據(jù)我國(guó)《民法典》第473條的規(guī)定，商業(yè)廣告在通常情況下屬于要約邀請(qǐng)，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，而不是要約，因此不構(gòu)成合同的一部分。但存在特殊情況：“符合要約條件的，構(gòu)成要約”，也就是說如果商業(yè)廣告的內(nèi)容滿足以下兩個(gè)條件：(1)內(nèi)容具體確定；(2)表明經(jīng)受要約人允諾，要約人即受該意思表示約束，則構(gòu)成要約。

2003年，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對(duì)商品房的銷售廣告的性質(zhì)斷定做了進(jìn)一步的規(guī)定。根據(jù)該《解釋》第三條的規(guī)定，商品房銷售廣告和宣傳資料一般情況下為要約邀請(qǐng)，但存在例外：若出賣人就商品房開發(fā)范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響，則視為要約。

但在實(shí)踐中，當(dāng)業(yè)主與地產(chǎn)開發(fā)商因銷售廣告的性質(zhì)斷定發(fā)生糾紛訴至法院時(shí)，各法院對(duì)于所爭(zhēng)議問題的判斷和法律、司法解釋的理解與運(yùn)用卻各有不同，存在著同案不同判的現(xiàn)象。為了解該類糾紛在司法實(shí)踐中的基本情況，探究法院裁判的思考路徑，本文以檢索到的6938篇司法文書為分析對(duì)象，從不同的方面對(duì)案例進(jìn)行分析研究。

一、商品房銷售廣告性質(zhì)爭(zhēng)議案件的基本情況

(一)數(shù)據(jù)來源

本文以無訟案例數(shù)據(jù)庫(kù)為檢索范圍，通過輸入關(guān)鍵詞“案由：房屋買賣合同糾紛”“廣告”“要約邀請(qǐng)”進(jìn)行檢索，收集、分析2013年至2019年全國(guó)發(fā)生的商品房銷售廣告性質(zhì)爭(zhēng)議案例。截止至2019年4月3日，無訟案例庫(kù)中收錄的符合檢索條件的裁判文書為6938份。本文通過對(duì)6938份裁判文書進(jìn)行整理歸納，分析總結(jié)我國(guó)現(xiàn)階段該類型案件的基本情況。

(二)整體情況分析

以下對(duì)檢索到的6938份司法文書的整體情況，從裁判年份、地域分布、審理法院層級(jí)分布和審理程序分布四個(gè)方面進(jìn)行分析、歸納。

1、裁判年份分布

到目前為止，2013年至2019年每年的案件數(shù)量如下：2013年258件，2014年951件，2015年1625件，2016年1610件，2017年1412件，2018年997件，2019年85件。

從裁判年份的分布情況來看，2013年至2015年，商品房銷售廣告性質(zhì)爭(zhēng)議案件的數(shù)量呈現(xiàn)出爆炸式增長(zhǎng)，并在2015年達(dá)到了最高峰。2016年的案件數(shù)量略少于2015年，但基本與2015年持平；2015年之后，案件數(shù)量呈現(xiàn)出一定的下滑，一部分原因在于2018年的裁判文書尚未全部上傳，但預(yù)計(jì)全部上傳后數(shù)量不會(huì)高于2015年。究其原因，在于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)由于2015年的適齡購(gòu)房人口峰值的到來而大為火爆了一把，商品房交易數(shù)量空前增長(zhǎng)，也引發(fā)了更多的糾紛。而2015年之后，適齡購(gòu)房人口數(shù)量下降，房地產(chǎn)市場(chǎng)的活躍度相對(duì)來說有所下降。

2、地域分布情況

案件數(shù)量排在前十的省級(jí)行政區(qū)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下：浙江省1247件，廣東省876件，重慶市810件，四川省458件，湖南省440件，江蘇省434件，安徽省426件，上海市409件，河南省394件，福建省257件。從地域分布情況來看，商品房銷售廣告性質(zhì)爭(zhēng)議案件主要集中發(fā)生在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)達(dá)地區(qū)。

3、審理法院層級(jí)分布

對(duì)6938件案件的審理法院層級(jí)分布情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，結(jié)果如下：由基層人民法院審理的有3907件，占比例56.76%；由中級(jí)人民法院審理的有2871件，占比例41.71%；由高級(jí)人民法院審理的有105件，占比例1.53%。由此看出，大部分案件由基層人民法院管轄，但中級(jí)人民法院審理案件的比例與基層人民法院差距并不十分顯著，可見該類型的案件上訴率較高。

4、審理程序分布情況

對(duì)案件的審理程序適用情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，結(jié)果如下：適用一審程序?qū)徖淼陌讣?913件，占比56.4%；適用二審程序?qū)徖淼挠?794件，占比40.27%，適用再審程序的有218件，占比3.14%；適用其它程序的有13件，占比0.19%?？梢娫擃愋偷陌讣显V率較高，難以在一審階段妥善的解決糾紛。

二、法院裁判結(jié)果分析

為進(jìn)一步研究分析法院在該類型案件中的裁判思路，從以上的6938件案件中隨機(jī)抽取了125件作為重點(diǎn)研究對(duì)象進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在125件案件中，法院認(rèn)定銷售廣告為要約邀請(qǐng)的有115件，占比例92%；認(rèn)定構(gòu)成要約的有10件，占比例8%?？梢娫诙鄶?shù)情況下法院傾向于認(rèn)定銷售廣告為要約邀請(qǐng)。

通過分析發(fā)現(xiàn)，在上述125件案件中，引起爭(zhēng)議的銷售廣告的內(nèi)容主要涉及以下幾個(gè)方面：(1)對(duì)與房屋自身直接相關(guān)的基本情況的說明，如樓盤項(xiàng)目的大小、樓棟布局、戶型等。該類型有25件，其中銷售廣告被認(rèn)定為要約的有2件；被認(rèn)定為要約邀請(qǐng)的有23件。(2)對(duì)于商品房所在樓盤中的其他生活、娛樂項(xiàng)目的說明，如公園、游樂場(chǎng)、高爾夫球場(chǎng)等。該類型有18件，其中3件廣告被認(rèn)定為要約；15件被認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。(3)對(duì)于學(xué)區(qū)的說明。該類型有40件，但該40件案件中的銷售廣告均被認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。(4)對(duì)于價(jià)格優(yōu)惠情況的說明。該類型有21件，其中廣告被認(rèn)定為要約的有4件，被認(rèn)定為要約邀請(qǐng)的有17件。(5)在商鋪買賣中，對(duì)商鋪所在樓盤即將有具體某些品牌入駐的說明。該類型有15件，其中銷售廣告被認(rèn)定為要約的有1件，被認(rèn)定為要約邀請(qǐng)的有14件。

三、法院裁判思路總結(jié)與建議

對(duì)上述的125件案件的裁判思路進(jìn)行總結(jié)，發(fā)現(xiàn)法院在對(duì)商品房銷售廣告的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，往往會(huì)考慮以下四個(gè)方面：(1)廣告的內(nèi)容是否具體明確；(2)對(duì)于合同的訂立和價(jià)格確定是否有重大影響；(3)廣告本身或商品房買賣合同及補(bǔ)充協(xié)議是否有排除廣告作為要約的條款；(4)是否針對(duì)商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施。從研究樣本來看，除了第四個(gè)方面之外，對(duì)另外三個(gè)方面的問題，法院認(rèn)定都沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如，廣告的內(nèi)容是否具體明確方面，在某一案件①中，對(duì)于同一份宣傳廣告，一審法院認(rèn)為其內(nèi)容具體明確，將其認(rèn)定為要約，而二審法院卻認(rèn)為其內(nèi)容并非具體明確應(yīng)為要約邀請(qǐng)；對(duì)于合同的訂立和價(jià)格確定是否有重大影響方面，有的法院直接根據(jù)事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定，某案件②中，法院認(rèn)為宣傳廣告和沙盤中的“星級(jí)酒店”的說明和布局，系對(duì)雙方合同的訂立具有重大影響的因素；而更多的法院卻要求原告舉證證明該允諾的內(nèi)容對(duì)合同的訂立及房屋的價(jià)格有重大影響，否則斷定該允諾對(duì)合同的訂立及房屋的價(jià)格沒有重大影響；在排除條款方面，前述的125件案件中，幾乎每一件中地產(chǎn)商都設(shè)定了不同形式的排除條款，其中大多數(shù)法院在裁判時(shí)均認(rèn)可了排除條款的效力并將其作為裁判依據(jù)之一，僅在一個(gè)案件③中，法院以其排除條款“有免除作為格式條款提供方的責(zé)任、排除合同相對(duì)方的主要權(quán)利之嫌”，將其認(rèn)定為無效。

那么針對(duì)目前商品房銷售廣告性質(zhì)爭(zhēng)議糾紛中司法裁判的混亂現(xiàn)象，可否求得一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)與裁判思路，以盡量減少同案不同判的情況呢？下面將對(duì)前述三個(gè)缺乏統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題進(jìn)行探討，并提出相關(guān)建議。

(一)廣告內(nèi)容的具體明確

具體明確本身是表達(dá)程度的形容詞，且具有較大的主觀性，沒有一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。但在司法實(shí)踐中如果不將其標(biāo)準(zhǔn)與常識(shí)和大量經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合來適用，恐將導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大。

建議從以下三個(gè)角度來確定具體明確的標(biāo)準(zhǔn)：第一點(diǎn)，從廣告所使用的語(yǔ)言文字考察，如果在銷售廣告中對(duì)開發(fā)范圍內(nèi)的房屋及設(shè)施的描述十分詳實(shí)，有數(shù)據(jù)說明，這樣的說明和允諾應(yīng)視為“明確具體”；第二點(diǎn)，書面的文字表述不夠詳細(xì)、精確，但通過沙盤、模型、小區(qū)平面圖等物能夠確定其文字含義，確定項(xiàng)目大小、房屋布局、戶型等信息，也應(yīng)當(dāng)視為具體明確；第三點(diǎn)，從一般理性人的理解角度來考慮，不能完全拘泥于語(yǔ)句，如開發(fā)商在銷售廣告中允諾有“超大游泳池”、“五星級(jí)會(huì)所”等，雖然有部分內(nèi)容是模糊、不確定的，但是一般理性人會(huì)認(rèn)為至少開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)會(huì)有游泳池、休閑會(huì)所。

(二)對(duì)合同的訂立和價(jià)格的確定有重大影響

購(gòu)房者如果主張商品房銷售廣告是要約，就需要舉證證明銷售廣告中的說明和允諾是具體明確的，且該說明和允諾對(duì)合同的訂立和價(jià)格的確定有重大影響。從證據(jù)收集的難易角度觀察，購(gòu)房者收集說明和允諾“明確具體”的證據(jù)不困難，但要證明該內(nèi)容對(duì)合同訂立和價(jià)格確定有重大影響卻并非易事。因?yàn)椤爸卮笥绊憽北旧硎且粋€(gè)較為抽象的概念，各人理解不同，缺乏固定標(biāo)準(zhǔn)。且對(duì)于購(gòu)房者而言，某一事項(xiàng)是否對(duì)其決策構(gòu)成重大影響是存在于其內(nèi)心的意思，也難以通過證據(jù)來證明。

因此，為保護(hù)買受人的合法權(quán)益，對(duì)于廣告中的說明與允諾是否有重大影響這一問題的判斷，建議采用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，除非出賣人有相反證據(jù)推翻，否則只要買受人能夠證明商品房銷售廣告和宣傳資料中的說明和允諾“具體明確”，就無需再證明該具體明確的說明和允諾對(duì)合同訂立和房屋價(jià)格有重大影響。

(三)排除條款的效力問題

為防止銷售廣告輕易被認(rèn)定為要約，房地產(chǎn)開發(fā)商通常會(huì)在商品房買賣合同或補(bǔ)充協(xié)議中載明“雙方的權(quán)利義務(wù)僅以合同為準(zhǔn)，并且其他廣告均為要約邀請(qǐng)”等語(yǔ)句來阻礙《商品房買賣合同解釋》第3條的適用。不難看出，該類語(yǔ)句的說明符合格式條款的概念與特征，是地產(chǎn)商事先作出的更有利于己方的一種合同條款。在前述的125件案件中，被告方地產(chǎn)商均以此排除條款來對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求，而做出銷售廣告屬于要約邀請(qǐng)的判定的法院多數(shù)都引用了此條款作為裁判依據(jù)之一。在有的案件④中，法院更是強(qiáng)調(diào)了排除條款的內(nèi)容“旨在確定雙方買賣合同關(guān)系的合同組成文件，相關(guān)確定并未背離一般社會(huì)認(rèn)知，同時(shí)亦無《中華人民共和國(guó)合同法》第四十條規(guī)定中的“(提供格式條款一方)免除其責(zé)任”、“加重對(duì)方責(zé)任”、“排除對(duì)方主要權(quán)利”此三種情形可予以評(píng)價(jià)之語(yǔ)境”。

筆者認(rèn)為，面對(duì)這種情況，如果法院將符合《商品房買賣合同解釋》第3條的說明與承諾不認(rèn)定為要約，而只是依據(jù)商品房買賣合同中的條款認(rèn)定為要約邀請(qǐng)是不可取的。首先，《商品房買賣合同解釋》第3條為強(qiáng)制性規(guī)范，并非任意性規(guī)范，不能為合同約定所排除。其次，雖然說民法屬于私法范疇，它的功能主要在于調(diào)整平等主體之間的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，國(guó)家并不對(duì)私人間的法律關(guān)系調(diào)整多加干涉。但是，為了保障社會(huì)活動(dòng)參與者之間權(quán)利與地位的相對(duì)公平，法律會(huì)對(duì)某些可能會(huì)致使某一方遭受不公平或影響社會(huì)公共利益的事項(xiàng)作出強(qiáng)制性規(guī)定。格式條款是經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的產(chǎn)物，除了一般認(rèn)定合同無效的情形外，格式條款還有獨(dú)立的使其無效的情形，主要是看該格式條款是否加重對(duì)方義務(wù)，減輕己方權(quán)利。開發(fā)商在事先擬定的商品房買賣合同或補(bǔ)充協(xié)議中將其商業(yè)廣告載明為要約邀請(qǐng)的行為，明顯是在減輕己方責(zé)任，加重對(duì)方義務(wù)，應(yīng)當(dāng)視為無效。

近年房地產(chǎn)市場(chǎng)的持續(xù)火熱也帶了諸多社會(huì)問題，其中之一就是商品房業(yè)主維權(quán)事件的頻繁發(fā)生。而維權(quán)事件發(fā)生的很大一部分原因就是地產(chǎn)商未能向業(yè)主兌現(xiàn)其銷售廣告中的允諾。但當(dāng)此類糾紛訴至法院時(shí)，對(duì)于該允諾是否應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)，即銷售廣告的性質(zhì)是要約還是要約邀請(qǐng)，各法院缺乏相對(duì)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，存在同案不同判的現(xiàn)象。對(duì)于此種情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)認(rèn)定過程中具有爭(zhēng)議的三個(gè)方面的問題，確定相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)司法的權(quán)威性。

注釋：

① (2015)東中法民一終字第2725號(hào)。

② (2016)閩0821民初1688號(hào)。

③ (2016)閩0821民初1688號(hào)。

④ (2017)川0105民初7503號(hào)。