李強壯

摘 要：本案系涉及到競業(yè)限制與離職自由的一個案例。關于在職競業(yè)限制中是否需要支付經(jīng)濟補償、是否可以約定違約金、沒有約定給付經(jīng)濟補償或者實際上沒有支付經(jīng)濟補償?shù)那闆r對離職競業(yè)限制協(xié)議的效力有何影響在學術界和實務界都沒有一致的觀點和處理。對這些問題的思考，主要從勞動法律的立法目的、原則和平衡勞資雙方利益的角度出發(fā)，協(xié)議中即使沒有支付經(jīng)濟補償，也不會當然導致協(xié)議不發(fā)生效力，與此同時，離職后應強制性獲得補償金。最后，針對實踐中違約金不合理的現(xiàn)象，應當設定一定的參照對象。

關鍵詞：競業(yè)限制;經(jīng)濟補償金;離職自由

一、案情介紹

李游入職恒盛公司并簽了勞動合同，任副總經(jīng)理一職，合同自2008年4月1日起至2010年4月1日止。合同約定雙方應當簽訂《保密協(xié)議》，并嚴格遵守;李游在雙方終止勞動合同后2年內(nèi)負有競業(yè)限制義務，恒盛公司在該期限內(nèi)按月給予李游一定的經(jīng)濟補償，但雙方并未在勞動合同中就補償?shù)臄?shù)額進行約定。

根據(jù)《正式勞動合同》的約定，雙方當事人于2008年4月23日又簽訂了《保密協(xié)議》?！侗Ｃ軈f(xié)議》第8條約定，李游在任職期內(nèi)負有競業(yè)限制義務。還約定，如違反該協(xié)議條款，應向公司支付其年收入3倍的違約金。合同期滿后，李游仍繼續(xù)在恒盛公司工作至2010年10月。

李游于2010年8月和第三人共同設立國大網(wǎng)絡科技公司，且兩個公司在經(jīng)營內(nèi)容方面存在類似性，造成恒盛公司喪失了原始的消費者，這對恒盛公司來說是較大的打擊。2011年5月，恒盛公司發(fā)現(xiàn)李游與他人投資設立國大公司的事實，遂要求李游停止上述違約行為并按照合同約定按照其年收入15萬元的3倍也即45萬向其支付違約金。雙方未達成一致意見，恒盛公司向所在地仲裁委申請仲裁，仲裁請求同上。另查明，雙方勞動合同終止關系解除后，恒盛公司并未向李游實際支付經(jīng)濟補償金。

爭議焦點：

1. 李游是否違反在職競業(yè)限制條款？如果是，應否向恒盛公司承擔違約責任？45萬的違約金是否合理？

2. 在雙方?jīng)]有就經(jīng)濟補償約定的前提下，雙方約定的協(xié)議對李游是否發(fā)生效力？

3. 競業(yè)限制條款是否以用人單位（恒盛公司）支付競業(yè)限制補償為生效要件？

二、理論分析

（一）在職競業(yè)限制

就競業(yè)限制而言，《勞動合同法》允許在職競業(yè)限制的存在，高管和其他負有保密義務的人之所以要遵循在職競業(yè)限制，是因為根據(jù)誠信的要求和對用人單位的忠誠。如果把在職競業(yè)限制排除在外，那么企業(yè)在日常經(jīng)營過程中將會面臨較多的對其不利風險，企業(yè)職員侵害公司利益的事情也將時有發(fā)生，這嚴重威脅到公司的利益，對公司來說是不合理的。由于我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，長期固定在一個單位崗位工作的情形逐漸減少，人們通常會在不同的單位或者崗位工作。而且企業(yè)之間的競爭越來越體現(xiàn)為知識產(chǎn)權類的商業(yè)秘密的競爭，如果不采取有效措施進行規(guī)范，將會給企業(yè)帶來一定的損失，從這個意義上來說可以對在職競業(yè)限制約定違約金。違約金跟其他責任承擔方式相比，會更加的方便，發(fā)生爭議時容易適用，因為違約金是事先就明確了金額大小，在適用時也無需當事人舉證。綜上，在在職競業(yè)限制中可以約定違約金條款，約定違約金條款可以保證企業(yè)集中精力研發(fā)和生產(chǎn)，減少了企業(yè)的后顧之憂，為勞動者樹立誠信意識也提供了幫助。

（二）離職競業(yè)限制未約定經(jīng)濟補償金

當前，我國學界有學者認為約定經(jīng)濟補償金是離職競業(yè)限制的必然要求。1持此種觀點的學者原因主要為：一是認為企業(yè)與勞動者之間的勞動合同有其特殊性，勞資地位不平等，而離職競業(yè)限制協(xié)議就是勞動合同的一部分。如果不對經(jīng)濟補償金提前做出約定，那么將更加不利于本來不占優(yōu)勢的勞動者一方，因此，離職競業(yè)限制協(xié)議需要國家通過公權力調(diào)整雙方地位不平等造成的不公，強制性規(guī)定在離職競業(yè)限制協(xié)議中必須有經(jīng)濟補償金給付的相應條款。二是在勞動者離職后，往往不可以當即就找到新的工作崗位，因此應及時支付經(jīng)濟補償金，以免勞動者因為沒有經(jīng)濟來源而影響其正常生活。三是離職競業(yè)限制僅僅是保護合法的競爭的手段。此外，有學者認為沒有約定經(jīng)濟補償?shù)膮f(xié)議是“有效的”，勞動者離開原來崗位后，又進入經(jīng)營范圍與原單位類似的企業(yè)，如果勞動者與企業(yè)雙方?jīng)]有提前約定相應的補償金，就此認為雙方約定的協(xié)議是沒有效力的，那么保障原單位的商業(yè)秘密的必要性基本不在了。

（三）競業(yè)限制違約金

我國法律中對于違反該協(xié)議應承擔多少數(shù)額的違約金法律尚未明確，因此導致實踐中關于違約金的數(shù)額約定五花八門，實務中不排除有些企業(yè)要求支付的違約金過高，但該企業(yè)的工作環(huán)境或者硬件設施比較好，勞動者被該企業(yè)其他比較好的條件所吸引，就接受了這樣的條款，這實際上只要勞動者違背了勞資雙方約定的競業(yè)限制，將要承擔數(shù)額較大的違約金，而且絕大部分勞動者是沒有能力承擔的起的，或者說將對勞動者的家庭造成巨大的打擊。所以有必要通過法律或者其他方式對違約金數(shù)額進行限定，規(guī)定一個相對的參照標準。

三、地方規(guī)定和司法實踐

針對第一個爭議焦點，李游是否違反在職競業(yè)限制條款？如果是，應否向恒盛公司承擔違約責任？45萬的違約金是否合理？

競業(yè)限制在勞動法上可分為在職和離職競業(yè)限制，在雙方勞動關系存在的時候勞動者就應當進行競業(yè)限制，不能在這期間從事?lián)p害原單位利潤的行為，此乃在職競業(yè)限制。除此之外，在勞資雙方的勞動關系解除后，勞動者在與企業(yè)在一個時段內(nèi)需要有相應的限制行為，此乃離職后競業(yè)限制。2

案例一、無錫新圖云創(chuàng)科技發(fā)展有限公司與張輝勞動爭議糾紛案3

法院認為，張輝以未取得經(jīng)濟補償為由要求認定在職競業(yè)限制義務無效，不能得到認可。新圖云創(chuàng)公司有權要求違約員工支付核定年收入十倍的違約金，但在此競業(yè)限制協(xié)議中，約定的違約金存在不合理之處，數(shù)額明顯超過正常范圍，而新圖云創(chuàng)公司未提供證據(jù)證明其損失，故原審法院綜合考量后行使自由裁量調(diào)整確定的違約金金額并無不當。

案例二、廣州希創(chuàng)旺思電子科技有限公司與鄭浩榮等勞動爭議糾紛上訴案4

法院認為，如前所述，用人單位須以支付經(jīng)濟補償為前提條件，故，上訴人廣州希創(chuàng)旺思電子科技有限公司稱在職競業(yè)限制要想產(chǎn)生效力，必須要完成經(jīng)濟補償?shù)闹Ц丁?/p>

由此可以看出，針對第一個爭議焦點，有的法院認為勞動者承擔違約責任不是必須要求補償金的;有的法院認為勞動者承擔違約責任必須以企業(yè)給付補償金為前提條件。

針對第二個爭議焦點，先通過以下兩個案例予以說明：

案例一、彩晶光電科技（昆山）有限公司與陳某某勞動合同糾紛上訴案5

法院認為彩晶公司要求陳某某履行的競業(yè)限制條款，嚴格限制了陳某某的勞動自由權和生存權，并對陳某某克以承擔高額違約金的法律責任，但并未約定彩晶公司應支付陳某某的補償金金額，故該競業(yè)限制條款存在不合理處。因此，彩晶公司的違約金主張也無法得到支持。

案例二、劉婷、蘭州愛美相伴醫(yī)療美容服務有限公與勞動爭議案6

法院認為，只要勞動者進行了競業(yè)限制義務則無論是否約定勞動者均可以向用工主體主張此項權利，勞動者的權利實際已經(jīng)獲得保護，故本案涉及的競業(yè)限制條款應當認定為有效。

上述法院判決中可得知，各地法院對此種情況下競業(yè)限制條款對勞動者是否有效觀點不一。除此之外，一些地方高院的文件對此有三種觀點：一是“有效說”，該觀點以上海為代表;二是“無效說”，以江蘇、浙江為代表;三是“效力待定說”，以北京、廣東7為代表。

針對第三個爭議焦點，競業(yè)限制條款是否以用人單位支付競業(yè)限制補償為生效要件？

案例一、寧波小安信息科技有限公司等與趙起競業(yè)限制糾紛案8

法院認為：《協(xié)議》已對補償金進行約定，趙起關于兩公司未支付補償金的辯稱不能成為協(xié)議對趙起不產(chǎn)生效力的抗辯。

案例二、啟東市吉晟鞋業(yè)有限公司與蔡新華競業(yè)限制糾紛上訴案9

法院認為，企業(yè)與勞動者間的競業(yè)限制協(xié)議如果產(chǎn)生效力，必須先支付相應的經(jīng)濟補償，如果沒有向勞動者支付的，約定的該協(xié)議對勞動者不發(fā)生效力。

由此可以看出，各地司法實踐中對競業(yè)限制條款是否以企業(yè)支付經(jīng)濟補償為生效要件的判決不一，案例一認為未支付經(jīng)濟補償不影響競業(yè)限制條款的生效，案例二則認為競業(yè)限制協(xié)議效力的產(chǎn)生，必須先要完成經(jīng)濟補償?shù)闹Ц?，否則，該協(xié)議是無效的。

四、本案分析與結論

（一）筆者通過檢索文獻和查閱最高人民法院的判決書發(fā)現(xiàn)，主流觀點是競業(yè)限制不是僅僅局限于離職后的競業(yè)限制，除此之外，在職的競業(yè)限制也是應當包括在內(nèi)的。筆者認同該觀點，從立法目的角度看，我國之所以許可約定競業(yè)限制條款，目的在于保障企業(yè)的可受保護的利益，考慮到勞動者離職后可能受到原單位的競業(yè)限制方面的不公待遇，對勞動者更需要保護其離職后的生存權和就業(yè)權。針對第一個爭議焦點，本案中雙方當事人在《保密協(xié)議》第8條約定，李游在任職期內(nèi)負有競業(yè)限制義務，首先應判斷2010年8月李游與他人投資成立國大網(wǎng)絡科技有限責任公司時是否仍在恒盛公司任職？雙方約定的勞動合同期限為自2008年4月1日起至2010年4月1日止，但是合同期滿后，李游仍繼續(xù)在恒盛公司工作至2010年10月，期間沒有在其他地方上班，應當認定為李游仍然在職，所以應判斷為李游在任職期限內(nèi)違反了競業(yè)限制條款。

對于企業(yè)是否要支付在職競業(yè)限制的補償，筆者認為企業(yè)不需要支付在職競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。法條中規(guī)定了競業(yè)限制的補償，但是該規(guī)定是為了保證勞動者在離開單位后能夠繼續(xù)生活下去，在職的勞動者依然可以獲得自己的工資，要求其遵守在職競業(yè)限制義務并不會對其生活方面有太大的影響。故企業(yè)無需支付在職期間競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。10 案例中恒盛公司雖然沒有給付李游經(jīng)濟補償，李游仍然屬于在職期間，但不影響李游向恒盛公司承擔違約責任。

對于本案中恒盛公司要求李游支付違約金是合理的，法律雖然沒有明確規(guī)定在職的違約金，但也沒有不允許在職承擔競業(yè)限制違約金的限制。雖然勞動法本質(zhì)上比較傾向于保護勞動者一方，但是違反在職競業(yè)限制條款的勞動者已經(jīng)在其他單位工作了，有相應的收入來源，這時不需要犧牲企業(yè)的利益來保護勞動者了。該勞動者若不用負擔違約金，就會給企業(yè)的利益帶來不利的影響，也可能導致大量勞動者違反競業(yè)限制條款，破壞市場經(jīng)濟秩序。本案《保密協(xié)議》第14條約定，李游應支付的違約金數(shù)額為其年收入的3倍，如果45萬已經(jīng)高于恒盛公司所受損失的30%，則應當認為雙方協(xié)議的違約金是不合理的。李游可根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定請求適當減少。在此基礎上，為了達到實現(xiàn)企業(yè)利益最大化和滿足勞動者再就業(yè)需求的目的，我們需要做的是對二者進行相應的限制。其一是對勞動者選擇職業(yè)方面進行相應的限制，其二應當通過維護企業(yè)的合法利益來調(diào)整。11

（二）針對第二個爭議焦點，本案中恒盛公司于2011年5月發(fā)現(xiàn)李游與他人投資成立國大網(wǎng)絡科技有限責任公司，且經(jīng)營范圍與恒盛公司相似，李游在2010年10月已經(jīng)離職，李游也違反了離職競業(yè)限制協(xié)議。通過案情我們可以得知，勞資雙方在合同中約定恒盛公司支付李游相應的經(jīng)濟補償，但雙方并未在合同中就補償?shù)臄?shù)額進行約定，筆者認為不能因為未約定補償數(shù)額就認為雙方的協(xié)議是無效的，如果以此認為協(xié)議是無效的，是不符合我國實際情況的。從目前的情況來看，我國的發(fā)展趨勢要求鼓勵交易，因此在認定合同無效的時候應當極其慎重，不能隨意的認定為合同無效，否則將會不利于我國現(xiàn)有的發(fā)展目標。就本案而言，筆者認為李游和恒盛公司可以通過協(xié)商一致確定競業(yè)限制的經(jīng)濟補償數(shù)額。

（三）針對第三個爭議焦點，離職競業(yè)限制條款中不應當以用人單位支付競業(yè)補償為生效要件，競業(yè)限制是屬于勞動合同的一部分，勞動合同屬于諾成合同，所以競業(yè)限制條款也應當具有諾成合同的屬性，其就只需要達成合意即可，不應當以屬于合同履行行為的支付競業(yè)限制補償作為生效條件，12根據(jù)相關司法解釋規(guī)定，競業(yè)限制條款的生效要件有且只有一個——勞動合同解除或終止。結合本案可知，雙方勞動合同終止后，恒盛公司并未向李游實際支付經(jīng)濟補償金，但不影響競業(yè)限制條款發(fā)生效力。但是案情中恒盛公司一直未支付經(jīng)濟補償金，恒盛公司逾期給付補償金已經(jīng)超過三個月，李游可以主張解除競業(yè)限制約定，但是即使解除，李游應當承擔解除競業(yè)限制前的違約責任。

五、理論反思

我國目前關于競業(yè)限制的法律規(guī)定還不夠完善和細化，例如競業(yè)限制經(jīng)濟補償。經(jīng)濟補償不同于民法中的金錢給付義務，經(jīng)濟補償在本質(zhì)上與勞動者的就業(yè)權和生存權是息息相關的，而并非形式上的為勞動者履行義務的對價。用人單位一般不會出現(xiàn)沒有能力支付經(jīng)濟補償?shù)那闆r，通常其不支付經(jīng)濟補償是主觀上逃避支付經(jīng)濟補償。如果真的用人單位客觀上無力支付經(jīng)濟補償，說明該用人單位經(jīng)營狀態(tài)已經(jīng)惡化，此時用人單位的商業(yè)秘密等競業(yè)限制保護的對象基本上已經(jīng)喪失價值了。綜合來看，立法應當將給付補償作為勞動者離職競業(yè)限制的對價，即只要存在離職競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議就應當被賦予法定強行性。

通過檢索案例可以發(fā)現(xiàn)，許多競業(yè)限制協(xié)議的違約金存在不合理的現(xiàn)象，在競業(yè)限制違約金的約定應當如何選擇參照對象的問題上，筆者建議以競業(yè)限制補償為參照對象約定違約金，理由有三，一是違約金和經(jīng)濟補償金都是為了督促勞動者能夠按照協(xié)議進行競業(yè)限制;二是在約定違約金的時候，對于未來勞動者違約造成的損失難以預計，而補償金是與違約金同時約定的，可以作為參照對象來確定違約金;三是假如勞動者違反了競業(yè)限制義務，但是還沒有造成企業(yè)損失時，以補償金為參照對象不會顯失公平。

注釋

[1]王全興：《勞動法》，法律出版社第四版，第162頁。

[2]江蘇省無錫市中級人民法院（2015）錫民終字第01596號二審民事判決書。

[3] 廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第6155號二審民事判決書。

[4] 江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終10926號二審民事判決書。

[5] 甘肅省蘭州市中級人民法院（2015）蘭民三終字第169號二審民事判決書。

[6] 廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見第二十六條規(guī)定，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

[7] 寧波市江東區(qū)人民法院（2016）浙0204民初4577號民事判決書。

[8] 江蘇省南通市中級人民法院（2016）蘇06民終4350號二審民事判決書。

[9]? 劉文輝，楊帆：《在職期間競業(yè)限制約定的效力》，人民司法（案例），2017年第35期。

[10]李永明：《競業(yè)禁止的若干問題》，法學研究，2002年第5期。.

[11]? 王全興：《勞動法》，法律出版社第四版，第167頁。

[12]李雄：《競業(yè)限制協(xié)議效力認定的四個節(jié)點》，法律適用，2013 年第 1 期，第 59 頁。

（中央財經(jīng)大學 北京 100081）