賈承昊

(東北大學(xué)，遼寧沈陽(yáng) 110169)

我國(guó)刑法中的死刑，是指剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種。自2007年最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)開始，我國(guó)對(duì)死刑的控制采取了穩(wěn)健的漸進(jìn)式道路。經(jīng)過(guò)《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》和《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》的兩次修正，我國(guó)刑法先后取消了22種犯罪的死刑，將適用死刑的罪名從68種縮減為46種。受我國(guó)目前保留死刑的基本態(tài)度所制，立法上進(jìn)一步減少死刑的空間有限，在司法中科學(xué)合理的限制死刑在個(gè)案中的適用就顯得尤為重要。通過(guò)對(duì)死刑的司法控制，總結(jié)出一套限制死刑適用的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在司法實(shí)踐中加以普遍適用，將是今后我國(guó)繼續(xù)完善死刑控制的基本路徑。

一、司法控制的背景探討

(一)死刑制度現(xiàn)狀分析

2011年，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》首次在立法上縮減了死刑的罪名，一次性刪除了13種經(jīng)濟(jì)型和非暴力犯罪的死刑，邁開了我國(guó)逐步廢除死刑的第一步。從結(jié)果上來(lái)看，取消了13個(gè)死刑罪名并沒有給社會(huì)治安帶來(lái)負(fù)面影響，社會(huì)各個(gè)方面的反應(yīng)總體來(lái)說(shuō)是正面的。這也意味著“死刑與犯罪的升降并沒有必然的關(guān)系，一個(gè)國(guó)家的犯罪形式更多的是受到這個(gè)國(guó)家社會(huì)結(jié)構(gòu)的影響”[1]。面對(duì)社會(huì)對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》取消死刑罪名的正面反響，2013年黨的第十八屆三中全會(huì)明確提出了“逐步減少適用死刑罪名”的要求。為了完成這項(xiàng)改革任務(wù)，2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》進(jìn)一步取消了9個(gè)罪名的死刑，進(jìn)而使我國(guó)死刑罪名的數(shù)量縮減到46個(gè)。

縱觀兩次修法，目前對(duì)于死刑罪名的縮減主要都集中在非暴力犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪這兩個(gè)方面的罪名上，究其原因，一是廢除的死刑罪名大部分屬于備而不用或備而少用的罪名，備而不用的立法之存在本身也沒有太大意義，刪減該類死刑罪名不會(huì)對(duì)我國(guó)的社會(huì)治安和刑事司法態(tài)勢(shì)造成太大的影響；二是由于非暴力和經(jīng)濟(jì)類犯罪所侵害的法益不能同生命法益相等，此類罪犯的社會(huì)危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性并不要求適用死刑來(lái)矯正和預(yù)防。

(二)國(guó)內(nèi)社會(huì)發(fā)展對(duì)限制死刑的新要求

刑法作為一部維護(hù)國(guó)家社會(huì)基本秩序的法律，必然要求與經(jīng)濟(jì)、政治以及文化的發(fā)展步伐相適應(yīng)。在社會(huì)文明程度還沒有達(dá)到一定水平的情況下，廢除死刑往往可以作為一種追求和方向，而限制死刑的適用則更具實(shí)際意義[2]。近年來(lái)，我國(guó)的死刑制度需要回應(yīng)來(lái)自以下三個(gè)方面的要求：

一是隨著新時(shí)代的發(fā)展，我國(guó)國(guó)家治理取得了舉世矚目的成就，人們生活水平大幅提升，公民素質(zhì)也有了翻天覆地的變化；國(guó)內(nèi)惡性犯罪持續(xù)攀升的勢(shì)頭得到了有效的遏制，社會(huì)的進(jìn)步要求刑法與之相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)予以修正。

二是國(guó)內(nèi)法學(xué)界針對(duì)中國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)和實(shí)際國(guó)情，大多贊同我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)死刑進(jìn)行立法和司法兩方面的限制，走漸進(jìn)的中間路線，以達(dá)到最終在我國(guó)消滅和廢除死刑的目的，突破了我國(guó)傳統(tǒng)的死刑理論限制。

三是死刑適用的情況作為評(píng)價(jià)一個(gè)社會(huì)整體發(fā)展?fàn)顩r的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，必然要求被逐步控制，以適應(yīng)新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義的發(fā)展要求。死刑的適用不僅僅關(guān)乎我國(guó)司法水平的高低，更是國(guó)家和社會(huì)發(fā)展的要求所在，與政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及社會(huì)息息相關(guān)，新時(shí)代要求對(duì)死刑的適用做出限制。

(三)國(guó)際死刑廢除運(yùn)動(dòng)的新趨勢(shì)

自1764年貝卡利亞對(duì)死刑的嚴(yán)厲性、非人道性和不公正性進(jìn)行批判后的200多年里，廢除死刑的呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈。目前，世界上已有141個(gè)國(guó)家廢除死刑或事實(shí)上廢除死刑，其中104個(gè)國(guó)家廢除了所有犯罪的死刑，7個(gè)國(guó)家廢除了普通犯罪的死刑，30個(gè)國(guó)家事實(shí)上廢除死刑；此外，還有57個(gè)國(guó)家保留了死刑[3]。由此可見，廢除死刑是世界大勢(shì)所趨。目前，國(guó)際社會(huì)承認(rèn)的死刑廢除路徑大體有三：一是直接從立法上根本廢除死刑；二是在立法上廢除部分犯罪的死刑，同時(shí)保留另一部分犯罪的死刑(大多為軍事犯罪的死刑)；三是保留死刑但基本不予執(zhí)行死刑，即“事實(shí)上廢除死刑”。

事實(shí)上，一國(guó)的刑法如何進(jìn)行規(guī)定往往被認(rèn)為是其國(guó)之內(nèi)政，是針對(duì)每個(gè)國(guó)家不同國(guó)情的不同選擇，具有強(qiáng)烈的主權(quán)性，神圣而不可侵犯，其他國(guó)家無(wú)權(quán)干涉。但廢除死刑的國(guó)際化趨勢(shì)之所以如此強(qiáng)烈，無(wú)外乎兩個(gè)因素：一是世界各國(guó)逐步認(rèn)識(shí)到死刑作為一種極其殘酷的刑罰弊大于利，轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)論的刑法觀念，為廢除死刑提供了理論基礎(chǔ)；二是由于聯(lián)合國(guó)及其有關(guān)組織制定的世界性人權(quán)公約對(duì)各締約國(guó)的要求，即以《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》等文件組成的以《國(guó)際人權(quán)憲章》為核心的國(guó)際人權(quán)公約的要求。就現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)而言，一個(gè)國(guó)家是否實(shí)際履行其所承認(rèn)和參加的國(guó)際公約或區(qū)域性公約所規(guī)定的條款，是評(píng)判一個(gè)國(guó)家是否尊重國(guó)際社會(huì)、是否履行國(guó)際義務(wù)以及能否享有國(guó)際地位的重要因素之一。因此，雖然國(guó)際人權(quán)公約沒有要求各個(gè)參與、締約國(guó)完全廢除死刑，但依然要求其對(duì)死刑的適用作出嚴(yán)格的限制，除非最嚴(yán)重最惡性的罪行，一律不得適用死刑。

由于我國(guó)已經(jīng)簽署并批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》，承認(rèn)了《世界人權(quán)宣言》，已經(jīng)簽署但尚未批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，深層次融入國(guó)際社會(huì)要求我國(guó)刑法對(duì)上述公約作出回應(yīng)，在符合公約精神的前提下適用刑法，對(duì)死刑作出符合公約要求的限制。由此觀之，在未來(lái)刑法的發(fā)展中，死刑罪名的數(shù)量將會(huì)只減不增，死刑的適用條件也會(huì)愈發(fā)嚴(yán)格，這不僅是刑法理論發(fā)展的要求，更是一個(gè)國(guó)家保障人權(quán)的國(guó)際責(zé)任所在。

(四)我國(guó)死刑控制路徑的選擇

綜合國(guó)家的大政方針以及刑法修正案兩次對(duì)死刑的刪減來(lái)看，總的趨勢(shì)是逐步對(duì)死刑進(jìn)行限制。隨著國(guó)家和社會(huì)對(duì)公民生命法益保護(hù)程度的增強(qiáng)，死刑不會(huì)是一種常態(tài)，可以抽象地看成國(guó)家對(duì)極其嚴(yán)重犯罪的緊急避險(xiǎn)行為。但從客觀上講，目前立法已經(jīng)廢除適用死刑的罪名大多數(shù)為備而不用、甚至從未適用過(guò)的死刑罪名，其更多的是為了彰顯我國(guó)限制死刑的決心和態(tài)度，進(jìn)一步依靠立法廢除全部罪名死刑適用的可能性不大。

因此，兩次修正案對(duì)死刑的刪減更像是一種“技術(shù)刪減”，即取消適用死刑的罪名往往在司法實(shí)踐中有可替代的死刑罪名，如刑法修正案(九)取消了強(qiáng)迫賣淫罪的死刑適用：在修改之前，當(dāng)行為人在強(qiáng)迫賣淫的過(guò)程中造成了被害人重傷、死亡等嚴(yán)重后果時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以在本罪下對(duì)其適用死刑；在修改之后，刑法雖然取消了此款規(guī)定，但上述情形出現(xiàn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)依然可以將兩種行為分別評(píng)價(jià)，即將故意殺人罪或故意傷害罪與強(qiáng)迫賣淫罪數(shù)罪并罰，實(shí)質(zhì)上依然適用了死刑。因此，兩次刑法修正案的刪減對(duì)死刑在司法實(shí)踐中的實(shí)際控制意義不大，這也要求我們重新選擇死刑控制的路徑。

就目前而言，限制死刑的路徑具體有兩種：通過(guò)刑法修正案刪減死刑的立法控制以及通過(guò)程序和實(shí)體對(duì)死刑具體適用進(jìn)行限制的司法控制。死刑的立法控制已如前述，更多意義上是一種限制死刑態(tài)度的彰顯，這就使得在司法中科學(xué)合理地限制死刑適用變得更為重要：就現(xiàn)有的死刑罪名，面對(duì)繁復(fù)的個(gè)案，總結(jié)出一套適用死刑的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)階段中國(guó)控制死刑的最佳路徑選擇，即放棄從死刑罪名的“量”上進(jìn)行控制，而主要從死刑適用的“質(zhì)”上進(jìn)行限制。

二、司法控制的指導(dǎo)原則把握

我國(guó)刑法對(duì)死刑的控制主要表現(xiàn)在總則和分則兩個(gè)部分?？倓t第48條第一款通過(guò)規(guī)定死刑適用的一般化標(biāo)準(zhǔn)“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行”，對(duì)死刑的適用進(jìn)行一般控制；分則通過(guò)規(guī)定46種死刑罪名的具體情節(jié)來(lái)確定個(gè)案中死刑的具體適用。

(一)死刑適用的基本標(biāo)準(zhǔn)

刑法第48條作為總則條款，對(duì)刑法分則所規(guī)定的死刑具體適用標(biāo)準(zhǔn)起到了原則性、指導(dǎo)性的作用，即犯罪行為只有達(dá)到極其嚴(yán)重的程度時(shí)，才能夠考慮適用死刑。因此，何為“罪行極其嚴(yán)重”對(duì)確定死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要，關(guān)乎司法機(jī)關(guān)在具體個(gè)案中的操作。遺憾的是，刑法總則和相關(guān)的司法解釋并沒有對(duì)其做出一個(gè)明確的闡述。筆者認(rèn)為，對(duì)刑法總則關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”進(jìn)行解讀應(yīng)當(dāng)類似于對(duì)犯罪構(gòu)成要件的體系化分析，主要分為兩方面：一是客觀方面，即犯罪行為的社會(huì)危害性程度；二是主觀方面，即犯罪人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性大小。同時(shí)，刑法總則第49條對(duì)于死刑對(duì)象的限制性規(guī)則相似于犯罪構(gòu)成要件中的“出罪事由”：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”。

根據(jù)由客觀到主觀的體系化分析原則，犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性對(duì)于死刑的適用與否意義重大。陳興良教授認(rèn)為，責(zé)任是一種評(píng)價(jià)，即歸責(zé)可能性。根據(jù)當(dāng)今的主流觀點(diǎn)，“責(zé)任的評(píng)價(jià)客體是具體行為；在判斷責(zé)任程度時(shí)，考慮人格因素也是合理的”[4]。因此，在總結(jié)死刑適用的一般性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法分則對(duì)46種死刑罪名所規(guī)定的具體情節(jié)來(lái)衡量罪行的社會(huì)危害性，在客觀方面滿足的情況下，再來(lái)考慮主觀方面的人身危險(xiǎn)性因素，將死刑的適用限制在人身危險(xiǎn)性極強(qiáng)的犯罪人范圍內(nèi)。

(二)罪刑均衡原則對(duì)量刑情節(jié)的要求

罪刑均衡原則，也叫罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是我國(guó)刑法的基本原則之一。而“同案同判”作為其基本內(nèi)涵之一，不僅擔(dān)負(fù)著維護(hù)司法公正的責(zé)任，還兼具民眾樸素的法治感情，對(duì)息訴止訴、定紛止?fàn)幱兄匾饬x。因此，在死刑案件的處理上，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)罪刑均衡原則作出更高的要求，否則就會(huì)導(dǎo)致死刑濫用，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)的威信。

陜西藥某鑫案二審作出的維持死刑判決常常被用來(lái)與同年云南李某奎案二審作出的改判死緩判決相對(duì)比。前者藥某鑫是初犯、偶犯的在校大學(xué)生，造成了一人死亡的危害后果，在二審中維持了死刑判決；后者李某奎是帶有報(bào)復(fù)心理的村民，強(qiáng)奸殺害一名女性村民并殺死其年僅三歲的弟弟，在二審中被改判為死刑緩期兩年執(zhí)行。作為情節(jié)惡劣程度和危害結(jié)果嚴(yán)重程度對(duì)比鮮明的兩個(gè)案例，司法判決的結(jié)果竟然更傾向于后者。雖然迫于輿論壓力，云南省高級(jí)人民法院再審改判李某奎的死刑，但這兩份極不均衡的判決已經(jīng)在社會(huì)上引起了軒然大波，并侵犯了公民樸素的法治感情。無(wú)獨(dú)有偶，浙江吳某集資詐騙案在最高院死刑復(fù)核時(shí)被改判為死緩后，最高院又復(fù)核通過(guò)了湖南曾某杰集資詐騙案的死刑判決，并實(shí)際執(zhí)行了死刑[5]。

司法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)“同案不同判”的情形，說(shuō)明了在個(gè)案中適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)存在著巨大差異，也反映出我國(guó)司法機(jī)關(guān)在刑事審判中對(duì)罪刑均衡原則的忽視。究其根源，主要存在以下兩方面的問(wèn)題：一是司法機(jī)關(guān)沒能嚴(yán)格適用刑法總則第48條關(guān)于死刑適用的一般性規(guī)定，由客觀到主觀，由行為及主體的體系化分析案件具體情況；二是司法機(jī)關(guān)對(duì)死刑的酌定量刑情節(jié)缺乏合理的運(yùn)用。實(shí)際上，受我國(guó)立法影響，司法機(jī)關(guān)對(duì)于酌定量刑情節(jié)一直以來(lái)都重視不夠，對(duì)死刑酌定量刑情節(jié)提取和適用的忽略甚至讓人難以容忍[6]。酌定量刑情節(jié)自身所具有的功能、特征和價(jià)值，決定了酌定量刑情節(jié)乃是量刑情節(jié)的靈魂，司法裁判機(jī)關(guān)對(duì)被告人量刑時(shí)必須予以重視，否則會(huì)影響量刑公正[7]。對(duì)死刑的酌定量刑情節(jié)進(jìn)行規(guī)范性運(yùn)用，不僅是司法機(jī)關(guān)對(duì)死刑適用的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度的體現(xiàn)，更是我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)，少殺慎殺”的刑事政策的基本要求。為了切實(shí)貫徹慎用死刑之政策，需要在嚴(yán)格掌握死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)、遵循死刑的正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上，合理衡量案件的各種罪前、罪中和罪后情節(jié)，要特別注意以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據(jù)，以罪前、罪后情節(jié)作為決定死刑適用與否的必要補(bǔ)充，并適當(dāng)參酌案外相關(guān)因素尤其是輿情民意，努力追求法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一[8]。

(三)聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約對(duì)死刑適用的指導(dǎo)

如前文所述，聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》把死刑罪名限制在了“最嚴(yán)重犯罪的懲罰”范圍內(nèi)。對(duì)比我國(guó)“罪行極其嚴(yán)重”的規(guī)定，聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約對(duì)于死刑適用的要求更為嚴(yán)格，例如聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)秘書長(zhǎng)1999年關(guān)于死刑的第六個(gè)五年報(bào)告列舉的不屬于最嚴(yán)重的犯罪的情況(即指立法上不應(yīng)配置死刑的情形)主要有毒品犯罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)上的犯罪、宗教犯罪等[9]。可見我國(guó)死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)還不能完全符合聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約的要求，仍有控制的空間。對(duì)此，趙秉志教授認(rèn)為，我國(guó)刑法對(duì)于“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)同聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約“最嚴(yán)重的罪行”的要求側(cè)重不同。前者是司法的控制，后者是立法的篩選，二者可以相互結(jié)合，即通過(guò)“最嚴(yán)重的罪行”標(biāo)準(zhǔn)在立法上對(duì)死刑罪名進(jìn)行限制，規(guī)定只有最嚴(yán)重的幾類罪行才可以適用死刑；再用我國(guó)“罪行極其嚴(yán)重”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)價(jià)具體的犯罪行為和人身危險(xiǎn)性，從而達(dá)到死刑的立法與司法控制的結(jié)合[10]。這不僅是我國(guó)死刑控制路徑選擇的要求，更是我國(guó)在保留死刑的前提下，對(duì)照聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約精神來(lái)嚴(yán)格限制適用死刑的國(guó)際責(zé)任。

三、司法控制的具體路徑探索

無(wú)論是對(duì)死刑適用的原則性限制，還是國(guó)家大政方針以及聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約對(duì)死刑適用的綱領(lǐng)性要求，都只是一種控制死刑適用的理論化和抽象化的精神和思想。原則性的要求對(duì)于司法實(shí)踐固然有指導(dǎo)性意義，但有限的、見仁見智的抽象性規(guī)定也要求司法機(jī)關(guān)在控制死刑適用的精神指導(dǎo)下，盡快將應(yīng)當(dāng)和不應(yīng)當(dāng)判處死刑的具體情節(jié)通過(guò)司法解釋的方式固定下來(lái)，使之能有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)以供法院對(duì)具體死刑案件進(jìn)行評(píng)判。對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋是為了讓法官在對(duì)死刑案件進(jìn)行判決時(shí)心里有“一桿秤”，當(dāng)然最好是手里有一桿看得見的“秤”，并且“秤太大”“秤太小”都是不妥的[11]。因此，死刑適用的具體情節(jié)作為法官在死刑案件中的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)將其具體化解釋。對(duì)此，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下幾個(gè)角度予以具體化。

(一)暴力與非暴力犯罪的死刑適用

如前文所述，非暴力犯罪作為并不侵害生命法益的犯罪，對(duì)其判處死刑缺乏報(bào)應(yīng)論的根據(jù)。經(jīng)濟(jì)法益不能同生命法益相等，因此，我國(guó)在對(duì)死刑進(jìn)行立法控制時(shí)主要?jiǎng)h減的都是非暴力犯罪的死刑罪名。但受一系列因素的影響，我國(guó)目前仍然存在著一定數(shù)量的非暴力犯罪的死刑罪名，只有通過(guò)在司法實(shí)踐中加強(qiáng)對(duì)非暴力犯罪死刑罪名的司法控制來(lái)限制非暴力犯罪的死刑適用。

同時(shí)，現(xiàn)存的非暴力犯罪的死刑罪名往往都是沒有具體被害人的犯罪，其侵犯的多為社會(huì)公眾的整體利益。所以，在此類無(wú)具體被害人的死刑案件中，司法機(jī)關(guān)裁判時(shí)所考慮的更多為社會(huì)公眾的法治感情，而不是某個(gè)或某幾個(gè)被害人的具體情感。因此，隨著公民對(duì)死刑觀念的進(jìn)一步發(fā)展，人們對(duì)于死刑的認(rèn)識(shí)也更為直觀，死刑所帶來(lái)的弊端也逐步被大家所認(rèn)可，對(duì)此類犯罪處以死刑既不符合國(guó)家逐步限制死刑適用的刑事政策，也不順應(yīng)越來(lái)越多民眾的需要。

除卻非暴力犯罪，在司法實(shí)踐中適用死刑最多的往往為故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等暴力犯罪。因此，在逐步排除非暴力犯罪死刑適用的同時(shí)，在司法實(shí)踐中更重要的是參照死刑適用的原則及標(biāo)準(zhǔn)，限制暴力犯罪的死刑適用，這是我國(guó)限制死刑的重中之重，即對(duì)涉嫌死刑適用較為集中的七到八種罪名的案件進(jìn)行更為妥善、客觀和全面的分析，真正落實(shí)“少殺慎殺”的刑事政策，做到“不應(yīng)殺的堅(jiān)決不殺，可殺可不殺的堅(jiān)決不殺，應(yīng)當(dāng)殺的慎重殺”。

(二)被害人過(guò)錯(cuò)與死刑的限制適用

被害人過(guò)錯(cuò)是指對(duì)被害人實(shí)施的誘發(fā)被告人犯罪意識(shí)或激化被告人犯罪行為的先行不當(dāng)行為的否定性評(píng)價(jià)。在有些死刑案件中，犯罪行為人本無(wú)犯意或僅僅具有犯輕罪的犯意，但由于被害人的一些不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的不當(dāng)先行行為對(duì)犯罪行為人的刺激，從而激發(fā)犯罪行為人實(shí)施犯罪行為的故意。由于被害人過(guò)錯(cuò)并不屬于基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的范疇，因此在死刑案件中往往不受重視。但不可否認(rèn)，被害人實(shí)施的先行不當(dāng)行為往往與犯罪事實(shí)有著或緊或疏的關(guān)聯(lián)；尤其是在死刑案件中，被害人的過(guò)錯(cuò)大小直接影響著“罪行極其嚴(yán)重”的死刑標(biāo)準(zhǔn)判斷，故不可忽視。

江蘇省淮安市曾發(fā)生一起因不堪忍受被害人長(zhǎng)期家暴而將其殺害的故意殺人案件。被告人吳某龍和其母親因不堪忍受被害人吳某某在家中長(zhǎng)期酗酒鬧事、打罵家人，在一次爭(zhēng)吵中將被害人勒死并掩埋尸體[12]。在該案中，被害人對(duì)其家人(二被告人)的長(zhǎng)期虐待是本案最重要的導(dǎo)火索之一，二被告人的故意犯罪行為屬于因激憤而實(shí)施的犯罪行為，可以認(rèn)定為故意殺人案件中情節(jié)較輕的情形，故淮安市中級(jí)人民法院一審對(duì)主犯吳某龍做出了有期徒刑7年的從輕判決。作為因被害人的重大過(guò)錯(cuò)而引起的故意殺人案件，由于案件的起因多為被害人自身過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致被告人一時(shí)無(wú)法控制自身情緒，從而激情殺人，被告人再犯可能性較小，同時(shí)也不符合適用死刑的嚴(yán)重性要求，故應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。

因被害人過(guò)錯(cuò)而起的犯罪案件，一般意味著犯罪人的人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的程度較普通案件而言要小，若對(duì)其不加例外地適用死刑有悖于我國(guó)“少殺慎殺”的刑事政策和我國(guó)刑法總論的要求。正如時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)所言：“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠(chéng)悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行”[13]。因此，對(duì)于被害人有重大過(guò)錯(cuò)的死刑案件，應(yīng)不予判處死刑立即執(zhí)行；對(duì)于被害人有輕微過(guò)錯(cuò)的死刑案件，應(yīng)不予判處死刑立即執(zhí)行，但對(duì)其保留判處死刑立即執(zhí)行的例外[14]。

(三)自首和立功情節(jié)與死刑的限制適用

我國(guó)法律明文規(guī)定了犯罪人存在自首、立功情節(jié)時(shí)的從輕、減輕處罰規(guī)定。我國(guó)刑法第67條第一款規(guī)定，“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”；第68條規(guī)定，“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。在死刑案件中，倘若犯罪分子有自首或立功情節(jié)，司法機(jī)關(guān)就必須將其自首、立功情節(jié)納入對(duì)其量刑的考察范圍內(nèi)，綜合全案衡量是否對(duì)其做出死刑判決。自首和立功的從輕、減輕情節(jié)不僅僅是法定的量刑情節(jié)，更是犯罪分子人身和社會(huì)危害性降低的體現(xiàn)，對(duì)這樣的犯罪人適用死刑并不符合刑法第48條的原則性規(guī)定。

中國(guó)政法大學(xué)校園內(nèi)曾發(fā)生一起弒師案，23歲的大學(xué)生付某勵(lì)因程某明教授曾與其女友有染而將其殘忍殺害[15]。由于該案發(fā)生于教室內(nèi)，造成的影響較為惡劣，且據(jù)被告人自己交代，其為蓄意害命：“一直想殺他，一直沒找到機(jī)會(huì)”，理應(yīng)判處其死刑。但因其在行兇后便用手機(jī)報(bào)警，在教室等待警察的到來(lái)；在看守所內(nèi)積極配合警方的調(diào)查取證，對(duì)自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，構(gòu)成自首情節(jié)，北京市第一中級(jí)人民法院一審做出了死緩的判決。綜合全案來(lái)看，雖然該案的發(fā)生地點(diǎn)在教室，造成的社會(huì)影響較為惡劣，但由于僅造成一人死亡，且具有自首的法定從輕情節(jié)，再加之沒有其他的從重處罰情節(jié)，在我國(guó)“少殺慎殺”的政策指導(dǎo)下，并不需要再對(duì)這樣一個(gè)大學(xué)生初犯判處最為嚴(yán)厲的死刑立即執(zhí)行。一方面，當(dāng)犯罪人犯罪后自首并留在犯罪現(xiàn)場(chǎng)等待警察到來(lái)時(shí)，其個(gè)人已經(jīng)做好了接受法律制裁的準(zhǔn)備，人身危險(xiǎn)性已經(jīng)降低，再犯的可能性不大；另一方面，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)準(zhǔn)備接受死刑懲罰的犯罪人來(lái)說(shuō)，自由刑這種持續(xù)性的刑罰往往比生命刑這種短暫性的刑罰更能發(fā)揮出刑罰的教育懲治作用，對(duì)教育改造罪犯以及對(duì)未來(lái)潛在犯罪進(jìn)行一般預(yù)防具有重要意義。

(四)被害方諒解與死刑的限制適用

刑事和解制度，又稱“恢復(fù)性司法”“平和司法”，是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的對(duì)當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的刑事案件進(jìn)行輕緩處理的制度。雖然刑事和解制度具有深厚的社會(huì)意義，但其在死刑案件中的適用上卻利弊分明。一方面，刑事和解制度能夠有效緩解被害人家庭的實(shí)際困難，有助于發(fā)揮司法的恢復(fù)性功能；犯罪人積極對(duì)被害人進(jìn)行賠償也充分體現(xiàn)出其人身危險(xiǎn)性的降低，對(duì)其從輕或減輕處罰符合刑法關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”的程度性要求，是一項(xiàng)兩全其美的制度。但另一方面，2012年《刑事訴訟法》修正案采用了列舉、排除等方式對(duì)刑事和解的范圍進(jìn)行了劃定，即刑事和解應(yīng)在罪行較輕的、再次犯罪可能性較小的特定公訴案件中進(jìn)行。由此可見，立法否定了在死刑案件中的刑事和解[16]。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，由于刑事和解制度的寬泛性，也的確存在“花錢贖刑”的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如何在死刑案件中體現(xiàn)被害方諒解的意義就顯得至關(guān)重要。

以“中國(guó)醉駕入刑第一案”的重慶孫某銘案為例，拋開本案以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪是否合理的問(wèn)題不談，僅就量刑方面而言，孫某銘在一審中被成都市中級(jí)人民法院判處死刑；在二審開庭前，由于孫某銘及其家屬對(duì)被害家屬進(jìn)行了100萬(wàn)元左右的經(jīng)濟(jì)賠償，從而在二審中被四川省高級(jí)人民法院認(rèn)定為“被告人的認(rèn)罪態(tài)度良好”，進(jìn)而改判為無(wú)期徒刑[17]。在本案中，被告人醉酒且無(wú)證駕車造成了四人死亡、一人重傷的危害后果，一場(chǎng)車禍不僅僅毀掉被告人一家的生活，更是將五個(gè)被害人家庭置于水火之中。在這種情況下，是堅(jiān)持不對(duì)被告人從寬處罰，適用死刑；還是接受被告人良好的認(rèn)罪態(tài)度，從而使被害人家庭獲得賠償以解燃眉之急，關(guān)鍵就在于司法裁量角度的不同，想要達(dá)到的司法目的的不同。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，后者更符合現(xiàn)代司法以及社會(huì)發(fā)展的要求。綜合全案，被告人的主觀方面并非故意，危害結(jié)果發(fā)生之后積極采取補(bǔ)救措施是其良好態(tài)度的重要表現(xiàn)，這也為其在審判階段積極賠償被害人以尋求被害人家屬諒解做了合理的解釋。在本案中，對(duì)被害人家屬進(jìn)行賠償并非“花錢買刑”這種現(xiàn)代司法堅(jiān)決抵制的行為，其意義在于真正為被害人家庭提供幫助，以換取一個(gè)能夠改過(guò)自新、積極贖罪的機(jī)會(huì)，符合恢復(fù)性司法的要求。在這種情況下，死刑的適用便失去了其應(yīng)有之義。

因此，防止刑事和解制度的濫用，發(fā)揮制度的正面功效，關(guān)鍵就在于堅(jiān)持罪刑法定這個(gè)刑法的基本原則。一方面，應(yīng)堅(jiān)持“刑民區(qū)別論”，雙方當(dāng)事人應(yīng)僅僅圍繞民事賠償部分進(jìn)行和解協(xié)商，并堅(jiān)守“司法最終裁判”的底線，由司法機(jī)關(guān)在審判時(shí)對(duì)被告人積極賠償?shù)膽B(tài)度以及被害方的諒解情況進(jìn)行考量，最終認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人進(jìn)行輕緩處理；另一方面，不得在死刑案件中擴(kuò)大理解被害方諒解的作用，即不是只要取得了被害方的諒解，被告人就必然獲得輕緩處理的結(jié)果，不會(huì)被判處死刑立即執(zhí)行。被告人是否被判處死刑立即執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)是分析案件所有情節(jié)后綜合考量的結(jié)果。

四、結(jié)論

以立法中保留死刑罪名為前提，加強(qiáng)對(duì)死刑適用的司法控制是限制死刑適用的有效路徑。刑法的穩(wěn)定性特征必然要求司法裁判的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，但在死刑案件的裁判中，各地不同的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)將直接影響公民內(nèi)心“一般公正”的法治感情，更不利于傳統(tǒng)重刑主義刑罰觀的轉(zhuǎn)變。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)從刑法第48條出發(fā)，在刑法原則以及刑事政策的指導(dǎo)下，制定穩(wěn)定、明確、體系化的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，確保將死刑只適用于無(wú)法通過(guò)教育矯正且具有高度人身危險(xiǎn)性的犯罪人，并通過(guò)司法帶動(dòng)立法，為逐步廢除死刑創(chuàng)造有利條件。