陸而啟

2018年出臺的《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)采用一部到位的包含了組織法、官員法和行為程序法的綜合立法模式。(1)見秦前紅：《〈監(jiān)察法理解和適用的若干重要問題〉講座記錄》，北大法律信息網(wǎng)，http://www.cssn.cn/fx/201807/t20180713_4502812_1.shtml，訪問日期2018年11月25日。姜明安教授認(rèn)為，國家監(jiān)察法不僅有組織法的內(nèi)容，而且有行為法、程序法和救濟(jì)法的內(nèi)容，具有混合法的性質(zhì)?；趪冶O(jiān)督體制正處于改革轉(zhuǎn)型階段，監(jiān)察法不同于行政法和司法法，采取組織法、行為與程序法、救濟(jì)法三者合體的形式。姜明安：《國家監(jiān)察法立法的若干問題探討》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期。正是因為法律條文的綜合性，如何跳出具體的法條來把握這部法律的精神實質(zhì)就顯得很重要，而通過可以整合具體法條而又能銜接基本原理的原則可能是一個比較恰當(dāng)?shù)姆绞健?/p>

2018年3月13日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上第十二屆全國人大常委會副委員長李建國作《關(guān)于〈中華人民共和國監(jiān)察法(草案)〉的說明》，介紹監(jiān)察法草案的主要內(nèi)容之一是明確監(jiān)察工作的基本原則的方針，這些原則主要有，監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約；監(jiān)察機(jī)關(guān)在工作中需要協(xié)助的，有關(guān)機(jī)關(guān)和單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)察機(jī)關(guān)的要求依法予以協(xié)助。國家監(jiān)察工作嚴(yán)格遵照憲法和法律，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，在適用法律上一律平等；權(quán)責(zé)對等，從嚴(yán)監(jiān)督；懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴(yán)相濟(jì)。(2)學(xué)者姜明安將監(jiān)察工作的基本原則概括為九項或者十項，參見姜明安：《論監(jiān)察法的立法目的與基本原則》，載《比較法研究》2018年第4期；姜明安：《監(jiān)察工作理論與實務(wù)》，中國法制出版社2018年8月版，第1頁以下。筆者以為這些數(shù)目或多或少的原則，大體上比照了組織法和訴訟法甚至是刑法中的相關(guān)內(nèi)容，沒有體現(xiàn)其獨(dú)特性，另外，這些原則并不能起到牽一發(fā)而動全身的統(tǒng)合組織、官員和行為程序三個層面關(guān)系的作用，也難以提升我們對具體法律條文的透徹理解。

監(jiān)察機(jī)關(guān)作為行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)(《監(jiān)察法》第3條)，其開展廉政建設(shè)和反腐敗工作所行使的監(jiān)察、調(diào)查這種獨(dú)立的國家公權(quán)力也要遵循法治化的原則，是“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”(《監(jiān)察法》第1條)的重要內(nèi)容。“法治的核心是限權(quán)和保民”[1]16，《監(jiān)察法》作為一種與憲法相關(guān)的公法必然牽涉到公權(quán)力和私權(quán)利之間的各自邊界和相互角力，因為監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察調(diào)查處置除了可能對違法人員直接作出政務(wù)處分、將涉嫌職務(wù)犯罪的移送人民檢察院依法審查提起公訴之外，監(jiān)察機(jī)關(guān)采取的多種調(diào)查措施更是必然涉及到強(qiáng)制干預(yù)被調(diào)查人的人身和財產(chǎn)權(quán)利等，所以監(jiān)察調(diào)查活動也有限權(quán)和保民的雙重要求。比例原則是公權(quán)對基本權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的“皇冠原則”，對基本權(quán)利的保護(hù)首先會借助于分權(quán)的方式，也就是說權(quán)力的行使必須以法律授權(quán)為邊界。由此，比例原則的應(yīng)用就可能從權(quán)力行使層面上升到權(quán)力分配層面。這種權(quán)力的分配可能涉及到國家、社會和個人之間的分權(quán)，例如權(quán)力與權(quán)利之間的界分、權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任之間的對等、行為與責(zé)任的匹配等，還可能涉及到國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部立法、司法、行政等的橫向分權(quán)以及中央和地方的縱向分權(quán)。[2]監(jiān)察調(diào)查法治化不單單在于使黨的主張通過法定程序成為國家意志，而對比例原則的遵循更是其應(yīng)有之意。比例原則表現(xiàn)在監(jiān)察權(quán)與其他權(quán)力分配以及監(jiān)察權(quán)行使上要體現(xiàn)出合目的性、必要性和均衡性的要求。盡管從《監(jiān)察法》之中找不到“比例原則”的字眼，但是所謂的集中統(tǒng)一、互相配合、互相制約、一律平等、權(quán)責(zé)對等、寬嚴(yán)相濟(jì)、標(biāo)本兼治等有關(guān)基本原則的說法本身就內(nèi)涵了一種比例精神，更主要是在監(jiān)察案件的分層管轄、分類處理、調(diào)查措施運(yùn)用、認(rèn)罪認(rèn)罰建議從寬、責(zé)任劃分等方面都可見比例原則貫穿其間，因此在監(jiān)察調(diào)查辦案時要遵循比例原則本身就是法律的要求。不過，正由于監(jiān)察法的綜合性、引領(lǐng)性和實驗性，當(dāng)監(jiān)察調(diào)查、處理的具體涉案性質(zhì)和情節(jié)、干預(yù)指向的人和物、某種特定手段的必要性和適當(dāng)性還需要進(jìn)一步明確的時候，比例原則可作為監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員在履行監(jiān)察職責(zé)時以及在援引黨規(guī)黨紀(jì)的指引規(guī)范時予以考量的依據(jù)。由此可見，比例原則還可以補(bǔ)充法律的漏洞，銜接法律的客觀規(guī)范和監(jiān)察人員的主觀裁量。

一、引言：限制之限制

出于懲罰犯罪的目的，脫胎于戰(zhàn)爭并且被比喻為戰(zhàn)爭的刑事訴訟活動，(3)A. ESMEIN認(rèn)為彈劾式訴訟The Accusatory System是一場兩個爭斗者之間的模擬戰(zhàn)爭(a sham fight)，其中法官對當(dāng)事人的一方或者另一方作出決定而終結(jié)戰(zhàn)爭，參見A. Esmein History of Continental Criminal with Special Reference to France, Translated by John Simpson, Boston Little, Brown, and Company 1913, p1. 另外，Herbert L. Packer更是直言，刑事訴訟自始至終是一場國家對涉嫌犯罪之人的爭斗(struggle)，參見Herbert L. Packer. Two Models of the Criminal Process, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 113, No. 1 (Nov., 1964), p2.可能天然地帶有一種強(qiáng)制性。就搜集和發(fā)現(xiàn)證據(jù)的偵查活動而言，盡管在嫌疑人配合和同意的前提下有任意措施，但是更多的時候是偵查活動會對人身自由、財產(chǎn)或者隱私等采取一定的剝奪和限制措施，因而帶有強(qiáng)制性，這與監(jiān)察活動的調(diào)查措施極為相似?；厮菪缘貋砜矗皟梢?guī)”“兩指”乃至紀(jì)檢監(jiān)察工作隨著2018年《監(jiān)察法》的出臺被轉(zhuǎn)化替代，留置和監(jiān)察調(diào)查在黨紀(jì)的基礎(chǔ)上有了國法的依據(jù)，這體現(xiàn)了法律保留原則之形式要件要求。很顯然，立法規(guī)范化后“雙規(guī)”改為“留置”仍然不能改變其屬嚴(yán)重限制人身自由的強(qiáng)制性調(diào)查措施本質(zhì)。那么，類比來看，留置到底可以相當(dāng)于刑事訴訟法的何種強(qiáng)制措施呢？有學(xué)者指出，當(dāng)適用于“職務(wù)犯罪”案件時，留置的作用與逮捕羈押雷同。[3]又有學(xué)者認(rèn)為，刑事拘留是與監(jiān)察留置最具本源性的法律概念。[4]當(dāng)然，留置對兩規(guī)和兩指的取代在執(zhí)行方式上又相當(dāng)于指定居所的監(jiān)視居住，由此可見人民對留置的前提寬度、手段強(qiáng)度、后果力度眾說紛紜。正是因為留置以及其他的多種監(jiān)察調(diào)查措施通常均具有職權(quán)追訴性和強(qiáng)制性，難免干預(yù)人民的基本權(quán)利，因此在具體執(zhí)行監(jiān)察調(diào)查措施時應(yīng)遵循比例原則之實質(zhì)要件要求。所有的基本權(quán)干預(yù)或限制本身又應(yīng)受比例原則之拘束，學(xué)說上將其稱為“限制之限制” ( Schranken-Schranken)。[5]25比例原則，又稱為廣義的比例原則或相當(dāng)性原則，亦是國家干預(yù)人民基本權(quán)利時所必須遵行的基礎(chǔ)原則，據(jù)此，國家機(jī)關(guān)干預(yù)人民基本權(quán)利的“手段”與其所欲達(dá)成的“目的”之間，必須合乎比例，亦即具備相當(dāng)性的關(guān)系，其具體內(nèi)涵包括適合性原則、必要性原則與狹義比例原則(又稱相稱性、均衡性)。[6]233

適合性原則要求國家機(jī)關(guān)所采取的手段必須適合或有助于某一特定公法目的的達(dá)成。必要性原則是指國家機(jī)關(guān)為達(dá)所企求之公法目的，當(dāng)不能選擇其他同樣有效且對基本權(quán)利限制更少的方法時，采取該項手段才可被視為是必要的，因此又稱為最小干預(yù)原則。狹義比例原則要求不應(yīng)超過達(dá)成目的所需的范圍，同時因其限制所造成之不利益，不得超過其所欲維護(hù)之利益。[6]233這三個原則分別體現(xiàn)著“目的與手段”的關(guān)系，“手段與手段”之間比較與選擇的關(guān)系、“目的與目的”之間比較與選擇的關(guān)系。[7]我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民先生分別用兩個中國俗語來說明其中二個子原則[8]370，一是用“殺雞焉用牛刀”來說明必要性原則，如同德國行政法學(xué)家弗萊納(F．Fleiner)的名言是：“勿以炮擊雀”，要求在實現(xiàn)同一目的有多種手段時選擇對公民權(quán)利損害最小的手段；二是用“殺雞取卵”形象地論證均衡原則，認(rèn)為一個行為(殺雞，剝奪雞的生命)和所追求的代價[筆者認(rèn)為“價值”一詞可能更合適](一個雞卵)之間，不成比例、失去均衡，即要求任何職權(quán)行為對公民個人權(quán)利造成的損害都不得大于其所能保護(hù)的國家和社會公益。我國有學(xué)者從弗萊納“以炮擊雀”的說法之中看到了過度損害，后果不堪設(shè)想，或者干擾附近居民，因而表達(dá)了均衡原則的內(nèi)涵。[9]419而有學(xué)者用殺雞焉用牛刀對三個子原則都做了解釋，牛刀可以殺雞符合妥當(dāng)性原則，但是用牛刀來殺雞顯然使得手段與目的不合比例；倘若改用菜刀殺雞，菜刀可以殺雞滿足妥當(dāng)性原則，用菜刀殺雞從手段上也為達(dá)到目的所必須符合必要性原則。但是，如果殺雞是僅僅為了取卵，由于所欲達(dá)到的目的與其犧牲的利益之間顯然不成比例。[10]52陳新民引述道L．Hirschberg以Fleiner以炮擊雀之名言，比喻“必要性原則”和“比例性原則”之差異：用大炮擊麻雀，是違反必要性原則，因為，只需使用鳥槍即可；而用大炮擊麻雀，不論擊中鳥與否，炮聲會驚嚇鄰居，則是違反了比例性原則。[11]150，注111筆者以為還可以用中國俗語“殺雞駭猴”來表達(dá)妥當(dāng)性的問題，殺雞有可能冤死了雞[12]46，與駭猴目的沒有直接聯(lián)系，達(dá)不到這個目的，甚至讓猴子也學(xué)會殺雞[13]185，因為妥當(dāng)性要求手段能達(dá)到目的。由此可見，陳新民認(rèn)為這三個子原則各有不同，妥當(dāng)性和必要性以達(dá)成措施目的為著眼點(diǎn)；而均衡原則可能返身思考目的正當(dāng)與否，可能有推翻該目的的追求。[11]150

林鈺雄指出，比例原則拘束包括行政、立法及司法在內(nèi)的所有的國家機(jī)關(guān)，不但支配立法層次關(guān)于強(qiáng)制處分的立法行為，并且支配司法層次決定、執(zhí)行強(qiáng)制處分的行為。[6]234學(xué)者秦策考察了濫觴于18世紀(jì)的德國行政法向刑事訴訟法領(lǐng)域的擴(kuò)展的德國經(jīng)驗[14]，德國學(xué)者約阿希姆·赫爾曼對此原則進(jìn)行了表述，“比例原則是指刑事追究措施，特別是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應(yīng)?！盵15]13然而，秦策認(rèn)為，從本質(zhì)而言，比例原則所規(guī)范的是國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，它要求國家權(quán)力有節(jié)制地行使，以最大限度地實現(xiàn)個人的自由權(quán)利[14]，而監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察調(diào)查活動(4)秦策認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察調(diào)查活動的法治化要遵循成熟的法治原則來加以構(gòu)建。首當(dāng)其沖的是目的合理性原則,在此基礎(chǔ)上要考慮與監(jiān)察調(diào)查程序目的具有重要關(guān)聯(lián)的法律保留原則、比例原則和正當(dāng)程序原則。參見秦策：《監(jiān)察調(diào)查程序的法治化構(gòu)建》，載《理論視野》2018年第2期。尤其是留置措施[16]雖然是國家懲治腐敗的重要力量，但是其間常常會發(fā)生國家公權(quán)力與當(dāng)事人私權(quán)之間的強(qiáng)烈碰撞，故而其適用應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求。

與此同時，我們還應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識到比例原則在監(jiān)察調(diào)查活動中具有基本原則的功能定位。在德國憲法理論中，比例原則也被稱為“對限制的限制”(Schranken—Schranken)。(5)Pieroth/Schlink，Grundrechte Staatsrecht II(23．Auflage)，P．90．付瑤：《契約自由的憲法保護(hù)——以美國憲法史上的“洛克納時代”(1897-1937)為中心》，中國政法大學(xué)出版社2012年6月版，第246頁。前一個限制是指，立法機(jī)構(gòu)授權(quán)對個人基本權(quán)利進(jìn)行限制；后面一個限制則指的憲法中對干預(yù)基本權(quán)利的公權(quán)力行使的限制性規(guī)定。這種基本原則的具體表現(xiàn)主要有：遵循比例原則的要求，監(jiān)察法根據(jù)涉案人員身份、數(shù)值和情節(jié)嚴(yán)重程度等分級管轄、分類對待；分別情形設(shè)置相應(yīng)的處理程序和處置方式，寬嚴(yán)適度；隨著辦理流程分層審批，分步推進(jìn)；在適用監(jiān)察調(diào)查措施時注意目的相關(guān)性、對象相關(guān)性和手段必要性；寬嚴(yán)相濟(jì)，既嚴(yán)厲懲治腐敗，又運(yùn)用最小危害的手段來達(dá)到“懲前毖后、治病救人”的目的；并針對不同實體和程序違法情形提供合適的救濟(jì)渠道和方式，設(shè)置合理的調(diào)查和處置期限。進(jìn)而言之，在法律規(guī)定不甚明確的情形下由監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員按照比例原則的要求進(jìn)行細(xì)節(jié)上的把握。比例原則既體現(xiàn)在有關(guān)級別管轄、地域管轄和關(guān)聯(lián)案件管轄等權(quán)力分配層面，還體現(xiàn)在與權(quán)力行使層面的分類處置和分類處理等實體基本權(quán)和監(jiān)察調(diào)查措施等程序基本權(quán)干預(yù)方面；既體現(xiàn)在監(jiān)察主體的職權(quán)行使和職責(zé)承擔(dān)上，還體現(xiàn)在相關(guān)機(jī)關(guān)、被調(diào)查對象等的制約、協(xié)作或者配合的責(zé)任上；既要防止過度干預(yù)，又要防止保護(hù)不足。

二、監(jiān)察案件管轄：門檻之比例性

根據(jù)2018年的我國憲法修改，我國政治體制架構(gòu)正式由“一府兩院”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙桓晃瘍稍骸?，監(jiān)察權(quán)作為第四種政治權(quán)力得以確立；根據(jù)《監(jiān)察法》之規(guī)定，各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)(第3條)，由各級人民代表大會產(chǎn)生(第8條、第9條)，監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約(第4條)。這種新的監(jiān)察權(quán)的憲法定位沖擊了原有的國家權(quán)力橫向和縱向配置格局，監(jiān)察機(jī)關(guān)充分發(fā)揮職能作用，對嚴(yán)厲懲治腐敗，有效制約和監(jiān)督權(quán)力，構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機(jī)制具有重要作用。概而言之，監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能管轄明確了對公職人員全面覆蓋(第15條)，但是,其監(jiān)督、調(diào)查、處置的具體事項尚處寬泛隨意不甚明朗之狀態(tài)(第11條)；級別管轄、地域管轄從“黨管干部”派生而來，實踐中，原則上按原先的職務(wù)犯罪偵查、審判管轄辦理。《監(jiān)察法》規(guī)定的并案管轄以國家監(jiān)察為重，可能有特別法擴(kuò)展的嫌疑。

(一)多元職能對事與對人的全覆蓋

監(jiān)察體制改革前，原檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門僅主要偵查國家工作人員涉及刑法第八章及第九章的職務(wù)犯罪行為(也可能兼及其他犯罪)，轉(zhuǎn)隸過后，《監(jiān)察法》規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)既調(diào)查公職人員的職務(wù)違法行為，又調(diào)查職務(wù)犯罪行為，加之監(jiān)察委員會與黨的紀(jì)律檢查委員會合署辦公，則監(jiān)察委員會兼有黨紀(jì)檢查、行政監(jiān)察和犯罪調(diào)查三種功能。盡管中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會一再企圖通過強(qiáng)調(diào)要求分設(shè)“執(zhí)紀(jì)監(jiān)督室”和“審查調(diào)查室”，并各司其職，然而“合署辦公”之體制不可避免地導(dǎo)致現(xiàn)階段紀(jì)律檢查委員會、監(jiān)察委員會及其人員，從機(jī)構(gòu)整體及各室人員個體上均兼有該三種職能。根據(jù)《監(jiān)察法》第1條，監(jiān)察法的目的之一是加強(qiáng)對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋。而根據(jù)《監(jiān)察法》第3條的規(guī)定，監(jiān)察委員會具有三項職能：(1)對所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)察；(2)調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪；(3)開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)。中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫的《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》(以下簡稱“《釋義》”)指出，《監(jiān)察法》第11條更是明確規(guī)定了監(jiān)察委員會監(jiān)督、調(diào)查、處置三項職責(zé)。這與黨章規(guī)定紀(jì)委的監(jiān)督、執(zhí)紀(jì)、問責(zé)職責(zé)相一致，確保與紀(jì)委合署辦公的監(jiān)委在職責(zé)上與紀(jì)委相匹配，避免實際工作中的混亂和職責(zé)發(fā)散等問題。(6)黨的十九大修改的黨章規(guī)定，黨的各級紀(jì)律檢查委員會的職責(zé)是監(jiān)督、執(zhí)紀(jì)、問責(zé)。參見中共中央紀(jì)律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》(以下簡稱為《釋義》)，中國方正出版社2018年3月版，第87頁。

一是對公職人員的全面監(jiān)察職責(zé)?！侗O(jiān)察法》第15條明確規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)的六類監(jiān)察對象范圍，從而使監(jiān)察對象范圍全覆蓋有法可依。2016年10月，黨的十八屆六中全會通過了《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》，明確規(guī)定了黨內(nèi)監(jiān)督的原則、任務(wù)、主要內(nèi)容和重點(diǎn)對象，針對不同主體，明確監(jiān)督職責(zé)，規(guī)定具體監(jiān)督措施，實現(xiàn)黨內(nèi)監(jiān)督全覆蓋。而制定《監(jiān)察法》，就是要通過制度設(shè)計實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋，補(bǔ)上國家監(jiān)察的短板。黨內(nèi)監(jiān)督有多種形式，(7)關(guān)于黨內(nèi)監(jiān)督的方式，黨內(nèi)監(jiān)督的方式包括黨委(黨組)的日常管理監(jiān)督、巡視監(jiān)督、組織生活制度、黨內(nèi)談話制度、干部考察考核制度、述責(zé)述廉制度、報告制度、插手干預(yù)重大事項記錄制度，以及紀(jì)委的執(zhí)紀(jì)監(jiān)督、派駐監(jiān)督、信訪監(jiān)督、黨風(fēng)廉政意見回復(fù)、談話提醒和約談函詢制度、審查監(jiān)督、通報曝光制度等。參見前引，《釋義》書，第90頁。要求把紀(jì)律挺在前面，運(yùn)用監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”，(8)2015年9月，王岐山同志在福建調(diào)研時強(qiáng)調(diào)，要用好監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”，改變要么是“好同志”、要么是“階下囚”的狀況，真正體現(xiàn)對黨員的嚴(yán)格要求和關(guān)心愛護(hù)。2016年，十八屆中央紀(jì)委六次全會工作報告將監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”正式概括為：讓咬耳朵、扯袖子，紅紅臉、出出汗成為常態(tài)，黨紀(jì)輕處分、組織調(diào)整成為大多數(shù)，重處分、重大職務(wù)調(diào)整的是少數(shù)，而嚴(yán)重違紀(jì)涉嫌違法立案審查的只能是極少數(shù)。參見孫志勇：《“五類處置標(biāo)準(zhǔn)”與“四種形態(tài)”有何關(guān)系》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2016年8月24日，第8版。2018年，全國紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)共運(yùn)用監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”處理173.7萬人次。第一、第二、第三、第四種形態(tài)分別占比63.6%、28.5%、4.7%和3.2%。王卓、程威：《肩負(fù)使命再出發(fā)——寫在國家監(jiān)察委員會成立一周年之際》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2019年3月23日第1～2版；2019年，全國紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)運(yùn)用“四種形態(tài)”批評教育幫助和處理184.9萬人次。用好用足第一種形態(tài)，約談函詢、批評教育124.6萬人次，占總?cè)舜蔚?7.4%，其中中管干部457人次；運(yùn)用第二種形態(tài)，給予輕處分、組織調(diào)整46.3萬人次，占25%，其中中管干部16人；運(yùn)用第三種形態(tài)，給予重處分、重大職務(wù)調(diào)整7.2萬人次，占3.9%，其中中管干部9人；運(yùn)用第四種形態(tài)，處理嚴(yán)重違紀(jì)違法涉嫌職務(wù)犯罪以及給予因其他犯罪被判刑人員開除黨籍、開除公職共計6.8萬人次，占3.7%，其中中管干部20人。趙樂際：《堅持和完善黨和國家監(jiān)督體系 為全面建成小康社會提供堅強(qiáng)保障 在中國共產(chǎn)黨第十九屆中央紀(jì)律檢查委員會第四次全體會議上的工作報告(2020年1月13日)》載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2020年2月25日第1～2版。而監(jiān)察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)的方式包括教育和檢查，黨內(nèi)監(jiān)督的內(nèi)容、方式和要求，也都適用于國家監(jiān)察的監(jiān)督。

二是對事的“黨、政、法”三位一體調(diào)查職責(zé)?！侗O(jiān)察法》第11條第2款列舉了公職人員七類主要的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為，包括涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費(fèi)國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪行為，這些行為都是黨的十八大以來通過執(zhí)紀(jì)審查、巡視等發(fā)現(xiàn)的比較突出的職務(wù)違法犯罪行為。當(dāng)然，這其中既包含法律術(shù)語如貪污賄賂、濫用職權(quán)、徇私舞弊，還包括政治話語如權(quán)力尋租、利益輸送、浪費(fèi)國家資財，致該條規(guī)定存在交叉重疊、界限不明(9)2018年4月17日中央紀(jì)律檢查委員會、國家監(jiān)察委員會印發(fā)了《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定》(試行)(國監(jiān)發(fā)[2018]1號)詳細(xì)列舉了監(jiān)察委員會管轄的六大類88個職務(wù)犯罪案件罪名。此前有人整理了職務(wù)犯罪58個罪名，監(jiān)察委查辦職務(wù)犯罪案件立案與量刑標(biāo)準(zhǔn)69種犯罪，還有人整理了監(jiān)察體制改革之所涉職務(wù)犯罪罪名86個，甚至實務(wù)人員(江源涌)提出監(jiān)察人員職務(wù)犯罪應(yīng)增補(bǔ)三個罪名：增設(shè)“徇私縱腐罪”(暫定罪名)和“私放被留置人員罪”(暫定罪名)，補(bǔ)充解釋“幫助犯罪分子逃避處罰罪”。當(dāng)然，前述管轄規(guī)定的名稱“國家監(jiān)察委員會”讓人產(chǎn)生歧義，也即國家監(jiān)委是中央一級單位，其出臺的規(guī)定針對的是中央一級的管轄范圍還是全國各級的？目前有學(xué)者(包括監(jiān)察立法)用“國家監(jiān)察”(甚至作為最高監(jiān)察機(jī)關(guān)的國家監(jiān)委)一詞取代原來的作為政府職能部門的監(jiān)察局來說明其與政府平起平坐定位。。不難發(fā)現(xiàn)，其中的職務(wù)犯罪部分主要是建立在刑法規(guī)范以及比照此前檢察機(jī)關(guān)管轄的職務(wù)犯罪以及公安機(jī)關(guān)管轄的部分職務(wù)犯罪的相關(guān)規(guī)范來進(jìn)行界定的。根據(jù)2018年10月26日第三次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》第19條有關(guān)職能管轄的內(nèi)容，其中規(guī)定，“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機(jī)關(guān)管轄的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！贬槍υ摋l，2018年11月1日最高人民檢察院通過《關(guān)于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關(guān)職務(wù)犯罪案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《檢察立案規(guī)定》)對人民檢察院立案偵查的案件范圍列舉了十四類。這樣檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查就主要聚焦于“訴訟監(jiān)督”領(lǐng)域。當(dāng)然刑事訴訟法條文中的“可以”一詞也不排斥監(jiān)察機(jī)關(guān)的管轄尤其是在管轄競合的時候，監(jiān)察機(jī)關(guān)有優(yōu)先管轄權(quán)。

三是處置職責(zé)。這里的處置職責(zé)其實可能是在對人和對事進(jìn)行監(jiān)督和調(diào)查之后要作出這個階段的綜合結(jié)論及決定。根據(jù)《監(jiān)察法》第11條第3項，該項職責(zé)包括四個方面，其中處置的對象大體可分為三個層次：違法(包括非職務(wù)違法行為)或涉嫌職務(wù)犯罪的公職人員(分別作出政務(wù)處分決定或?qū)⒄{(diào)查結(jié)果移送人民檢察院依法審查、提起公訴)；履行職責(zé)不力、失職失責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)人員(問責(zé))；監(jiān)察對象所在的存在問題的單位(提出監(jiān)察建議)。當(dāng)然，這里的“政務(wù)處分”是取代“政紀(jì)處分”的新名詞，在全面依法治國條件下，黨紀(jì)與法律之間沒有中間地帶，所有“政紀(jì)”均已由公務(wù)員法、行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例、事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定等法律法規(guī)加以規(guī)定，而政府不僅僅指行政機(jī)關(guān)，也不僅僅是公務(wù)員法規(guī)定的七大類機(jī)關(guān)，而是涵蓋一切行使公權(quán)力的機(jī)構(gòu)，但是未規(guī)定明確的處分程序，有地方對此進(jìn)行了探索。[17]

(二)級別管轄和地域管轄

被調(diào)查人作為公職人員和有關(guān)人員，依然是享有憲法和法律保障其基本權(quán)利的中華人民共和國的公民。如果不能明確監(jiān)察權(quán)的法定管轄權(quán)限，則被調(diào)查人可能被隨意調(diào)查、留置、處置而無法提出所謂的管轄權(quán)異議。另外，職務(wù)犯罪調(diào)查所獲得的證據(jù)能否隨案移送作為證據(jù)，是否也應(yīng)該以其具有管轄權(quán)限為前提呢？《刑事訴訟法》規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)，目前也并無法律法規(guī)明確收集證據(jù)以具有管轄權(quán)限為前提。從職能管轄的角度而言，無管轄權(quán)的機(jī)關(guān)應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)辦理，但為防止錯過取證時機(jī)，對需要立即固定證據(jù)的案件，受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先受理，受理時有“報案筆錄”等筆錄，這里就存在著不具有管轄權(quán)而合法收集證據(jù)的情形；就地域管轄、級別管轄而言，因為監(jiān)察委上下級是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，對外屬一整體，實踐中也常有各級、各地域以非辦案組形式協(xié)同調(diào)查的情況，而法、檢對此類情形所獲取的證據(jù)均予以認(rèn)可。甚至可以從普通刑事案件的公檢法不同流程看出，檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)各自在偵查過程中依法收集的證據(jù)在程序之間的流通性。但是需要注意的是，收集證據(jù)往往都帶有帶有一定的強(qiáng)制成分，一般情形下還是需要以具有管轄權(quán)為前提收集證據(jù)，不乏存在一些法定的例外情形，或者對無管轄權(quán)而收集的證據(jù)，對這些證據(jù)是否真實、可采根據(jù)是否侵權(quán)或者侵權(quán)程度進(jìn)行個案裁量。

《監(jiān)察法》第16條第1款規(guī)定了“各級監(jiān)察機(jī)關(guān)按照管理權(quán)限管轄本轄區(qū)內(nèi)本法第十五條規(guī)定的人員所涉監(jiān)察事項”。該款體現(xiàn)了級別管轄與地域管轄相結(jié)合的原則，當(dāng)然，該條并限制不同管轄所獲得的證據(jù)資格。其中，“按照管理權(quán)限”指的是按照干部管理權(quán)限。一方面，由于干部管理通常由上一級黨委組織部門備案，因此，監(jiān)察調(diào)查的辦案機(jī)構(gòu)也相對而言由相應(yīng)級別干部的上級監(jiān)察委員會辦理，由于職務(wù)犯罪案件大多數(shù)最終需要移送審查起訴和審判，根據(jù)中級人民法院級別管轄范圍的相關(guān)規(guī)定，也為了照顧被告人的審級利益，一般而言，級別較高的官員或較為重大的案件也還將在中級人民法院以下受理，這首先會涉及應(yīng)該如何確定哪些案件應(yīng)該由下級監(jiān)察委員會移送給相應(yīng)級別的檢察機(jī)關(guān)。(10)據(jù)了解，2018年9月12日福建省監(jiān)察委員會、福建省高級人民法院、福建省人民檢察院印發(fā)《關(guān)于職務(wù)犯罪案件管轄問題的若干規(guī)定(試行)》：中級人民法院一審管轄：(1)副廳級以上公職人員職務(wù)犯罪案件；(2)省管處級公職人員職務(wù)犯罪案件；(3)廈門地區(qū)非省管正處級以上公職人員職務(wù)犯罪案件，其他地區(qū)副處級以上公職人員職務(wù)犯罪案件；(4)貪污或受賄金額在人民幣1 000萬元以上的案件，挪用公款在人民幣2 000萬元以上且在移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴時未退還金額在人民幣1 000萬元以上的案件；(5)與上述案件屬于共同犯罪案件；與上述案件相關(guān)聯(lián)或?qū)儆谙盗邪?，且一審由中級人民法院審判更為適宜的案件；(6)其他因案情疑難復(fù)雜，或具有重大社會影響，不宜在基層人民法院一審的案件。地域管轄實行犯罪地管轄為主，居住地管轄為輔的原則。工作單位所在地視為犯罪地。比較而言，《檢察立案規(guī)定》基本上確立了由設(shè)區(qū)的市級人民檢察院立案偵查的主體原則，這主要體現(xiàn)了司法人員職務(wù)犯罪與地方政法機(jī)關(guān)之間的盤根錯節(jié)和惺惺相惜，設(shè)區(qū)市級檢察機(jī)關(guān)相對于基層檢察院立案偵查處于更超然的地位。

另一方面，從屢屢見諸報端的“大老虎”異地審判的例子可知，為了使得起訴和審判能夠排除高級別官員憑藉其多年經(jīng)營官場而帶來的干擾，雖然多數(shù)職務(wù)犯罪案件仍是在犯罪地審查起訴、審判，對指定在異地進(jìn)行審查起訴和審判也需要相應(yīng)的法律上整體或者個案授權(quán)，以符合管轄權(quán)法定的原則。然而，基于靈活性考慮，《監(jiān)察法》第16條第2款規(guī)定，“上級監(jiān)察機(jī)關(guān)可以辦理下一級監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的監(jiān)察事項，必要時也可以辦理所轄各級監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的監(jiān)察事項。”這也是一種典型的排除地方性干擾——權(quán)力內(nèi)斗或者包庇縱容的變通方法。但是從調(diào)查與審查起訴和審判的銜接而言，對于異地審判的案件，調(diào)查終結(jié)的案件由誰來指定通過何種程序移送給某一特定的檢察機(jī)關(guān)可能需要進(jìn)一步明確。

(三)監(jiān)察優(yōu)先的關(guān)聯(lián)案件管轄

《監(jiān)察法》第34條第1款規(guī)定職務(wù)違法犯罪問題線索移送制度，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、審計機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)在工作中發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的問題線索，應(yīng)當(dāng)移送監(jiān)察機(jī)關(guān)，由監(jiān)察機(jī)關(guān)依法調(diào)查處置?！薄夺屃x》認(rèn)為第1款規(guī)定的“公職人員”是指《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的六大類人員，“職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的問題線索”，除了《監(jiān)察法》第11條第2項規(guī)定的七類職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的問題線索，還包括其他職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪問題線索。本條第2款規(guī)定，“被調(diào)查人既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)為主調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以協(xié)助?！边@是“監(jiān)察為主”或者監(jiān)察優(yōu)先的合并管轄制度，改變了處理交叉案件以主罪和主犯為主的管轄原則，《檢察立案規(guī)定》在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展，在“及時與同級監(jiān)察委員會溝通”的基礎(chǔ)上，在更為適宜的情形下由監(jiān)察委員會和人民檢察院分別管轄，避免了機(jī)械執(zhí)法。正是由于監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的職務(wù)犯罪案件主體身份特殊，犯罪手段隱蔽，案件內(nèi)容可能涉及國家秘密、國家安全和國家利益，所以犯罪嫌疑人權(quán)利也受到更多的限制。當(dāng)然，因為監(jiān)察委員會系由原紀(jì)檢監(jiān)察干部與原檢察干警組成，且組建后的原紀(jì)檢監(jiān)察干部多處于主導(dǎo)地位，而鑒于其非法學(xué)、非刑偵等相關(guān)專業(yè)等因素，在犯罪嫌疑人還實施其他多項普通刑事犯罪的情形下，現(xiàn)階段由監(jiān)察機(jī)關(guān)為主調(diào)查可能與監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能不符，且難以主導(dǎo)偵查活動，另外，新生的監(jiān)察調(diào)查制度是一種針對公職人員的相對特殊化的手段，法治化程度尚需提高，從而對犯罪嫌疑人的保障程度也相對較低。這里還存在一個潛在的問題，監(jiān)察法規(guī)定了監(jiān)察委具有對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的調(diào)查權(quán)，卻未規(guī)定其對一般刑事犯罪的偵查權(quán)，如果“調(diào)查”一定不同于“偵查”，則一般的刑事犯罪未經(jīng)立案、偵查而僅僅經(jīng)過調(diào)查，也脫離了刑事訴訟法的原有規(guī)定，使得相關(guān)權(quán)利保障和權(quán)力之間的制約落空，后續(xù)審查起訴、審判階段也沒有良好的根基。為了保證調(diào)查和偵查有等值的程序效果，或許調(diào)查程序應(yīng)當(dāng)允許律師參與和引入第三方制約機(jī)制。

三、分類處置和處理

隨著監(jiān)察活動從入口的線索管理到初核后是否立案調(diào)查再到調(diào)查終結(jié)后的處置，總體上要求根據(jù)案件的具體情形進(jìn)行分類處置或者分類處理。這些分類處理有兩個方向，一是將案件分流出去，也可能大事化小，小事化了，另一是將案件程序逐步推進(jìn)到審查起訴和審判階段。這些前后相繼的處理方式，除了在分類情形之間有一定的連貫一致性之外，前面的程序還可能為后面的程序提供了事實和證據(jù)依據(jù)。分類處置和處理本身體現(xiàn)了根據(jù)不同的情形提供形式多種且梯度合理的處置標(biāo)準(zhǔn)，比例原則貫穿其間。

(一)問題線索分類處置

前面介紹了《監(jiān)察法》第11條中所規(guī)定的監(jiān)察委員會處置職責(zé)包括四個方面，其中有兩個方面是針對涉及職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的個體?！侗O(jiān)察法》第37條規(guī)定了問題線索的處置程序和要求?！氨O(jiān)察機(jī)關(guān)對監(jiān)察對象的問題線索，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定提出處置意見，履行審批手續(xù)，進(jìn)行分類辦理。線索處置情況應(yīng)當(dāng)定期匯總、通報，定期檢查、抽查”?！夺屃x》介紹的處置方式主要有談話函詢、初步核實、暫存待查、予以了結(jié)四種。暫存待查是指線索反映的問題雖具有一定的可查性，但由于時機(jī)、現(xiàn)有條件、涉案人一時難以找到等種種原因，暫不具備核查的條件而存放備查。予以了結(jié)是指線索反映的問題失實或沒有可能開展核查工作而采取的線索處置方式，包括雖有職務(wù)違法事實但情節(jié)輕微不需追究法律責(zé)任，已建議有關(guān)單位作出恰當(dāng)處理的，以及被反映人已去世的等情況。[18]180-181這里的處置意見是以紀(jì)律審查工作的“五類處置標(biāo)準(zhǔn)”為基礎(chǔ)的。十八屆中央紀(jì)委第三次全會(2014年1月13日)報告在總結(jié)“加大審查違紀(jì)違法黨員領(lǐng)導(dǎo)干部力度”時指出，中央紀(jì)委研究制定擬立案、初核、暫存、留存和了結(jié)五類處置標(biāo)準(zhǔn)，并下發(fā)加強(qiáng)和規(guī)范反映領(lǐng)導(dǎo)干部問題線索管理工作的通知，要求各級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對問題線索全面清理，執(zhí)行分類處置標(biāo)準(zhǔn)。這是中央紀(jì)委文件正式提出“五類處置標(biāo)準(zhǔn)”。2014年7月，中央紀(jì)委對反映領(lǐng)導(dǎo)干部問題線索的五類處置標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，將原來“留存”環(huán)節(jié)去掉，增加“談話函詢”環(huán)節(jié)，對線索中反映的帶有苗頭性、傾向性、一般性的問題，及時通過談話函詢的方式進(jìn)行處置。[19]“五類處置標(biāo)準(zhǔn)”要在入口環(huán)節(jié)防止線索失管、失控、有案不查甚至以線索謀私等問題，切實體現(xiàn)了黨中央有案必查、有腐必懲的政治要求。

(二)初核后分類處理

隨后《監(jiān)察法》第38條對監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行初步核實進(jìn)行規(guī)定，第39條對監(jiān)察機(jī)關(guān)立案的條件和程序，以及立案后處理作出了規(guī)定。初步核查之后，承辦部門應(yīng)當(dāng)綜合分析初步核實情況，按照擬立案審查、予以了結(jié)、談話提醒、暫存待查，或者移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理等方式提出分類處理建議，可見“五類處置標(biāo)準(zhǔn)”并不是一個并行的處置措施，初步核查之后還可能分流到予以了結(jié)、談話提醒、暫存待查，又或者初核和立案相互銜接，從而進(jìn)一步開啟了對監(jiān)察對象所涉嫌的職務(wù)違法、犯罪進(jìn)行調(diào)查。

綜上可見，《監(jiān)察法》第37條和第38條分別規(guī)定了對問題線索提出處置意見進(jìn)行分類辦理和對問題線索初步核實后核查組提出處理意見和承辦部門提出分類處理意見。立法語言從分類處置到分類處理，其共同點(diǎn)都在于在有案必查的基礎(chǔ)上根據(jù)實際情況作出均衡處理，其差異在于線索處置帶有一種初步判斷的性質(zhì)而初核處理則可能建立在必要的證據(jù)收集基礎(chǔ)上。

第39條在初核基礎(chǔ)上明確了監(jiān)察立案的三個條件，一是存在職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的事實；二是需要追究法律責(zé)任；三是按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理立案手續(xù)。但值得注意的是其中對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的立案并沒有區(qū)分，因此，一些高強(qiáng)度強(qiáng)制調(diào)查措施就可能同樣適用于職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，而不符合比例原則要求。

(三)調(diào)查終結(jié)的處置

不過，《監(jiān)察法》第45條規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)監(jiān)督、調(diào)查結(jié)果，依法履行處置職責(zé)的六種方式。雖然，這里對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪如何處置在結(jié)果上作了區(qū)分，但是，前端的監(jiān)察調(diào)查程序并未嚴(yán)格區(qū)分職務(wù)違法調(diào)查和職務(wù)犯罪調(diào)查。進(jìn)一步考察可知，《監(jiān)察法》第22條所設(shè)定的留置措施涉案要件，是被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，留置措施的適用對象主要限定于嚴(yán)重的貪污賄賂、失職瀆職等行為，而區(qū)別于輕微的其他的職務(wù)犯罪行為或者違法犯罪行為。這里又回歸到“處置”一詞，其必然是建立于監(jiān)察調(diào)查的證據(jù)之上，并且也必然會根據(jù)案件情形作一定的分類處置。

這多種處置方式有部分內(nèi)容是將監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”進(jìn)行了法律化，《監(jiān)察法》第45條第1款第1項規(guī)定了“紅紅臉、出出汗”，“對有職務(wù)違法行為但情節(jié)較輕的公職人員，按照管理權(quán)限，直接或者委托有關(guān)機(jī)關(guān)、人員，進(jìn)行談話提醒、批評教育、責(zé)令檢查，或者予以誡勉”[18]205，這四種方式具體如何適用由監(jiān)察機(jī)關(guān)結(jié)合公職人員的一貫表現(xiàn)、職務(wù)違法行為性質(zhì)和情節(jié)輕重，經(jīng)綜合判斷后作出決定。

對被調(diào)查對象個人責(zé)任而言，《監(jiān)察法》第45條第1款第2項針對職務(wù)違法情形規(guī)定了政務(wù)處分，第4項針對涉嫌職務(wù)犯罪情形規(guī)定了移送起訴。這兩項對事實認(rèn)定上稍有區(qū)別。政務(wù)處分的事實前提是監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)對職務(wù)違法作出認(rèn)定，并作出與公職人員職務(wù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度相適應(yīng)的政務(wù)處分。監(jiān)察機(jī)關(guān)可以參照現(xiàn)行有關(guān)處分規(guī)定進(jìn)行政務(wù)處分，如公務(wù)員有《公務(wù)員法》、行政機(jī)關(guān)公務(wù)員等有《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、事業(yè)單位工作人員有《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》等。[18]205-206而移送起訴的前提雖然是監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但是還要體現(xiàn)“無罪推定”原則以及以審判為中心的理念，用“涉嫌”一詞?！夺屃x》認(rèn)為“對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)直接依法審查、提起公訴，具體工作由現(xiàn)有公訴部門負(fù)責(zé)，不需要檢察機(jī)關(guān)再進(jìn)行立案。”[18]207

由于職務(wù)犯罪所寄身的上命下從的行政屬性、履行公職的官僚生態(tài)，《監(jiān)察法》第45條第1款第3項規(guī)定了對領(lǐng)導(dǎo)人員的問責(zé)，第5項規(guī)定了對監(jiān)察對象所在單位提出監(jiān)察建議，這在某種程度上是一種責(zé)任自負(fù)原則的延伸，體現(xiàn)了首長負(fù)責(zé)制和公務(wù)代表的機(jī)構(gòu)連帶責(zé)任。

《監(jiān)察法》第45條第2款規(guī)定了撤銷案件。撤銷案件，及時終止錯誤或者不當(dāng)?shù)恼{(diào)查行為，有利于保護(hù)公職人員的合法權(quán)利。

四、監(jiān)察調(diào)查措施的比例性

《監(jiān)察法》第40條規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查取證工作要求，主要是依法全面收集證據(jù)；嚴(yán)禁以非法方式收集證據(jù)。如果將《監(jiān)察法》的調(diào)查措施和刑事訴訟法聯(lián)系起來，可見，訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、通緝等調(diào)查措施與刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施無本質(zhì)區(qū)別，并且在立法時進(jìn)行了參照。其中有些措施規(guī)定的比刑事訴訟法更為嚴(yán)格，如《監(jiān)察法》第41條規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)采取八種調(diào)查措施的全程記錄等，其中四種重要取證工作的全程錄音錄像等程序要求，比刑事訴訟法主要集中訊問錄音錄像上內(nèi)容還要廣一些，這些程序性要求目的在于規(guī)范取證工作，防止權(quán)力濫用，保護(hù)被調(diào)查人合法權(quán)益，以及保護(hù)調(diào)查人員；有些措施與刑事訴訟法的要求相當(dāng)，通常也更為簡略，如詢問、查詢、凍結(jié)、勘驗檢查、鑒定、技術(shù)調(diào)查措施和通緝等措施；有些措施是《監(jiān)察法》特有的，如談話、留置等。留置本質(zhì)上屬于一種復(fù)合性的強(qiáng)制措施，因為其切合職務(wù)違法和犯罪的特質(zhì)屬性，權(quán)利保障程度較刑事訴訟法為低。學(xué)者龍宗智甚至注意到，就刑事訴訟法在十一個條文中規(guī)定的尸體和人身檢查制度、偵查實驗制度、復(fù)驗復(fù)查制度、鑒定意見告知當(dāng)事人制度、補(bǔ)充鑒定或重新鑒定制度、精神病鑒定不計入辦案期限等，雖然監(jiān)察法(草案)未作出規(guī)定，但是在監(jiān)察實踐中也可能遇到。[20]在法無明定的情況下依賴調(diào)查人員的自由發(fā)揮則更容易導(dǎo)致侵權(quán)的可能。總體而言，調(diào)查活動在一定程度上還是應(yīng)當(dāng)盡力取得當(dāng)事人和取證對象的同意和配合，《監(jiān)察法》第18條第1款規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)收集證據(jù)的權(quán)力，以及有關(guān)單位和個人配合取證的義務(wù)。然而，很多的監(jiān)察調(diào)查措施幾乎都內(nèi)在地帶有一定的強(qiáng)制性，所以，《監(jiān)察法》第42條第1款規(guī)定了調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行調(diào)查方案，“不得隨意擴(kuò)大調(diào)查范圍、變更調(diào)查對象和事項”，第2款規(guī)定，“對調(diào)查過程中的重要事項，應(yīng)當(dāng)集體研究后按程序請示報告”，《釋義》認(rèn)為，案件調(diào)查重要進(jìn)展情況，調(diào)查人員要及時向監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員口頭報告，之后再正式行文請示，不能先斬后奏，更不能造成既成事實，搞倒逼、“反管理”。[18]195同時，《釋義》認(rèn)為，如果情況十分緊急，不及時處理可能會造成嚴(yán)重不利后果，實在來不及按程序請示的，調(diào)查人員經(jīng)集體研究后也可以臨機(jī)作出處置，但事后應(yīng)當(dāng)立即按程序向監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員請示報告。[18]196具體的調(diào)查措施主要規(guī)定在《監(jiān)察法》第四章監(jiān)察權(quán)限之中，下面從三方面對其比例性的要求進(jìn)行論述。

(一)目的相關(guān)性：涉案性質(zhì)與情節(jié)嚴(yán)重程度

可以說，隨著監(jiān)察調(diào)查手段力度的不同，而作為其適用前提所涉及或者涉嫌的案件也不盡相同。典型的差別表現(xiàn)在《監(jiān)察法》第19條規(guī)定的“談話”措施和第20條所規(guī)定的要求被調(diào)查人陳述和訊問被調(diào)查人之間的不同，談話措施是對可能發(fā)生職務(wù)違法的監(jiān)察對象，帶有苗頭性、傾向性，具有預(yù)防性質(zhì)，實踐中對于“可能發(fā)生職務(wù)違法”的理解是“可能會發(fā)生職務(wù)違法”和“可能已經(jīng)發(fā)生了職務(wù)違法”，針對第二種理解，“談話”在實踐中主要還是作為初步核實、審查調(diào)查過程中的一種調(diào)查措施。而“要求被調(diào)查人陳述”措施針對的是發(fā)生職務(wù)違法行為，但尚不構(gòu)成職務(wù)犯罪的公職人員；訊問對象是涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪的被調(diào)查人。并且“談話”由監(jiān)察機(jī)關(guān)相關(guān)負(fù)責(zé)人或者承辦部門主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行的，可以由被談話人所在機(jī)關(guān)、組織、企業(yè)等單位黨委(黨組)或者紀(jì)委(紀(jì)檢組)主要負(fù)責(zé)人陪同。“委托有關(guān)機(jī)關(guān)、人員”，是指委托被談話人所在機(jī)關(guān)、組織、企業(yè)等單位黨委(黨組)主要負(fù)責(zé)人。[18]127而“要求陳述”“訊問”的行使主體則只能由監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員來行使，不能委托給其他機(jī)關(guān)、個人行使。

其次，《監(jiān)察法》第22條第1款規(guī)定的留置涉案要件和該法第23條第1款規(guī)定查詢、凍結(jié)的涉案要件，都是“涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪”。這兩者分別出于收集、保全人身和財產(chǎn)性證據(jù)的需要。與刑事訴訟法主要針對涉嫌犯罪情形相比，這兩種監(jiān)察調(diào)查措施也可以施行于涉嫌職務(wù)違法的情形，不過，它們還是對案件性質(zhì)和情節(jié)做了限制，所適用的違法犯罪行為主要是貪污賄賂、失職瀆職等行為，而且是嚴(yán)重的，其他的職務(wù)犯罪行為或者違法犯罪行為、輕微的一般不采取留置措施。但是，在具體的強(qiáng)制手段所指向的對象，人身和財物方面還有進(jìn)一步擴(kuò)張的可能。對于何為“嚴(yán)重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪”之中的“嚴(yán)重”無明確規(guī)定，實踐中的理解存在分歧，此處的“嚴(yán)重”到底是涵攝于貪污罪、賄賂罪、瀆職罪，及與此類罪名法益侵害性相當(dāng)?shù)淖锩旧?，還是指在罪名之上還要有嚴(yán)重的犯罪事實，如金額、后果等。依比例原則來看，如果罪名之外沒有情節(jié)嚴(yán)重的限制，則可能導(dǎo)致涉罪即可留置，不符比例原則。

再次，搜查必然涉及對當(dāng)事人基本權(quán)利的干預(yù)，可能是住宅權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或者隱私權(quán)等，而搜查又是收集犯罪證據(jù)、查獲涉嫌犯罪人員的措施，西方國家的非法證據(jù)排除主要針對非法搜查的情形?！侗O(jiān)察法》第24條搜查措施以涉嫌職務(wù)犯罪為前提，而《監(jiān)察法》第25條所規(guī)定的監(jiān)察機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)取、查封、扣押措施則是一種更寬泛的措施，以涉嫌違法犯罪為前提，不僅沒有與職務(wù)有關(guān)的限定，還擴(kuò)展到違法行為。

最后，隨著時代的發(fā)展，與犯罪作斗爭的手段也跟著升級，而技術(shù)調(diào)查措施涉及到對通訊技術(shù)手段的應(yīng)用，通常包括電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、拍照或者錄像等手段獲取某些物證等?！侗O(jiān)察法》第28條第1款具體規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)采取技術(shù)調(diào)查措施的案件范圍是監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪，在罪名和情節(jié)上做了雙重限制，“重大”，一般是指犯罪數(shù)額巨大，造成的損失嚴(yán)重，社會影響惡劣等；此外，立法中的“等”字開放了對于其他重大職務(wù)犯罪案件采取技術(shù)調(diào)查措施的可能。

(二)對象相關(guān)性：涉案單位和個人以及“與案件無關(guān)”

《監(jiān)察法》第19條規(guī)定了“談話”措施，使監(jiān)察工作與黨內(nèi)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”的第一種形態(tài)相匹配，讓“紅紅臉、出出汗”成為常態(tài)。這條規(guī)定的提醒談話措施具有預(yù)防性質(zhì)，當(dāng)然，實踐中該條的“談話”兼有“提醒”和“調(diào)查”的雙重屬性，對于可能會發(fā)生職務(wù)違法行為的，可起“提醒”作用；對于已經(jīng)發(fā)生職務(wù)違法犯罪行為的，則主要是作為調(diào)查手段，但不否認(rèn)兼有“提醒”收斂、收手的作用，而第45條規(guī)定的提醒談話屬于調(diào)查之后的處理結(jié)果。第19條規(guī)定的“談話”結(jié)束后，要根據(jù)不同情況作出相應(yīng)處置：(1)反映不實，或者沒有證據(jù)證明可能發(fā)生職務(wù)違法行為的，予以了結(jié)澄清；(2)有證據(jù)證明可能發(fā)生職務(wù)違法行為但情節(jié)較輕的，按照管理權(quán)限，由監(jiān)察機(jī)關(guān)直接或者委托有關(guān)機(jī)關(guān)、人員進(jìn)行批評教育、責(zé)令檢查，或者予以誡勉；(3)反映問題比較具體，但被反映人予以否認(rèn)，或者其說明存在明顯問題的，應(yīng)當(dāng)再次談話或者進(jìn)行初步核實。[18]127由此可見，這里的談話是將取證和處置合并處理，甚至談話還可能了解到一個涉嫌違法犯罪的案件。

《監(jiān)察法》第22條第2款規(guī)定，“對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以依照前款規(guī)定采取留置措施”。盡管其在適用條件上并未有放松，但是其適用對象則擴(kuò)展到了不履行公職的人員?！侗O(jiān)察法》第22條第3款規(guī)定留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。該款規(guī)定所蘊(yùn)含的擴(kuò)張性不僅僅在于對留置場所設(shè)置、管理和監(jiān)督進(jìn)行抽象授權(quán)，而在于所依照的“國家有關(guān)規(guī)定”尚付闕如，立法為將來可能的進(jìn)一步立法預(yù)留了空間。留置的羈押本質(zhì)屬性在2012年《刑事訴訟法》第74條新增的指定居所監(jiān)視居住折抵刑期和2018年《監(jiān)察法》第44條留置折抵刑期同等規(guī)定上得到確認(rèn)，但是如果從留置場所來看，我國的監(jiān)察留置措施又相當(dāng)于公安的留置盤問等“法外羈押措施”或者指定居所監(jiān)視居住等“變相羈押措施”，被調(diào)查人完全處于調(diào)查機(jī)關(guān)的控制之下，不是交由中立性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者處于第三方如相對中立的看守所的監(jiān)督之下，容易造成權(quán)力濫用。某些地區(qū)的地級市，為避免權(quán)力濫用，已取消各區(qū)、縣留置場所，而由市監(jiān)察委員會設(shè)立留置場所，統(tǒng)一管理、監(jiān)督使用。

《監(jiān)察法》第23條第1款規(guī)定了查詢、凍結(jié)措施，查詢凍結(jié)的對象要特定化，必須是屬于涉案單位和個人；第2款規(guī)定了解凍退還的情形。凍結(jié)的財產(chǎn)經(jīng)查明與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在查明后三日內(nèi)解除凍結(jié)，予以退還。這里的“與案件無關(guān)”，是指凍結(jié)的財產(chǎn)并非違法犯罪所得，也不具有證明被調(diào)查人是否違法犯罪、罪輕、罪重的作用，不能作為證據(jù)使用，與違法犯罪行為沒有任何牽連。[18]138

根據(jù)《監(jiān)察法》第24條規(guī)定，搜查的范圍要與案件有關(guān)，主要包括：涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人的身體、物品和住處；可能隱藏被調(diào)查人或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處；以及其他被調(diào)查人可能藏身或者隱匿犯罪證據(jù)的地方。而根據(jù)《監(jiān)察法》第25條規(guī)定調(diào)取、查封、扣押的范圍要同時具備以下兩個條件：第一，需要調(diào)取、查封、扣押的財物、文件、電子數(shù)據(jù)必須是監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的；第二，上述這些財物、文件、電子數(shù)據(jù)必須與監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的職務(wù)違法犯罪行為有關(guān)聯(lián)，能夠或者有可能證明該違法犯罪行為的真實情況。其中，“用以證明被調(diào)查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數(shù)據(jù)”，是指能夠證明被調(diào)查人有或者無違法犯罪行為、違法犯罪行為重或者輕的物證、書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)信息等證據(jù)?！柏斘铩保侵缚勺鳛樽C據(jù)使用的財產(chǎn)和物品，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，如房屋、汽車、人民幣、金銀首飾、古玩字畫等。[18]144還要注意“任何單位和個人都不得以任何借口將被調(diào)取、查封、扣押的財物、文件用于調(diào)查違法犯罪行為以外的目的，也不得將其損毀或者自行處理，要保證其完好無損”。[18]146當(dāng)然，經(jīng)查明與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在查明后三日內(nèi)解除對財物、文件的查封、扣押，予以退還。

《監(jiān)察法》第28條規(guī)定的技術(shù)調(diào)查措施，為了防止對技術(shù)手段和所針對的調(diào)查對象授權(quán)不明，而造成技術(shù)手段和對象上的擴(kuò)展，“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)明確采取技術(shù)調(diào)查措施的種類和適用對象”，并且設(shè)定了有效期“自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效”。

《監(jiān)察法》第30條規(guī)定了，“經(jīng)省級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以對被調(diào)查人及相關(guān)人員采取限制出境措施，由公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行?！薄夺屃x》將相關(guān)人員解釋為“涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員”(第22條第2款)，以及與案件有關(guān)的其他相關(guān)人員。[18]158對于限制出境人員的具體信息、期限的具體內(nèi)容要在限制出境決定中進(jìn)行明確，防止隨意擴(kuò)大范圍和延長期限。

《監(jiān)察法》第29條規(guī)定的“通緝”以被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)留置而在逃為前提，因此，通緝的對象就不僅僅包括涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人，也可能涉及到職務(wù)違法之人。由此，與刑事訴訟法相比較有一定的范圍擴(kuò)張。

(三)手段必要性：根據(jù)需要和“不需要”

由于談話、陳述和訊問本身的強(qiáng)制性差別，一種表現(xiàn)相對寬松的談話方式，同樣可能收集被調(diào)查人供述。甚至，由于談話雙方地位不平等以及談話者先入為主的心態(tài)，其中暗含了不容否認(rèn)的強(qiáng)制因素，這樣，在一種身心強(qiáng)制下通過談話方式所獲取的證據(jù)同樣可能作為定案的根據(jù)，然而，這種方式卻可能規(guī)避了《監(jiān)察法》第33條規(guī)定的對于訊問而言的非法證據(jù)排除。

監(jiān)察委員會的留置措施以限制人身自由達(dá)到查明職務(wù)違法犯罪的調(diào)查手段,盡管不被視為刑事強(qiáng)制措施，但針對涉嫌職務(wù)犯罪的留置措施其實具有與拘留、逮捕相似的偵查羈押的本質(zhì)屬性，是作為調(diào)查措施而適用的?！侗O(jiān)察法》第22條第1款規(guī)定了留置的要件，一是涉案要件必須涉嫌貪污賄賂、失職瀆職嚴(yán)重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪，前已述及。二是證據(jù)要件，已經(jīng)掌握部分違法犯罪事實及證據(jù)。關(guān)于證據(jù)要件，除了監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，還有另外一個側(cè)面就是“仍有重要問題需要進(jìn)一步調(diào)查”，這雖然帶有一定的除惡務(wù)盡，有腐必反的意味，但是，其中也蘊(yùn)含著一定的有罪推定，以留置代調(diào)查的現(xiàn)象，也就是說為了調(diào)查而將不符合留置要件的案件先行留置再補(bǔ)充證據(jù)，在一定程度上偏離留置設(shè)置的目的。如果結(jié)合以前“雙規(guī)”的制度特點(diǎn)，這種暫時限制被調(diào)查人人身自由的措施往往成為一種迫使其交代違法犯罪事實的取證利器，也就是說留置措施除了具備已然要件而執(zhí)行，還可能因為意圖獲取未然的證據(jù)材料而執(zhí)行。當(dāng)然，這里有一個迷思，不管刑事訴訟之中強(qiáng)制措施是一種法定的偵查手段(《刑事訴訟法》第106條)，或者羈押降低干擾取證可能性所內(nèi)涵的查證功能[21]41[22]，留置也必然帶有一種調(diào)查屬性，但是這種防患于未然的措施異化的可能，不在于其隔離、封閉，甚至也不在于其事后補(bǔ)足事實和證據(jù)要件，而在于通過羈押所提供的便利來獲取被調(diào)查人的供述，其使得訊問取證必然帶有一定的強(qiáng)迫因素，并且通過口供補(bǔ)強(qiáng)其他證據(jù)，“先供后證”可能帶來對證據(jù)合法性的污染或者降低證據(jù)的真實性、可靠性。三是履行批準(zhǔn)手續(xù)?！侗O(jiān)察法》第43條對留置措施的審批權(quán)限、期限、執(zhí)行和解除的程序進(jìn)行了細(xì)化的規(guī)定。其中留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月?！皶r間過長，會增加社會對留置措施的疑慮和擔(dān)心，安全風(fēng)險責(zé)任也加大?！盵18]199這同樣要求監(jiān)察工作人員積極勤勉調(diào)查證據(jù)，而不能以長期留置代替調(diào)查，或者以長期留置作為懲罰手段。四是符合四種情形之一：(一)涉及案情重大、復(fù)雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；(四)可能有其他妨礙調(diào)查行為的。需要注意的是，監(jiān)察留置的四種情形與刑事訴訟法第八十條規(guī)定的刑事拘留的條件相比，拘留一般以情況急迫性為潛在前提，而留置對象違法犯罪主要基于長期盤根錯節(jié)的身份關(guān)系一般不具有緊迫性，但是為防止其動用相對廣泛的社會聯(lián)系對證據(jù)收集和訴訟進(jìn)行造成阻礙，采取留置措施的目的側(cè)重于切斷其與外界的聯(lián)系。當(dāng)然，“涉及案情重大、復(fù)雜的”這個條件是對案情嚴(yán)重性的再加碼，可能在一定程度上與保全證據(jù)和保全人身乃至保證監(jiān)察調(diào)查順利的目的并不直接相關(guān)，或許暗含了被調(diào)查人逃避調(diào)查和干擾取證的可能性更大，但是基本上很難再有變本加厲地再犯新罪。為促進(jìn)留置措施的規(guī)范化、法治化，《監(jiān)察法》第44條還對留置期間監(jiān)察機(jī)關(guān)的取證訊問工作，通知被留置人所在單位和家屬、保障被留置人的飲食、休息和安全以及及時提供醫(yī)療服務(wù)等有關(guān)被留置人的合法權(quán)益保障方面作了規(guī)定。這要求在采取留置措施的時候盡量不對涉案對象帶來額外的危害和破壞。

《監(jiān)察法》第23條第1款規(guī)定查詢、凍結(jié)的兩個要件：涉案要件和必要性要件?！氨O(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，根據(jù)工作需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合?！薄案鶕?jù)工作需要”主要是指涉案單位和個人為達(dá)到偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的目的，有可能提取、轉(zhuǎn)移其存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，以及其他情形，不采取查詢、凍結(jié)措施不足以防止這些情形的發(fā)生。[18]138

《監(jiān)察法》第28條第1款具體規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)采取技術(shù)調(diào)查措施的案件范圍、程序、執(zhí)行主體。“根據(jù)需要”是指技術(shù)調(diào)查措施在使用常規(guī)的調(diào)查手段無法達(dá)到調(diào)查目的時而迫不得已采取的手段。該條第2款對技術(shù)調(diào)查批準(zhǔn)決定的內(nèi)容、延長及解除要求作了規(guī)定。但是，技術(shù)調(diào)查措施的延長雖然限于“復(fù)雜、疑難案件”和“仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)調(diào)查措施”，但是，“經(jīng)過批準(zhǔn)”就是再走原來的審批程序，即可每次延長三個月，并未作出最長期限的限制。當(dāng)然，從其可能對公民權(quán)利尤其是隱私權(quán)進(jìn)行干預(yù)的本質(zhì)來看，“對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)調(diào)查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除”。

根據(jù)《監(jiān)察法》第30條，對是否采取限制出境措施以必要性為前提，“經(jīng)省級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”意圖防止隨意使用限制出境措施，具體決定的期限屆滿仍需經(jīng)過省級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)審批才可以延長，在執(zhí)行過程之中沒有必要的應(yīng)及時作出解除決定，通知公安機(jī)關(guān)解除。

當(dāng)然，所有這些監(jiān)察調(diào)查手段都有收集和保全證據(jù)以及最終實現(xiàn)反腐敗的功能，針對不同情形而適用或者不適用，而這些調(diào)查手段之間的強(qiáng)制性也表現(xiàn)得或強(qiáng)或弱，所以，在具體適用時，也可以選擇“低投入、高回報”的最佳手段以達(dá)到相同的目的。而各種手段還可能有各自不同的獨(dú)特目的。

五、寬嚴(yán)相濟(jì)與認(rèn)罪認(rèn)罰

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，要完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》。為了與改革試點(diǎn)相互銜接以及對試點(diǎn)成果的總結(jié)借鑒，《監(jiān)察法》第31條和第32條也規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理的內(nèi)容。不過，在刑事訴訟活動之中，偵查階段往往并不進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理，相類比而言，監(jiān)察調(diào)查階段案件的證據(jù)還未完全收集齊全，事實還不具有確定性，因此認(rèn)罪認(rèn)罰的空間相對也較小，但是基于監(jiān)察調(diào)查與審查起訴的前后銜接以及對“坦白從寬”政策廣泛適用性的具體化，監(jiān)察調(diào)查活動也還是可以提供一定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的事實基礎(chǔ)，盡管這一階段完全排除了律師的參與，認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明知明智性相對要打一些折扣，或許在后續(xù)的訴訟進(jìn)行中還存在反復(fù)。

(一)表現(xiàn)：改過自新與將功折罪

《監(jiān)察法》第31條針對的是涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人，“主動認(rèn)罪認(rèn)罰”與下面的一些“改過自新”的具體表現(xiàn)相互重疊，(1)自動投案，真誠悔罪悔過的；(2)積極配合調(diào)查工作，如實供述監(jiān)察機(jī)關(guān)還未掌握的違法犯罪行為的；(3)積極退贓，減少損失的。此外還并置了“將功折罪”的情形，(4)具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的?！侗O(jiān)察法》第32條針對的職務(wù)違法犯罪的涉案人員相當(dāng)于污點(diǎn)證人的制度。這里的揭發(fā)職務(wù)違法犯罪查證屬實和提供重要線索有助于調(diào)查其他案件，都可能以別人為指向在“將功折罪”方面與第31條第4項“具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的”內(nèi)涵相似。由于認(rèn)罪認(rèn)罰常常帶有一定的真誠悔罪的態(tài)度，從而在懲罰開始之前已經(jīng)達(dá)到了一定的預(yù)防犯罪的效果，這一方面體現(xiàn)了刑罰的謙抑性，在某些情形下甚至可以建議免除刑罰，另一方面也體現(xiàn)了罪責(zé)刑均衡原則。盡管筆者一直主張刑事訴訟法中所謂的認(rèn)罪認(rèn)罰主要是通過立法設(shè)置了一個與在程序之中產(chǎn)生的從寬量刑情節(jié)，但是如第(2)種情形“如實供述監(jiān)察機(jī)關(guān)還未掌握的違法犯罪行為的”，被調(diào)查人的供述超出監(jiān)察機(jī)關(guān)所掌握的范圍，也就可能不僅僅是量刑情節(jié)問題，還可能影響到罪名、罪數(shù)的取舍問題。

(二)后果：寬嚴(yán)相濟(jì)與意見合致

在具體程序上，這兩條都要求監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，當(dāng)然“領(lǐng)導(dǎo)人員”并未確切所指，通常要通過紀(jì)委監(jiān)委領(lǐng)導(dǎo)人員會議研究；而所謂從寬處罰的建議本身是一個政策術(shù)語法律化，包括從輕處罰、減輕處罰和免除處罰。當(dāng)然，監(jiān)察機(jī)關(guān)的認(rèn)定或許與即將移送給的檢察院意見不一致。監(jiān)察機(jī)關(guān)所追求的“懲前毖后、治病救人”精神，既存在過于寬大的問題，也可能存在過于嚴(yán)苛的問題，從而侵蝕了罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

這里有一個問題，監(jiān)察機(jī)關(guān)可能“抓大放小”，降格處理，數(shù)罪擇一罪處理，或者運(yùn)用偵查策略而對被調(diào)查人法外開恩，但是檢察院在審查起訴中或者法院在審判之中可能與監(jiān)察機(jī)關(guān)的“依法”認(rèn)定的罪名和罪數(shù)并不一致，則這里有需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)之處。

六、法律責(zé)任的比例性

有學(xué)者認(rèn)為，法律責(zé)任設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵循一些基本原則，包括：(1)社會合理性原則。這是一個總括性、根本性的原則，它具體化為社會自我防衛(wèi)與個體權(quán)利之間的張力和協(xié)調(diào)問題。(2)節(jié)制性原則。它要求在整個社會的責(zé)任體系安排中，盡量少設(shè)定法律責(zé)任，而在設(shè)定法律責(zé)任時，要在可能和允許的范圍內(nèi)貫徹最節(jié)約、最不嚴(yán)厲、最人道原則。(3)比例原則。它要求責(zé)任應(yīng)當(dāng)與行為損害的具體度量相適應(yīng)。(4)統(tǒng)一性原則。它要求法律責(zé)任體系的內(nèi)在一致性和形式的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。[23]其實這些責(zé)任原則的核心內(nèi)涵可以說是廣義的比例原則的要求。如果以監(jiān)察法的法律責(zé)任條款來看，所謂的合理性大體上反映了一種保障反腐敗順利進(jìn)行的目的與調(diào)查手段之間適當(dāng)關(guān)系，也包含了反腐敗和人權(quán)保障之不同目的的沖突協(xié)調(diào)。監(jiān)察法律責(zé)任的節(jié)制原則是一種必要性的體現(xiàn)，而比例原則則針對不同行為方式、主觀態(tài)度、客觀后果等具體因素而設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任。不過，值得注意的是，監(jiān)察法律責(zé)任的承擔(dān)方式主要有兩種一是追究各相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任，但是，具體的責(zé)任方式除了刑事責(zé)任本身罪刑法定要符合刑法規(guī)范之外，而其余的責(zé)任種類和具體方式并不清楚，難道是要回到《監(jiān)察法》第45條調(diào)查終結(jié)后的責(zé)任承擔(dān)方式來反躬自身嗎？二是對錯誤程序行為進(jìn)行補(bǔ)救，典型形式有糾正錯誤，和非法證據(jù)排除等。此外，監(jiān)察人員的民事責(zé)任也是一個有待發(fā)掘的重要話題。當(dāng)然，監(jiān)察法中也規(guī)定了國家賠償責(zé)任，在走刑事賠償還是行政賠償?shù)穆纷由系囊虬钢埔丝赡芊炊鴷O(shè)置求償?shù)恼系K，或許有待進(jìn)一步立法明確。

(一)責(zé)任主體：監(jiān)察關(guān)系雙方和相關(guān)主體

監(jiān)察法基于權(quán)責(zé)對等、責(zé)任自負(fù)原理、特定的責(zé)任連帶和追償關(guān)系以及基于責(zé)任主體的主觀狀態(tài)、決策環(huán)節(jié)、自主能力和作用范圍，分別針對監(jiān)察調(diào)查人員和監(jiān)察對象，以及某些領(lǐng)導(dǎo)人員，相關(guān)人員，甚至控告人、檢舉人、證人等人員和單位規(guī)定了各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

《監(jiān)察法》第56條是關(guān)于監(jiān)察人員在守法義務(wù)和業(yè)務(wù)能力等方面要求的規(guī)定，主要目的是規(guī)范監(jiān)察人員的行為，促進(jìn)監(jiān)察人員更好地履行本職工作?！侗O(jiān)察法》第61條規(guī)定了“一案雙查”原則，即對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員追究責(zé)任，主要針對三種情形，對調(diào)查工作結(jié)束后發(fā)現(xiàn)立案依據(jù)不充分或者失實，案件處置出現(xiàn)重大失誤，監(jiān)察人員嚴(yán)重違法?！侗O(jiān)察法》第61條有關(guān)“監(jiān)察人員嚴(yán)重違法”的情形在第65條關(guān)于對監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)進(jìn)行責(zé)任追究的規(guī)定之中得以具體化?？梢哉f，監(jiān)察調(diào)查案件是一種組織決定，讓具有公共目的的辦案人員承擔(dān)直接責(zé)任必然有切割的成分；雖然常常是一種集體決策，但是，領(lǐng)導(dǎo)人員連帶負(fù)有責(zé)任也是首長負(fù)責(zé)制的體現(xiàn)。

在第八章法律責(zé)任之中，基于一種配合義務(wù)，《監(jiān)察法》第63、64、65條分別規(guī)定了對拒不執(zhí)行處理決定或者無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議的有關(guān)單位(以及對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員)、阻礙、干擾監(jiān)察工作的有關(guān)人員，進(jìn)行報復(fù)陷害的監(jiān)察對象和進(jìn)行誣告陷害的控告人、檢舉人、證人各自承擔(dān)的責(zé)任?；谝环N責(zé)任上的連帶關(guān)系，調(diào)查對象有時并不是通過單兵作戰(zhàn)方式，而通過有組織的“攻守同盟”方式來對抗“組織”審查，因此，在實踐中有涉案單位以保護(hù)干部之名把案件平抑下來，這種“法外開恩”的方式其實是一種逃避責(zé)任的行為。

第66條是關(guān)于構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任的規(guī)定。這里的刑事責(zé)任可能有監(jiān)察對象及有關(guān)人員幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)、以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證等情形，監(jiān)察對象作為國家機(jī)關(guān)工作人員報復(fù)陷害，控告人、檢舉人、證人捏造事實誣告陷害監(jiān)察對象，以及監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員違反《監(jiān)察法》第65條規(guī)定泄露國家秘密，(徇私舞弊)濫用職權(quán)、玩忽職守等從而觸犯刑法的情形。

(二)責(zé)任形式：實體責(zé)任和程序責(zé)任

《監(jiān)察法》第60條規(guī)定了被調(diào)查人及其近親屬對監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的申訴權(quán)，這里主要是一種程序性違法行為，相應(yīng)地解決方式主要是“情況屬實的，及時予以糾正”。這些違法行為主要是：(1)留置法定期限屆滿，不予以解除的；(2)查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物的；(3)應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)措施而不解除的；(4)貪污、挪用、私分、調(diào)換以及違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的；(5)其他違反法律法規(guī)、侵害被調(diào)查人合法權(quán)益的行為。

《監(jiān)察法》第65條列舉了9項屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為。(一)未經(jīng)批準(zhǔn)、授權(quán)處置問題線索，發(fā)現(xiàn)重大案情隱瞞不報，或者私自留存、處理涉案材料的；(二)利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響干預(yù)調(diào)查工作、以案謀私的；(三)違法竊取、泄露調(diào)查工作信息，或者泄露舉報事項、舉報受理情況以及舉報人信息的；(四)對被調(diào)查人或者涉案人員逼供、誘供，或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的；(五)違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結(jié)的財物的；(六)違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故，或者發(fā)生安全事故后隱瞞不報、報告失實、處置不當(dāng)?shù)模?七)違反規(guī)定采取留置措施的；(八)違反規(guī)定限制他人出境，或者不按規(guī)定解除出境限制的；(九)其他他濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的行為。

對于上述行為，既要依法處理直接責(zé)任人員，也要對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員追究法律責(zé)任，這也就回到了《監(jiān)察法》第61條規(guī)定的“一案雙查”原則。這里并未明確對該行為的監(jiān)督職權(quán)應(yīng)當(dāng)由上級監(jiān)察機(jī)關(guān)行使，還是由其他單位行使。如果結(jié)合《監(jiān)察法》第49條對實體處理的申請復(fù)議和復(fù)核權(quán)，以及《監(jiān)察法》第60條規(guī)定了對(一)留置法定期限屆滿，不予以解除的；(二)查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物的；(三)應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)措施而不解除的；(四)貪污、挪用、私分、調(diào)換以及違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的；(五)其他違反法律法規(guī)、侵害被調(diào)查人合法權(quán)益的行為等程序違法和侵權(quán)行為的申訴、申請復(fù)查權(quán)，可以有權(quán)處理的機(jī)關(guān)很大程度上首先由原機(jī)關(guān)進(jìn)行，監(jiān)察對象(及其近親屬)和有關(guān)責(zé)任人員對處理決定不服的，可以由上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)再行審查處理。

《監(jiān)察法》第65條第4項所規(guī)定的違反取證規(guī)范和不正當(dāng)處遇問題，也可以看作是《監(jiān)察法》第40條第2款所規(guī)定的證據(jù)取得禁止的制裁后果，“嚴(yán)禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)，嚴(yán)禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調(diào)查人和涉案人員”，與這種對取證人相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行制裁的后果不同的另一個給予被調(diào)查人利益的方式，也是一個程序性制裁后果就是依據(jù)第33條第3款，以非法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。

七、結(jié)語：比例原則作為裁量根據(jù)

前文所敘述的比例原則在分級管轄和分類處理，監(jiān)察調(diào)查措施的運(yùn)用，責(zé)任承擔(dān)等方面大體有了一些明確具體的情形，但是更多的細(xì)節(jié)問題和具體執(zhí)行過程之中遇到的問題都未明確規(guī)定，當(dāng)然法無巨細(xì)，監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員的裁量因素就不可避免。比例原則就可能用以填補(bǔ)法律的縫隙或者形成實踐中的法。

第一，《監(jiān)察法》對監(jiān)察對象、監(jiān)察主體、監(jiān)察權(quán)限的某些規(guī)定蘊(yùn)含了監(jiān)察權(quán)擴(kuò)展的可能，比例原則要求監(jiān)察調(diào)查權(quán)的謙抑行使。就監(jiān)察對象而言，例如，可能涉及的公職人員(第3條、第11條、第15條)、有關(guān)人員、公務(wù)員、從事管理的人員等(皆見第15條)，盡管立法的抽象列舉仍可能有不全的問題，但是在具體的涉案人員(第22條第2款)、涉案單位和個人(第23條)和相關(guān)人員(第30條)以及等范圍上就有可能從被調(diào)查人擴(kuò)張到共同犯罪人、親屬、證人、單位同事和員工等，任何人都包含在內(nèi)。由此，帶有強(qiáng)制性的監(jiān)察調(diào)查措施盡可能不用于被調(diào)查人以外的人員，只有在迫不得已的情形下才可適用。例如留置手段即使可以從涉嫌嚴(yán)重職務(wù)犯罪擴(kuò)展到涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法的被調(diào)查人，但是對涉案人員的適用必須以涉嫌犯罪為前提。對在未立案和沒有管轄權(quán)的情形下所收集的證據(jù)是否可采，可以比照刑事訴訟法的有關(guān)原理考察證據(jù)收集手段是否侵權(quán)以及侵權(quán)程度作出恰當(dāng)判斷。

第二，在執(zhí)行過程之中，比例原則可以對《監(jiān)察法》所規(guī)定的概括情形進(jìn)行細(xì)節(jié)補(bǔ)充。例如，必要時提級管轄(第16條)，留置期限在特殊情況下延長一次(第43條第2款)，“復(fù)雜、疑難案件”“仍有必要”而延長技術(shù)調(diào)查措施(無次數(shù)限制)，以及不需要時及時解除技術(shù)調(diào)查措施(第28條)，不需要時及時解除限制出境措施(第30條)等其中所謂的“必要”“不需要”“特殊”等有待監(jiān)察調(diào)查執(zhí)行人員結(jié)合案件具體情形進(jìn)行裁量。又如，為防止自留自查可能存在濫權(quán)情形，留置場所由相對超然、獨(dú)立、中立的機(jī)構(gòu)來設(shè)置、管理和監(jiān)督更為恰當(dāng)。再如，監(jiān)察法規(guī)定了留置、技術(shù)偵查措施的期限，而對凍結(jié)財產(chǎn)、調(diào)取、查封、扣押，限制出境等措施沒有規(guī)定明確的期限，這些除了結(jié)合案件辦理實際，一定程度也可以比照留置等期限的規(guī)定進(jìn)行裁量。

第三，比例原則可以對監(jiān)察調(diào)查的決策程序進(jìn)行完善。例如，《監(jiān)察法》第34條通過合并管轄帶來的管轄權(quán)擴(kuò)張，如果監(jiān)察機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的話，也就是意味著刑事訴訟法的律師參與、審查逮捕等相關(guān)限權(quán)和保民措施有引入的可能。《監(jiān)察法》所規(guī)定的“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”采取技術(shù)調(diào)查措施(第28條)、“經(jīng)過省級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”采取限制出境措施(第30條)、“經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”建議從寬處罰(第31、32條)、“履行審批手續(xù)”對問題線索進(jìn)行分類辦理(第37條)、依法履行審批程序成立核查組以及初步核實情況報告和分類處理意見報監(jiān)察機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人審批(第38)、監(jiān)察機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)立案(第39條)、留置的集體研究、報批或者備案以及延長的報批等有關(guān)審批的程序，有的僅僅是手續(xù)性，而有的則牽涉相關(guān)人員的重要權(quán)利義務(wù)，雖然更多帶有一定的行政命令色彩，但是具體程序設(shè)計也不排除有對席聽證的可能探索。

此外，可以根據(jù)比例原則對執(zhí)法行為進(jìn)行審查以及考察相關(guān)法規(guī)法紀(jì)的適當(dāng)性。當(dāng)然，監(jiān)察調(diào)查人員的裁量一定要建立在事實、證據(jù)和理由之上，并且這種裁量并不是一種權(quán)力獨(dú)斷，最恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ峭ㄟ^合適的程序在聽取各方的意見基礎(chǔ)上作出，由此，比例原則是一種實現(xiàn)在對抗性目的之間進(jìn)行最大化努力的理性溝通基準(zhǔn)。