沈明敏

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005）

一、引言

從宏觀上看，我國大規(guī)模立法的時代已經(jīng)結(jié)束——以2011 年時任全國人大常委會委員長吳邦國莊嚴(yán)宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成為標(biāo)志。但相當(dāng)完善的立法只是實現(xiàn)依法治國的一個先決條件。法治是一個系統(tǒng)性的工程，需要系統(tǒng)性的條件支撐。我國早先提出的依法治國的“四項基本要求”——“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”[1]——就是對此的充分體現(xiàn)。新近提出的法治建設(shè)“十六字方針”——“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”[2]——也大體是這種建設(shè)法治國家思路的進(jìn)一步細(xì)化反映。拋開其他需要予以考慮的社會條件支撐，單單從這些建設(shè)法治國家的宣傳口號來看，僅僅科學(xué)的立法顯然不夠，其只是實現(xiàn)依法治國長征路的第一步。如何把先在的立法之法落實到具體的社會實踐當(dāng)中，無疑是一個更加艱巨的任務(wù)。原因也并不復(fù)雜，因為“紙面上的法”（law in book）與“實踐中的法”（law in action）[3]根本就不是一個層次上的概念。將具體的法律條文與豐富的社會生活相勾連，這中間當(dāng)然缺少不了法官個人能動性的存在。據(jù)此，很多學(xué)者認(rèn)為接下來我國將進(jìn)入一個“釋法時代”，即經(jīng)由法官對法律規(guī)則/條文予以解釋使其“舞動”起來并進(jìn)而實現(xiàn)法律的適用。應(yīng)當(dāng)講，這種思路大體是符合法治發(fā)展的進(jìn)程的——這從一些被普遍認(rèn)為法治比較完善的國家的法治建設(shè)歷程中可以清晰地看出。這無疑凸顯了法律解釋對一個國家法治建設(shè)的重要意義。但問題是，僅僅從經(jīng)驗層面上認(rèn)識到法律解釋的重要作用還不夠。我們必須在學(xué)理層面上分析它的作用究竟是什么以及其如何發(fā)揮，亦即法律解釋本身所具有的功能到底是什么。此外，也只有在理論上厘清了法律解釋的功能作用，才能讓法律解釋的使用更為明晰與自覺，避免“日用而不知”的尷尬局面。

二、研究思路

目前學(xué)界有關(guān)法律解釋的研究正可謂方興未艾。雖然我國司法系統(tǒng)還未完全進(jìn)入法律解釋的時代，但學(xué)術(shù)界卻早已進(jìn)入了法律解釋研究的時代。當(dāng)然研究法律解釋功能的學(xué)者也大有人在。但通過系統(tǒng)梳理，筆者發(fā)現(xiàn)既有的研究普遍存在以下傾向：對法律解釋功能研究呈現(xiàn)出“短平快”甚至“大雜燴”現(xiàn)象，也即賦予法律解釋以多種功能，有的學(xué)者甚至賦予了法律解釋以社會功能。毋庸置疑，這類研究并不是沒有意義，它至少拓展了我們對法律解釋功能的了解。但這種研究傾向很難做到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的窮盡列舉，難免掛一漏萬，甚至?xí)o人一種“頭腦風(fēng)暴”的感覺。譬如有觀點就認(rèn)為法律解釋的功能（即“法律解釋的必要性”）為：使抽象的法律變得具體、經(jīng)由法律解釋使得穩(wěn)定的法律適應(yīng)變化的社會需求、通過法律解釋完善法律。[4]293-294這三個方面當(dāng)然是法律解釋的功能，但問題是這三個方面的功能劃分以及列舉并沒有直接的邏輯關(guān)聯(lián)，并且在筆者看來，第二個與第三個功能明顯存在交叉。為了避免陷入上述研究傾向所帶來的問題，我們必須在邏輯上找到一種功能劃分的工具，也即在既有的邏輯框架內(nèi)最大限度地對法律功能予以研究。這種研究思路至少能保證它在邏輯上是自洽完整的，并且能大大提升研究的學(xué)理化深度。退一步說，它至少也是對當(dāng)前既有的研究思路的一種補(bǔ)充——如果不是替代的話。

從哲學(xué)上看，任何一項知識之所以成其為知識都需經(jīng)歷兩個階段——即知識的“發(fā)現(xiàn)”（discovery）與“證立”（justification）。所謂知識的發(fā)現(xiàn)階段是指認(rèn)識主體運(yùn)用自身的“前見”（諸如個人直覺、想象、偏好、興趣、經(jīng)驗等）對其予以揭示的過程。需要強(qiáng)調(diào)的是，這個過程并非是純?nèi)焕硇缘摹Ｒ驗閺哪撤N程度上講，這是一種相當(dāng)個人化的能力，譬如法學(xué)知識的發(fā)現(xiàn)過程就深刻地體現(xiàn)著這一點。我們知道法官適用法律往往并不是先找到相關(guān)法條依據(jù)并在此基礎(chǔ)上得出結(jié)論，而往往是法官一看到案子就先有結(jié)論，再往回尋找法條等證據(jù)予以證立。一個優(yōu)秀的法官之所以優(yōu)秀就在于他得出結(jié)論的“感覺”總是很準(zhǔn)，我們不能不承認(rèn)這就是一種個人化的能力。事實上，認(rèn)知心理學(xué)的相關(guān)研究也早已表明直覺本身就是一種“潛思考”，盡管由于其是內(nèi)化的并且速度非常之快而往往不被人們所意識到。至于知識的證立則是指認(rèn)識主體對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的“知識”予以證立的過程，并且這個過程往往需要借助一些科學(xué)的方法與工具。在自然科學(xué)中具體表現(xiàn)為觀察與測量、科學(xué)實驗、數(shù)學(xué)推理等，而在社會科學(xué)中則往往是利用理論、概念、邏輯等工具證成其一致性、圓洽性、融貫性等。仍以上面提到的法官適用法律為例，法官在有了結(jié)論之后再去尋找相關(guān)法條等證據(jù)證明其所得結(jié)論符合現(xiàn)有法律規(guī)定的過程就是一個證立過程。

法律解釋作為法律知識（也就是司法裁判）獲取的一種方式，其本身也需經(jīng)歷這兩個階段。至此，我們在邏輯上便可以將法律解釋的功能劃分為發(fā)現(xiàn)與證立。需要預(yù)先作出回應(yīng)的是，有的學(xué)者認(rèn)為：“發(fā)現(xiàn)和辯護(hù)之間沒有一道鴻溝，它們正在逐漸接近?！l(fā)現(xiàn)和辯護(hù)可以看做同一件事，它們之間只有程度的差別”[5]367。應(yīng)當(dāng)說，這種認(rèn)識符合大多數(shù)人的經(jīng)驗感覺。畢竟，“發(fā)現(xiàn)”本身就是一種態(tài)度的宣示，至少你認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)”的東西本身是有價值的，否則也不會稱之為“發(fā)現(xiàn)”。由此可以推出“發(fā)現(xiàn)”的過程本身至少也包含著初步的“證立”——關(guān)聯(lián)著本文的論域則是法律解釋的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”功能是一體的。那么筆者對法律解釋功能的分類還有必要嗎？這會不會給人一種“為了分類而分類”之感甚或僅僅是一種“智識的炫耀”，而對于解決實際問題卻是“屠龍之術(shù)”？筆者認(rèn)為這種“擔(dān)憂”是不必要的。因為第一，經(jīng)驗上的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”到底呈現(xiàn)何種樣態(tài)，并不能直接證否邏輯上分類研究之必要。因為我們完全可以說正是因為“發(fā)現(xiàn)”與“證立”二者之間的模糊狀態(tài)，才更有必要對其予以分類廓清。任何的分類都僅僅具有“分類學(xué)”層面上的意義，但這顯然并不構(gòu)成無需予以“分類”的理由。正如馬克斯·韋伯（Max Weber）所說：“在現(xiàn)實中，嚴(yán)格的區(qū)分往往是不可能的，不過正因為如此，明確的概念就更加必要?！盵6]240第二，即使經(jīng)驗實際中的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”是難以區(qū)分的，邏輯上的分類研究也仍是必要的。因為理論研究并不要求其完全符合經(jīng)驗實際，邏輯上的自洽是理論研究的直接追求，不能為了迎合經(jīng)驗事實而放棄對理論的追求。理論研究首先應(yīng)當(dāng)僅僅并且緊緊關(guān)注自身的邏輯周延與自洽，其次才是考慮與經(jīng)驗實際的結(jié)合，因為經(jīng)驗實際往往講求的是妥協(xié)，故而它首先追求的是辦事并且是辦成事。倘若我們一開始就企圖用經(jīng)驗實際來左右理論研究，結(jié)果往往就是理論研究得不到深入。事實上，“理論聯(lián)系實際”并沒有要求理論完全屈服于實際，而是說二者不能割裂，否則理論研究就成了無源之水、無本之木了。澄清了如上的疑問，下面本文就將從這兩個維度展開來分析法律解釋的功能——即作為法律發(fā)現(xiàn)的法律解釋和作為法律證立的法律解釋。

三、作為法律發(fā)現(xiàn)的法律解釋

一般來講，“法律發(fā)現(xiàn)”可以從兩個角度來理解，即立法論意義上的法律發(fā)現(xiàn)和司法方法論意義上的法律發(fā)現(xiàn)。立法論意義上的法律發(fā)現(xiàn)主要是基于自然法學(xué)派的一些認(rèn)知、理論——即認(rèn)為作為秩序的法律已先驗地存在，人類立法意義上的法律不過是對已然先驗存在的法律的發(fā)現(xiàn)（而不是創(chuàng)造）。換言之，法律不是經(jīng)由所謂的立法人員/機(jī)構(gòu)予以現(xiàn)實創(chuàng)造，立法人員/機(jī)構(gòu)的任務(wù)僅僅是把自己當(dāng)作一個科學(xué)工作者以找尋先存的法律（規(guī)律）。這種法律思想理論被很多古代的大思想家所接受并推崇，在當(dāng)今仍有一定的市場，譬如哈耶克（Hayek）的“自發(fā)秩序”與“擴(kuò)展秩序”在某種程度上也可歸屬這一理論陣營。至于司法方法論意義上的法律發(fā)現(xiàn)則大體是指法官發(fā)現(xiàn)與當(dāng)前案件事實存在內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的規(guī)范。[7]68申言之，法律發(fā)現(xiàn)是指法官提煉出特定案件事實的法律意義并找尋恰切的法律規(guī)范予以適用?？紤]到本文的論域，論述的重心將主要是作為司法方法論意義的法律發(fā)現(xiàn)。值得說明的是，與“法律發(fā)現(xiàn)”相關(guān)的則是“法律適用”這一概念。當(dāng)前存在的一種主流觀點認(rèn)為“法律適用”與“法律發(fā)現(xiàn)”具有根本不同?！八^‘法律適用’，是當(dāng)擬判斷的案件已經(jīng)被規(guī)定在可適用于絕大多數(shù)案件的法律時；這時所進(jìn)行的只是一種‘單純的包攝’。相對于此，法律發(fā)現(xiàn)就是少數(shù)的例外，當(dāng)對擬判斷的案件找不到法律規(guī)定，而這個法律規(guī)定是依照‘法律秩序的計劃’必須被期待時，亦即當(dāng)法律出現(xiàn)‘違反計劃的不圓滿性時’”。[8]77這種把“法律適用”與“法律發(fā)現(xiàn)”割裂開來的處理原則符合人們對于司法決策的一般想象，也符合人們對這兩個語詞的直觀印象。因為在一般人看來，“法律適用”一詞本身就暗含著其是機(jī)械性以及模式化的，它不需要法官的主觀能動性，在這里法官類似于馬克斯·韋伯的“法律的自動售貨機(jī)”，它僅僅是一種標(biāo)準(zhǔn)的程序化運(yùn)作；而“法律發(fā)現(xiàn)”一詞則暗示了法官的能動作用。但實際情況卻并非如此，即便是最為標(biāo)準(zhǔn)的司法三段論演繹（也就是最典型的法律適用）也需要法官予以居間調(diào)適、整合、推動。因為案件事實必須予以法律意義上的構(gòu)造，法律規(guī)范必須予以識別、解釋，這些顯然都不是僅僅由簡單的“三段論”就可以完滿解決的。故而，法律適用與法律發(fā)現(xiàn)的區(qū)別并不是在于人們一般直覺意義上的有沒有合適的法律予以適用，而僅在于發(fā)現(xiàn)的“難易程度”。也正是在這個意義上，我們可以說法律適用只是法律發(fā)現(xiàn)的一種情形，后者是上位概念。[8]77

基于上述的法律發(fā)現(xiàn)的基本內(nèi)涵，那么法官在實際的司法裁決中是如何實踐法律發(fā)現(xiàn)的呢？首先，必須予以說明的是，法律發(fā)現(xiàn)的過程不僅僅是“法律”的發(fā)現(xiàn)過程，也同時是“事實”的發(fā)現(xiàn)過程。從這個角度上講，“法律發(fā)現(xiàn)”這一術(shù)語是不太準(zhǔn)確的，因為它容易使人產(chǎn)生如下的一種典型誤解——即法律發(fā)現(xiàn)的過程僅僅關(guān)涉著法律規(guī)范的選取而與案件事實的構(gòu)造認(rèn)定沒有關(guān)系，這顯然是與實際情況不相符合的。正如我們所知道的，法官在司法裁判過程中，必須使自己的目光往返流連于規(guī)范與事實之間。因為法律意義上的案件事實并不會自動生成，法律規(guī)范也不會自動顯現(xiàn)并適用。這就需要法官根據(jù)案件事實的法律意義選擇適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范以及根據(jù)法律規(guī)范來構(gòu)造案件事實的法律意義。這個過程往往需要經(jīng)過多次循環(huán)往復(fù)，因而其并不是線性的。之所以說這個過程是循環(huán)往復(fù)的而不是線性的，還需從有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)的一個“迷思”（myth）說起。經(jīng)典的司法三段論演繹推理認(rèn)為司法裁判的結(jié)論是可以經(jīng)由法律（大前提）與事實（小前提）在邏輯上推導(dǎo)而得出。但問題恰恰出現(xiàn)在這里，因為邏輯上的一致推導(dǎo)必須建立在大前提與小前提都非常精確與清晰的基礎(chǔ)之上。如若不能滿足這個前置性條件，那么三段論演繹推理就是一種理想狀態(tài)?？紤]到法律規(guī)范的構(gòu)成以及案件事實的生成，我們認(rèn)為三段論演繹推理只有在經(jīng)過模式化的處理之后才能開始運(yùn)作，也即讓作為大前提的法律規(guī)范與作為小前提的案件事實都顯現(xiàn)。而這個模式化的處理過程，也就是作為法律發(fā)現(xiàn)的法律解釋發(fā)揮作用的過程。

具體而言，法律為了追求普遍適用性，作為法律規(guī)范構(gòu)成的概念都不是明確單義的，它需要在概括性與精確性之間達(dá)致一個平衡。精確性當(dāng)然是法律規(guī)范一個值得追求的價值，但并不是其唯一的價值。因為正如考夫曼所說：“語言上的極端精確，其只能以內(nèi)容及意義上的極端空洞為代價”[9]17。換言之，法律規(guī)范為了最大限度地追求針對不特定案件的反復(fù)適用，必須策略性地選擇一些類型化、模糊化的表述。雖然這種立法特質(zhì)使得法律的延展性以及包容性變得更強(qiáng)，但立法的此種特質(zhì)也帶來了適用上的困難——即很難直接找到“字面意義”上一致的法律規(guī)范，法官必須對法律規(guī)范予以解釋才能將其適用于當(dāng)下的案件，而這個過程也恰恰就是作為法律發(fā)現(xiàn)的法律解釋。當(dāng)然，這個意義上的法律解釋仍然只是初步的，它的直接目的是為了構(gòu)造符合案件事實的法律規(guī)范。于成文法國家，法律規(guī)范以法典的形式頒布在先，而法官適用在后。當(dāng)法官在適用法律規(guī)范時，就必須結(jié)合具體的案件事實來豐富特定法律規(guī)范的內(nèi)涵，證明擬使用的法律規(guī)范適合于待判案件。至于法律意義上的案件事實也并不是天然地擺在法官的面前，相反，擺在法官面前的僅僅是一堆不成體系并且初步看起來沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)。法官必須根據(jù)相關(guān)法律規(guī)范賦予這些經(jīng)由證據(jù)勾連起來的事實以法律意義。事實上，由于案件事實發(fā)生于過去并且永遠(yuǎn)地停留在過去，法官必須借助證據(jù)等“回構(gòu)”（reconstruction）案件事實。而這個“回構(gòu)”的過程以及賦予“回構(gòu)”的事實以法律意義就是法官對相關(guān)證據(jù)等進(jìn)行法律層面意義上的解釋。

總而言之，法律規(guī)范與案件事實并不是一一嚴(yán)格對應(yīng)的關(guān)系，毋寧是一種互相找尋、識別、解釋、構(gòu)造的關(guān)系。因此我們可以說法律發(fā)現(xiàn)仍是一個具有初步理性的過程，它并不是什么電腦等判案機(jī)器所能完全勝任的。但毋庸諱言，這種初步性也關(guān)聯(lián)著法律發(fā)現(xiàn)的一個基本特征，那就是法律發(fā)現(xiàn)往往是一個經(jīng)驗直覺式的過程（但筆者想再次強(qiáng)調(diào)的是，這并不意味著它是隨意的、非理性的）。這種經(jīng)驗直覺來自于法官長期浸淫于司法裁判的過程中所養(yǎng)成的法感以及是非感。也正是從這個角度出發(fā)，我們可以更好地理解為什么一些老法官會比新入職的年輕法官辦案效率更高，原因并不在于青年法官法學(xué)知識素養(yǎng)不夠，恰恰相反，當(dāng)今中國青年法官的法學(xué)知識素養(yǎng)在整體上要高于老法官——如果學(xué)歷大體可以測度知識水平的話。真正可能的一個原因在于老法官豐富的辦案經(jīng)驗培養(yǎng)了其一種相當(dāng)“準(zhǔn)確”的法律感覺。一俟拿到具體案件，他們的法律感覺會直覺性、應(yīng)激性地告訴他們案件事實的法律意義以及應(yīng)該適用什么法律。

至此，作為法律發(fā)現(xiàn)的法律解釋大體已經(jīng)呈現(xiàn)出來，但可能的詰問也隨之而來，既然已承認(rèn)作為法律發(fā)現(xiàn)的解釋只是初步的，又如何保證這種法律發(fā)現(xiàn)是恰切的并進(jìn)而是可接受的呢？如果不能有效地回答這個詰問，試問我們又怎么能相信法官司法裁判的過程是理性的呢？實際上，這已經(jīng)關(guān)聯(lián)著法律解釋的另一個功能，即證立的功能。需要說明的是，法官為證立其司法裁判過程的正確性，會用到多種工具。除了法律解釋，諸如法律論證、法律推理等也是常用的工具。但考慮到本文的主旨在于說明法律解釋的功能，故而只論述作為法律證立的法律解釋。

四、作為法律證立的法律解釋

關(guān)聯(lián)著法律證立工具的多樣性，證立過程本身也是一個系統(tǒng)性的過程，但給予其一個雖未必全面但至少揭示其特征的定義仍是必要的。法律證立一般是指法官為證明其所適用之法律規(guī)范與案件事實具有內(nèi)在一致關(guān)聯(lián)的過程。法官適用法律為什么需要證立呢？因為法律適用是一項由公權(quán)力背書的說理性過程。雖然法律適用的過程當(dāng)中少不了作為公權(quán)人員的法官的權(quán)力決斷與使用，但其本身卻又要求法官不能僅僅依憑于權(quán)力，而必須通過說理來證立其判決。申言之，法律證立最大的特征在于其是一個說理過程。阿列克西（Robert Alexy）曾提出“普遍證立規(guī)則”：“任何一個言談?wù)弑仨殤?yīng)他人的請求就其所主張的內(nèi)容進(jìn)行證立，除非他能舉出理由證明自己有權(quán)拒絕進(jìn)行證立。”[10]239考慮到法官的制度角色，其天然地符合普遍證立規(guī)則。換言之，法官必須將其法律適用過程中的理由、論證公開，這不僅是道義上的責(zé)任，更是職業(yè)上的義務(wù)。

問題的關(guān)鍵與難度也許不在于論說法律證立的必要性與該當(dāng)性，而在于法律證立本身的有效實現(xiàn)。揆諸目前的實際狀況，法院的判決書（法官進(jìn)行法律證立最主要的一個場域）之所以受到社會輿論的抨擊，一個極為重要的原因就在于判決書本身缺少了其最為重要的結(jié)構(gòu)性要件——法律證立。如果法官不能有效地在判決書中展現(xiàn)法律證立的過程，在當(dāng)今司法公信力嚴(yán)重不足的宏觀背景之下，出現(xiàn)如上的情況就是邏輯上的必然。更為嚴(yán)重的是，如若長此以往，只會給人留下法官以及法院“不講理”并由此生發(fā)出諸多未必符合實際的“聯(lián)想”，譬如司法腐敗、司法不公等。因為在普通百姓的直覺樸素認(rèn)知中，有理你為什么不說？不說，恰恰是因為你無理！雖然這種認(rèn)知具有情緒性且并非完全正確，但法官通過判決書說理確為不易之理。如若我們再考慮到提升當(dāng)前的司法公信力是一項系統(tǒng)性的工程，它雖遠(yuǎn)非法院系統(tǒng)獨(dú)自可以完成的重任，但對法院系統(tǒng)而言，在判決書中充分展現(xiàn)法律證立的過程就是一條切實可行的努力之路。

毋庸置疑，作為法律證立的法律解釋在其中必然充當(dāng)著極為重要的角色。因為第一，在法學(xué)中所有的論證在本質(zhì)上都關(guān)聯(lián)著證立者對其命題的解釋。如上的論斷也許會讓一部分人產(chǎn)生疑問，既然論證與解釋在本質(zhì)上具有邏輯上的關(guān)聯(lián)，那么為何會造出兩個不同的概念對其予以指稱？這豈不是有違“奧卡姆剃刀定律”——“如無必要，勿增實體”——并增加人們的“交流成本”，甚或引起不必要的“交流混亂”？這種詰問乍看似乎有理，卻是建立在一個似是而非的前提假設(shè)之上——即本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)就應(yīng)該在形式上表現(xiàn)為一致。但即便本質(zhì)上具有一致性（這意味著它遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“關(guān)聯(lián)”）的事物，在實際當(dāng)中卻可能產(chǎn)生極為不相同的形式指稱。例如，男人和女人其實在本質(zhì)上都是人甚或動物，如果按照如上的邏輯，這種區(qū)分顯然就是多余的。這雖有“抬杠”之嫌，但恰恰說明了問題。再者，概念術(shù)語本身也未必需要有清晰的事實對應(yīng)，因為概念術(shù)語的存在是作為分析之工具而并不是嚴(yán)格意義上的分析對象之本身。實際上，任何概念術(shù)語都必然會或多或少地“通約”掉一些事實中存在的差異以求得一種適用上的普遍性。既如此，我們就完全可以接著說：不同的概念術(shù)語本身的不一致未必就表明兩者具有完全不具關(guān)聯(lián)的指向。當(dāng)然，這倒不是說法律證立與法律解釋是沒有依憑的存在，而是強(qiáng)調(diào)概念術(shù)語本身具有一定的超然性。事實上，解釋與證立不是相互割裂的獨(dú)立存在。證立本身就蘊(yùn)含著解釋或者說證立往往通過解釋而達(dá)致，這在法學(xué)中是普遍存在的事實。譬如，在司法裁判中法官往往需要通過法律規(guī)則來證立自己的裁判，即經(jīng)由法律解釋將法律規(guī)則與待決案件進(jìn)行邏輯上的意義勾連，使法律規(guī)則得以運(yùn)行，而法律規(guī)則天然地就是證立的工具。也正是認(rèn)識到了法律解釋與法律規(guī)則的密切關(guān)聯(lián)，有的學(xué)者甚至聲稱：“規(guī)則甚至都不可能包含自身的適用標(biāo)準(zhǔn)。在任何案件中，肯定都需要解釋”[11]62。解釋與證立在邏輯與現(xiàn)實上的關(guān)聯(lián)性使得作為法律證立的法律解釋具有存在意義上的基礎(chǔ)。

第二，法律解釋本身具有證立的功能屬性。雖然傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)理論認(rèn)為解釋本身不構(gòu)成對解釋對象的超越，即解釋對象預(yù)先劃定了解釋的范圍（不能超越特定法律文本）。而一般意義上的證立則涉及引入外部系統(tǒng)條件予以支撐，畢竟“明希豪森困境”從體系內(nèi)部根本無法予以化解。但這種完全“理想化”地把法律解釋與法律證立分屬不同的功能領(lǐng)域是不切實際的。傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)最為致命的缺陷就在于它把認(rèn)識主體的主觀性予以忽視并進(jìn)而在此基礎(chǔ)上把法律解釋僅僅視為對法律文本的被動反映。在其看來，法律解釋不具有證立的功能，法律解釋無非是“立法者自己已經(jīng)作出合理判決這一前提的兌現(xiàn)”[12]179。換言之，法律解釋就是“發(fā)現(xiàn)”已經(jīng)存在的合理理由，它無關(guān)乎解釋者本人的主觀心理活動，也就更談不上證立了?？僧?dāng)代的哲學(xué)解釋學(xué)研究已經(jīng)告訴我們，任何解釋都不是一種消極的、價值無涉的客觀程序，它必然包含著解釋者本人的能動參與，事實上這也是解釋得以進(jìn)行與展開的基礎(chǔ)。申言之，（法律）解釋不是主體與解釋對象的單項作用過程——不論是主體認(rèn)識對象抑或是對象反映于主體——而是伽達(dá)默爾意義上的解釋主體與解釋對象的“視域融合”。如若再考慮到法律解釋不具有自我指涉性，那么解釋者的主觀能動性就更應(yīng)當(dāng)成為一種必須。也正是由于法律解釋所具有的這種主觀能動性解釋了“為什么人們往往從解釋論證的觀點，而非解釋方法來處理制定法解釋的問題”[13]182。法律解釋的本質(zhì)決定了法律解釋具有法律證立的功能屬性。法律解釋不僅是“尋章摘句”，而且是“尋找論據(jù)”。

五、結(jié)語

“毋庸置疑，我們的時代是解釋的時代。從自然科學(xué)到社會科學(xué)、人文科學(xué)，再到藝術(shù)，有大量的數(shù)據(jù)顯示，解釋成為20 世紀(jì)后期重要的研究主題。在法律中，‘解釋性轉(zhuǎn)向’的重要性怎么估計也不過分。”[14]104法律解釋對于司法裁判的重要性早已成為時代的共識，但僅僅是在宣傳口號或者樸素直覺上認(rèn)識到其重要性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，我們必須在理論上給予法律解釋的重要性以解釋。從法律解釋所具有的功能出發(fā)也許是認(rèn)識其重要性的一個較為恰當(dāng)?shù)那腥朦c。因此本文從法律解釋在邏輯上所具有的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”功能出發(fā)，分別論證了作為法律發(fā)現(xiàn)的法律解釋與作為法律證立的法律解釋。此種研究進(jìn)路最大的優(yōu)勢在于功能劃分的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并進(jìn)而在邏輯上具有周延性。但也毋庸諱言的是，它同時也面臨著司法實踐的詰難。試想，當(dāng)我們問一個法官他如何在一個具體的司法裁判中區(qū)分二者，得到的答案很可能是模糊的。但法律解釋所具有的兩種功能與實踐中是否能準(zhǔn)確區(qū)分二者并無邏輯上的關(guān)聯(lián)。申言之，即便在實踐中不能對二者予以精確地區(qū)分也并不能在邏輯上否認(rèn)二者的存在。司法裁判是一個實踐理性的過程，只要法官在理論上認(rèn)識到法律解釋所具有的這兩種功能，即便在實踐中不能區(qū)分也并不妨礙其理性運(yùn)用這兩種功能。