張紅霄，汪海燕，何文劍

(1.南京林業(yè)大學(xué) a.經(jīng)濟管理學(xué)院，b.生態(tài)文明與鄉(xiāng)村振興研究中心，c.馬克思主義學(xué)院，南京 210037；2.南京信息工程大學(xué) 商學(xué)院，南京 210044)

中國集體林權(quán)制度改革經(jīng)歷了政策與法律交互演進的過程，在促進集體林業(yè)發(fā)展的同時遺留下若干制度沖突。2020年5月28日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)，將于2021年1月1日開始施行?！睹穹ǖ洹凡粌H是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，更是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的基礎(chǔ)性法律(1)2020年5月29日習(xí)近平在十九屆中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時的講話。?！睹穹ǖ洹饭?編1260條，其中總則、物權(quán)和合同這三編涉及集體林權(quán)界定、流轉(zhuǎn)與保護，構(gòu)成了集體林權(quán)基本法律準(zhǔn)則體系?？梢?，《民法典》為集體林權(quán)改革的政策制定、立法與政府行為提供典范性準(zhǔn)則。

1 《民法典》為降低集體林權(quán)改革中制度沖突提供了典范性準(zhǔn)則

自1978年改革開放以來，中國集體林權(quán)制度改革經(jīng)歷了以政策推動改革、將成熟的政策上升為法律、通過政策實施法律和規(guī)范改革的3個階段：第一階段，以政策推動集體林權(quán)制度改革。1981年中共中央國務(wù)院《關(guān)于保護森林發(fā)展林業(yè)若干問題的決定》將耕地家庭承包責(zé)任制延用到林地，在全國部署了以確定林業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制為主的林業(yè)三定工作。第二階段，將家庭承包經(jīng)營制度上升為法律，并逐步增強法律保護力度。1986年頒布的《民法通則》首次規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶的承包經(jīng)營權(quán)依承包合同受法律保護(2)《民法通則》第二十七條 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。第八十條第二款 公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。。2002年頒布的《農(nóng)村土地承包法》釋放出對家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)實行物權(quán)保護的傾向(3)2001年6月26日，全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員柳隨年做的《關(guān)于〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法(草案)〉的說明》指出“對家庭承包的土地實行物權(quán)保護”，主要體現(xiàn)為《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地(第二十六條)，不得調(diào)整承包地(第二十七條)”，否則，“發(fā)包方承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責(zé)任”，但仍保留明顯的債權(quán)性質(zhì)，如《農(nóng)村土地承包法》第三十七條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意。，2007年頒布的《物權(quán)法》構(gòu)建了包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)在內(nèi)的農(nóng)地物權(quán)結(jié)構(gòu)，并明確將家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)(4)《物權(quán)法》第五十九條農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：㈠土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；㈡?zhèn)€別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；……。依法理，這一規(guī)定按照總有性質(zhì)設(shè)計農(nóng)民集體所有權(quán)：管理決策權(quán)屬于成員集體，農(nóng)戶具有成員權(quán)，家庭承包是成員集體所有權(quán)的法律要求。第三編第十一章進一步將通過家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)確定為用益物權(quán)。其法律意義在于：農(nóng)戶有權(quán)自主決定承包地的自營、流轉(zhuǎn)或抵押，而這一權(quán)利具有對抗包括所有權(quán)在內(nèi)任何第三人的法律效力。。第三階段，通過政策實施法律和規(guī)范改革。2008年《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面推進集體林權(quán)制度改革的意見》遵循《物權(quán)法》關(guān)于農(nóng)地物權(quán)結(jié)構(gòu)的制度設(shè)計，要求將集體林地承包到戶，并賦予家庭承包的林地經(jīng)營權(quán)擁有流轉(zhuǎn)與抵押等用益物權(quán)性質(zhì)。在此基礎(chǔ)上，2016年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善集體林權(quán)制度的意見》和2018年《國家林業(yè)和草原局關(guān)于進一步放活集體林經(jīng)營權(quán)的意見》提出集體林地三權(quán)分置改革，體現(xiàn)了《物權(quán)法》關(guān)于家庭承包取得的林地承包經(jīng)營權(quán)兼具成員權(quán)與用益物權(quán)的性質(zhì)，即作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)戶擁有長久不變的林地承包經(jīng)營權(quán)，在承包期內(nèi)，承包戶既可以自己經(jīng)營，也可以將經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給其他主體經(jīng)營，保留由成員集體所有權(quán)性質(zhì)派生的成員權(quán)(承包權(quán))，還可以在自己經(jīng)營的同時以林地經(jīng)營權(quán)抵押貸款。

在政策推動與法律保障雙重作用下，中國集體林業(yè)發(fā)展取得了世人矚目的成就。同時，四十多年的改革歷程積累了因政策、法律以及政策與法律之間缺乏延續(xù)性與協(xié)調(diào)性而引發(fā)的諸多問題，成為各林權(quán)主體間利益沖突的制度因素，嚴(yán)重影響了集體林業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。這一現(xiàn)象反映出計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期制度建設(shè)的特點，2014年，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出“社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟”，旨在推進中國各領(lǐng)域制度建設(shè)從政策主導(dǎo)型向法治主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變，逐步解決制度沖突影響經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展的問題。而《民法典》的頒布與施行正是這一轉(zhuǎn)型的重大標(biāo)志。

《民法典》對《民法通則》《合同法》《農(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》等改革開放后陸續(xù)制定的現(xiàn)行民事單行法律實施中出現(xiàn)的沖突、已不適應(yīng)社會需要的內(nèi)容進行增減、完善與整合，具備了一部法典應(yīng)有的制度基礎(chǔ)、實踐基礎(chǔ)、理論基礎(chǔ)與社會基礎(chǔ)。因此，《民法典》的制度位階具有基礎(chǔ)性、典范性的特點[1]，即《民法典》為國家權(quán)力的行使劃定了邊界，任何政策與法律不得作出減損《民法典》規(guī)定的公民、法人和非法人組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)定，出現(xiàn)與《民法典》沖突的規(guī)定時，應(yīng)以《民法典》為準(zhǔn)。也就是說，從2021年1月1日《民法典》開始施行起，伴隨著集體林權(quán)制度改革歷程的《民法通則》《物權(quán)法》等法律將廢止(5)《民法典》第一千二百六十條本法自2021年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國民法總則》同時廢止。，集體林權(quán)制度建設(shè)將有一部典范性規(guī)則賴以遵循。所以，關(guān)于集體林權(quán)改革的政策制定、立法以及政府行為不得與《民法典》沖突，對于與民法典規(guī)定和原則不一致的現(xiàn)行規(guī)定應(yīng)該進行清理，未來得及清理的，在林權(quán)改革實踐中以《民法典》為依據(jù)(6)2020年5月29日習(xí)近平在十九屆中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時指出：對同民法典規(guī)定和原則不一致的國家有關(guān)規(guī)定，要抓緊清理，該修改的修改，該廢止的廢止。。

2 《民法典》為集體林權(quán)界定與保護提供了典范性準(zhǔn)則

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論揭示了現(xiàn)實社會中市場這一“無形之手”發(fā)揮優(yōu)化配置資源作用的關(guān)鍵：降低交易成本[2]。降低交易成本的第一步是對稀缺資源進行初始產(chǎn)權(quán)的配置。最初始的產(chǎn)權(quán)是所有權(quán)，隨著資源價值、技術(shù)更新、新市場形成以及人類需求的變化，所有權(quán)不斷分割成若干個新產(chǎn)權(quán)，形成權(quán)利束[3]。那么，這些產(chǎn)權(quán)配置給誰？產(chǎn)權(quán)主體因此擁有的權(quán)利束是否涵蓋“使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和收益權(quán)”[4]以及權(quán)利的排他性程度等直接影響資源配置效率。

在《物權(quán)法》頒布之前，除有法律規(guī)定屬于國有外，中國農(nóng)村集體林地所有權(quán)分別屬于村、村民小組或鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有，但沒有規(guī)定作為集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)戶擁有哪些產(chǎn)權(quán)，而將經(jīng)營管理權(quán)給予村委會等農(nóng)村基層組織。在計劃經(jīng)濟體制下，這種規(guī)定導(dǎo)致農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)既無力對抗政府的不當(dāng)干預(yù)，也無法厘清成員間的產(chǎn)權(quán)邊界，對內(nèi)對外的非排他性成為其低效的制度根源。在市場經(jīng)濟體制下，上述規(guī)定成為集體成員對集體所有林地隨意占有、村委會等農(nóng)村基層組織任意處置集體林地的“合法”依據(jù)[5]。2007年頒布的《物權(quán)法》用“成員”替換了農(nóng)民集體所有中的“農(nóng)民”二字，給予農(nóng)戶承包集體林地的成員權(quán)，并賦予使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和收益權(quán)在內(nèi)兼具完備性與排他性的承包林地產(chǎn)權(quán)束，但在林權(quán)研究與林改實踐中，非法學(xué)學(xué)者和基層干部很難厘清《物權(quán)法》與之前實施的《民法通則》《森林法》《農(nóng)村土地承包法》《土地管理法》《擔(dān)保法》等法律相關(guān)規(guī)定的差異，更不知道采取新法優(yōu)于舊法的法律沖突適用規(guī)則選擇《物權(quán)法》的規(guī)定，因而林業(yè)研究文獻與地方政策中常常出現(xiàn)與《物權(quán)法》相悖的理解。隨著《民法通則》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》的廢止，《民法典》物權(quán)編關(guān)于林地所有權(quán)、林地承包經(jīng)營權(quán)和林地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定將成為唯一典范解釋：

第一，《民法典》將農(nóng)村集體林地所有權(quán)分割為決策權(quán)、承包權(quán)、代理權(quán)三個權(quán)利，分別配置給農(nóng)民集體、農(nóng)戶和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。《民法典》第二百六十一條明確規(guī)定“屬于本集體成員集體所有”，并列舉出包括土地承包方案在內(nèi)的由集體成員決定的事項。這一規(guī)定在法理上屬于總有性質(zhì)[6]，即決策權(quán)屬于團體，而使用權(quán)屬于團體成員。農(nóng)戶承包集體林地是其成員權(quán)的法律要求，成員權(quán)屬于身份權(quán)，所以即使農(nóng)戶將承包的林地經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)給其他自然人、法人或非法人組織，承包權(quán)仍歸屬農(nóng)戶。在厘清農(nóng)民集體與個體產(chǎn)權(quán)邊界后，《民法典》對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的權(quán)限進行了界定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法取得法人資格(第九十九條)、未設(shè)立村集體經(jīng)濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能(第一百零一條第二款)。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員是農(nóng)民集體的法定代理人[7]，代表集體行使所有權(quán)(第二百六十二條)。法定代理的法理含義在于，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員會的職責(zé)是保護農(nóng)民集體及其成員的合法權(quán)益不受侵害，即使是代理人本身也不能侵犯被代理人權(quán)益，因此如果農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責(zé)人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益，受侵害的集體成員可以請求法院予以撤銷(第二百六十五條第二款)。

第二，《民法典》賦予林地承包經(jīng)營權(quán)完備的權(quán)利體系和對世性(7)對人權(quán)與對世權(quán)體現(xiàn)了債權(quán)與物權(quán)排他性程度的差異：對人權(quán)意指權(quán)利可以對抗有債權(quán)關(guān)系的相對人，如當(dāng)合同一方不履行義務(wù)時，合同另一方有權(quán)要求其履行義務(wù)，但這種請求權(quán)只存在合同雙方；對世權(quán)意味著這種權(quán)利可以排除除自己以外的任何人的干預(yù)，如所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。的排他權(quán)。《民法典》物權(quán)編將包括林地在內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)(8)用益物權(quán)是對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依法享有占有、使用和收益的權(quán)利(第三百二十三條)。。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包集體林地，與農(nóng)民集體形成承包合同關(guān)系，原屬于債權(quán)關(guān)系(9)即農(nóng)戶按照承包合同享有承包林地的經(jīng)營收益權(quán)，這一權(quán)利可以對抗發(fā)包方的干預(yù)。，上升為用益物權(quán)后，意味著在承包期內(nèi)林地承包經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)一樣具有對世性的排他權(quán)，即承包集體林地的農(nóng)戶可以自主經(jīng)營，也可以無需所有權(quán)人同意采取互換、轉(zhuǎn)讓、出租、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)林地經(jīng)營權(quán)(第三百三十四條、第三百三十九條)；此外，農(nóng)民還可以在自己經(jīng)營的同時以林地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款(10)《民法典》第三百九十五條和第三百九十九條分別列舉了可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)，林地承包經(jīng)營權(quán)不在列舉之中，屬于第三百九十五條㈦規(guī)定的：法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。。因用益物權(quán)可以對抗除包括所有權(quán)在內(nèi)的任何人，所以所有權(quán)人不得干涉林地承包經(jīng)營權(quán)人行使權(quán)利(第三百二十六條)，不得調(diào)整和收回承包地(第三百三十六條、第三百三十七條)。

第三，將集體林地所有權(quán)、林地承包經(jīng)營權(quán)與林地經(jīng)營權(quán)分別配置給農(nóng)民集體、集體成員、流入林地經(jīng)營主體后，《民法典》進一步規(guī)定了產(chǎn)權(quán)保護措施，確定各種權(quán)利的排他性程度，主要分為物權(quán)保護和債權(quán)保護兩種方式。物權(quán)保護措施包括不動產(chǎn)登記和物權(quán)救濟(11)法律上的救濟指的是當(dāng)權(quán)利被侵犯時可以采取的補救途徑或措施。。只有登記才能體現(xiàn)物權(quán)的對世性，即向世人宣告產(chǎn)權(quán)的唯一性，因此《民法典》規(guī)定不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)(第二百一十六條)。與集體林權(quán)相關(guān)的不動產(chǎn)登記有4種：⑴登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)向家庭承包取得的林地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放林權(quán)證，登記造冊(第三百三十三條)；⑵林地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)其林地經(jīng)營權(quán)的，當(dāng)事人可以向登記機關(guān)申請登記(第三百三十五條)，因為互換和轉(zhuǎn)讓是將某一或若干宗地整個承包期所有產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給其他自然人、法人或非法人組織，屬于用益物權(quán)的移轉(zhuǎn)；⑶通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包集體林地的，可以依法申請登記取得權(quán)屬證書(第三百四十二條)，因為法理上屬于所有權(quán)人在自己的不動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)(第二百四十一條)[8]。⑷流轉(zhuǎn)期限為五年以上土地經(jīng)營權(quán)(12)指采取出租、入股或者其他方式流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權(quán)(第三百三十九條)。的，當(dāng)事人可以向登記機構(gòu)申請登記(第三百四十一條)。租賃是典型的合同債權(quán)，本條款以五年為限將租賃合同獲得的土地經(jīng)營權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)，合理依據(jù)是長期合同相當(dāng)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，但五年期限顯然僅適用于耕地經(jīng)營，并不適合租賃期限普遍長達20年以上的林地經(jīng)營。除采取登記方式表明對世性的權(quán)利外，《民法典》進一步規(guī)定物權(quán)的救濟方式，即當(dāng)上述物權(quán)被侵犯時，物權(quán)人有權(quán)請求返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨礙或者消除危險(第二百三十五條、第二百三十七條、第二百三十六條)，同時可以請求損害賠償以及承擔(dān)其他民事責(zé)任(第二百三十八條)，顯示出對物權(quán)最大程度的保護。因此，債權(quán)保護無需登記，對人性決定其權(quán)利救濟主要體現(xiàn)為違約責(zé)任，即當(dāng)合同一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任(第五百七十七條)，主要包括未經(jīng)物權(quán)登記的采取招投標(biāo)等方式取得的集體林地經(jīng)營權(quán)、以及采取出租、入股等方式取得的五年以下的土地經(jīng)營權(quán)。

3 《民法典》為集體林權(quán)流轉(zhuǎn)與保護提供了典范性準(zhǔn)則

對稀缺資源進初始產(chǎn)權(quán)安排后，產(chǎn)權(quán)交易過程中的交易費用仍然影響著資源配置效率，包括搜尋信息、談判與決策的事前成本以及執(zhí)行與監(jiān)督成本等事后成本[9]，集體林權(quán)流轉(zhuǎn)實踐均涉及到這些交易費用。合同法的價值在于通過規(guī)則降低從交易達成到履行過程中的交易成本，促進交易達成，保護交易安全，《民法典》合同編為集體林權(quán)流轉(zhuǎn)達成與保護流轉(zhuǎn)安全提供了典范性準(zhǔn)則。

3.1 《民法典》為集體林權(quán)流轉(zhuǎn)合同效力提供了法律依據(jù)與救濟途徑

除少數(shù)的農(nóng)戶間林權(quán)流轉(zhuǎn)外，集體林權(quán)流轉(zhuǎn)實踐中大多采用的是示范合同，從法理上分析，示范合同由格式條款與商定條款兩部分構(gòu)成。一般來說，格式條款是合同一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款(《民法典》第四百九十六條第一款)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，具有壟斷地位的合同一方為簡化與眾多消費者談判過程，降低交易成本，預(yù)先制定格式條款，消費者要么接受要么拒絕，而沒有經(jīng)過要約—承諾(13)合同法理論將復(fù)雜的談判過程簡化為要約—承諾兩個階段，要約是希望交易的一方向?qū)Ψ教岢鲇喠⒑贤囊馑急硎九c具體合同內(nèi)容，經(jīng)過雙方的討價還價(反要約)，最終有一方完全接受對方條件，即為承諾，交易達成。的談判過程。顯然，格式條款有利于快速達成交易，但也存在對另一方不公平的可能。林改實踐中的示范合同大部分條款屬于格式條款。為防止格式條款可能出現(xiàn)的不公平情形，首先，要求提供示范合同的林業(yè)主管部門遵循公平原則確定流轉(zhuǎn)雙方的權(quán)利義務(wù)，采取合理的方式提示對雙方有重大利害關(guān)系的條款并予以說明(第四百九十六條第二款)；其次，如果合同存在不合理地免除或者減輕一方責(zé)任、加重另一方責(zé)任或排除、限制另一方主要權(quán)利的條款，這些條款無效(第四百九十七條)；再者，如果格式條款存在合理的多種理解，應(yīng)結(jié)合協(xié)商條款確定其含義(第四百九十八條)。與格式條款不同，商定條款一般經(jīng)過要約—承諾談判過程，基本反映了流轉(zhuǎn)雙方的真實意思，但也不排除因信息不對稱導(dǎo)致的違背合同一方真實意思的情況，如流出方事后發(fā)現(xiàn)流轉(zhuǎn)價格過低、流入方經(jīng)營收益預(yù)期過高等，極易造成合同一方違約或流轉(zhuǎn)糾紛。此時，合同是否有效是采取何種救濟方式的依據(jù)之一。林權(quán)流轉(zhuǎn)實踐中存在合同無效的風(fēng)險，如集體經(jīng)濟組織或村民委員會在沒有經(jīng)三分之二以上村民大會成員或村民代表同意將集體林地流轉(zhuǎn)給其他自然人、法人或非法人組織，且流入方知道或應(yīng)當(dāng)知道的，屬于超越權(quán)限訂立的合同，無效(第五百零四條)。再如，由地方政府或林業(yè)部門介入，流轉(zhuǎn)價格或經(jīng)營收益存在重大誤解或顯示公平時，受損害方有權(quán)請求法院或者仲裁結(jié)構(gòu)予以撤銷(第一百四十七條、第一百四十九條)。合同一旦被法院或仲裁機構(gòu)確定為無效或被撤銷，流入的林地有可能返還給原產(chǎn)權(quán)人，不能返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。如無效或被撤銷由合同一方的過錯造成的，有過錯一方賠償對方由此受到的損失，雙方有過錯的，各自承擔(dān)(第一百五十七條)。除合同被依法確認為無效或被撤銷外，任何一方違約，包括不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時都應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任(第五百七十七條)。

3.2 《民法典》為集體林權(quán)流轉(zhuǎn)雙方權(quán)利提供了法律依據(jù)與救濟途徑

無論是法律規(guī)定還是流轉(zhuǎn)實踐，林權(quán)流轉(zhuǎn)方式一般包括互換、轉(zhuǎn)讓、出租、入股等幾種，其中入股涉及到入股到不同性質(zhì)的組織，適用其他的法律(14)如入股到合作社、公司，分別適用《農(nóng)民專業(yè)合作社》、《公司法》。?；Q與轉(zhuǎn)讓都是將承包林地整個承包期的經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)給他人，區(qū)別僅在前者的流轉(zhuǎn)雙方屬于同一集體經(jīng)濟組織，適用買賣合同規(guī)則(15)《民法典》第六百四十七條 當(dāng)事人約定易貨交易的，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。，出租是將部分承包期經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)給他人，適用租賃合同規(guī)則?！睹穹ǖ洹泛贤帉①I賣合同和租賃合同作為典型合同對雙方權(quán)利義務(wù)進行了詳盡規(guī)定。

林權(quán)流轉(zhuǎn)實踐中，將林地整個承包期經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給他人的現(xiàn)象不多，更為普遍的是將部分承包期經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給他人，即租賃合同較多，會出現(xiàn)流入方在經(jīng)營中遇到非合同方主張林地產(chǎn)權(quán)、以及流入方未能按期支付價款等現(xiàn)象。非合同方主張林地產(chǎn)權(quán)往往由不同時期的權(quán)屬證書以及林權(quán)證發(fā)放工作粗放造成的，理論上可以通過司法途徑解決，但考慮司法成本，流入方有時會選擇支付非合同方價款或租金的方式息事寧人。對此，《民法典》提供了更多的救濟途徑：因第三人主張權(quán)利致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以請求減少租金或者不支付租金(第七百二十三條)；除流入方訂立合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道非合同方有權(quán)主張的外(第六百一十三條)，在流出方未能提供適當(dāng)擔(dān)保時中止支付價款或租金的權(quán)利(第六百一十四條)。至于流入方未能按期支付價款的情況，流出方可以進行催告，在合理期內(nèi)內(nèi)流入方仍未支付價款或租金的，流出方可以解除合同，收回林地承包經(jīng)營權(quán)(第六百三十四條、第六百四十二條)。

在大量的林權(quán)租賃合同中，租金成為流轉(zhuǎn)雙方爭議的焦點。一般來說，在信息基本對稱情況下，合同雙方會根據(jù)合同期限與租金支付方式約定雙方共享收益與分擔(dān)風(fēng)險機制。對于期限較短的合同，固定租金是雙方均易接受的方式，而對于期限較長的合同，收益分成是利潤與風(fēng)險共擔(dān)的選擇。但由于對經(jīng)營收益的監(jiān)督成本較高，往往令出租方對收益分成方式望而卻步，最終還是選擇較高的租金。但如果合同期限過長，很容易發(fā)生因價格波動的違約現(xiàn)象，而且期限過長相當(dāng)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，不符合租賃合同的債權(quán)性質(zhì)。因此，各國《合同法》對租賃合同期限都做了上限規(guī)定，對于超過上限的租賃合同，法律允許合同一方將合同期限縮短到上限的年限。中國《民法典》同樣規(guī)定，租賃期限不得超過二十年，超過部分無效(第七百零五條第一款)。根據(jù)林地經(jīng)營周期，一般林地租賃合同均在20年以上，若按此規(guī)定，幾乎所有的林權(quán)流轉(zhuǎn)合同都存在期限突破法律上限的問題，貌似可以補救的第七百零五條第二款(16)《民法典》第七百零五條第二款 租賃期限屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同；但是，約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。關(guān)于續(xù)訂的規(guī)定可能會因“租賃期限屆滿”的要求阻礙林權(quán)流轉(zhuǎn)協(xié)議達成，期待新《森林法實施條例》(17)新修訂的《森林法》第十九條要求集體林地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同對流轉(zhuǎn)期限進行約定，但沒有規(guī)定合同期限上限。對此作出符合林地經(jīng)營周期的規(guī)定。

4 結(jié)語

與以往林改相比，2008年開始在全國范圍內(nèi)實施的集體林權(quán)制度改革最具有生命力和持續(xù)性，其中以承包到戶為主的主體改革符合《民法典》關(guān)于集體林地所有權(quán)和林地承包經(jīng)營權(quán)的要求，以流轉(zhuǎn)、抵押、合作為內(nèi)容的配套改革的法律性質(zhì)為成員權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，走在耕地三權(quán)分置改革之前?！睹穹ǖ洹返念C布與施行將進一步規(guī)范集體林權(quán)制度改革，為健全與穩(wěn)定包括法律與政策在內(nèi)的集體林權(quán)制度體系提供基礎(chǔ)性、典范性依據(jù)。