梅駿峰

（浙江省衢州市人民檢察院，浙江 衢州 324000）

關于法律行為違反強制性規(guī)范的研究，我國大陸的學者受比較法上的理論影響頗深，特別是德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的學說。很多學者的相關研究實際上都能在比較法上找到依據(jù)。但是，我們在吸收比較法上相關學說的同時，也應當注意把握揚棄的過程，對于某些學說的局限性應當竭力進行反思，切不可犯眉毛胡子一把抓的錯誤。筆者在總結學界關于該問題主要觀點的基礎上，認為下列三個誤區(qū)是我們在判斷違反強制性規(guī)范的法律行為效力時尤其應當注意的。

一、誤區(qū)一：效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分

為了探明強制性規(guī)范對法律行為效力的影響，直接對強制性規(guī)范進行分類是被廣泛采用的方法。日本和我國臺灣地區(qū)的學者都有過這樣的理論嘗試。日本學者注意區(qū)分取締規(guī)范與強行規(guī)范。[1]臺灣學者則將強行規(guī)范分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。[2]在借鑒上述分類的基礎上，我國大陸的學者根據(jù)強制性規(guī)范是否會對法律行為的效力產生影響作為標準，將強制性規(guī)范劃分為效力性（強制性）規(guī)范與管理性（強制性）規(guī)范。所謂效力性規(guī)范，是指違反強制性規(guī)范的私法行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的強制性規(guī)范，換言之，違反效力性規(guī)范的法律行為效力將會受到影響。[3]所謂管理性規(guī)范，是指其被違反后，當事人所預期的私法效果未必會受到私法上的制裁的強制性規(guī)范，但并不排除可能受刑事或者行政制裁，也就是說，違反管理性規(guī)范的法律行為效力不一定會受到影響。[4]事實上，這種分類已經被相關司法解釋所確認。最高人民法院于2009 年2 月9 日通過的《合同法解釋（二）》第14 條明確規(guī)定：“《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！?最高人民法院于2009 年7 月7 日頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》①對于如何辨識效力性規(guī)范與強制性規(guī)范也作了較詳細的說明。

不可否認的是，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分在理念上大大限縮了 “法律行為違反強制性規(guī)范則無效” 的適用范圍，有效減輕了因為《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定[ 以下簡稱合同法§52（5）] 的局限性而帶來的不利影響，在維護當事人意思自由以及鼓勵交易行為方面均發(fā)揮了積極的作用。不過，這種規(guī)范分類方法對于判斷違反強制性規(guī)范的法律行為效力是否有效？該方法對司法實踐又是否能起到積極的指導作用？效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的分類標準在于特定強制性規(guī)范對法律行為的效力是否會產生影響?？墒菃栴}在于，這兩類規(guī)范的分類標準卻同時也是效力判斷者竭力探求的結論。質言之，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的分類導致以法律行為效力判斷的結果作為法律行為效力判斷的標準，實有以問答問、循環(huán)論證的嫌疑。分類標準的不合理或者模糊不清導致此種分類對法律行為效力判斷的指導作用十分有限。[5]事實上，當法律行為違反特定強制性規(guī)范時，判斷者是無法事前就確定該強制性規(guī)范是否屬于效力性規(guī)范。判斷者的邏輯是：當判斷的結論是法律行為有效，該強制性規(guī)范就屬于管理性規(guī)范；反之，當判斷的結論是法律行為無效時，則該強制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范。[6]由于此種分類并沒有一個真正的區(qū)分標準，這導致其僅是一個結論性概括，并不具備作為違反行為效力判斷標準的功能，因而實在沒有切實的可操作性。概言之，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分并不是違反行為效力判斷的標準，這種區(qū)分僅是判斷的結論而不是手段。[7]

我國學者大多不愿意放棄效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的分類，有的人試圖通過確立新的違反行為效力判斷標準，以使效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分具有實際意義。王利明教授認為，如果強制性規(guī)范明確規(guī)定違反行為將歸于無效或者不成立，該強制性規(guī)范就屬于效力性規(guī)范；如果強制性規(guī)范雖然沒有明確規(guī)定違反行為將歸于無效或者不成立，但違反該強制性規(guī)范的法律行為的有效將會損害國家利益或者社會公共利益的，該強制性規(guī)范也屬于效力性規(guī)范；如果僅是損及當事人利益的，則屬于管理性規(guī)范。[8]這種觀點實際上是以違反行為是否損害社會公共利益作為區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的實質標準。如果違反行為損害了社會公共利益，那么該強制性規(guī)范就屬于效力性規(guī)范，違反該強制性規(guī)范的法律行為將歸于無效。反之，該強制性規(guī)范就屬于管理性規(guī)范，違反行為的私法效力未必會受到影響。質言之，這種觀點表明識別效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的關鍵在于利益衡量。[9]以效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分來判斷違反行為的效力，正如有的學者所言，是以結論反推判斷標準的倒推式論證邏輯，掩蓋了裁判者在效力判斷過程中進行法益權衡的實質。[10]也有學者主張，對于效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分應當以規(guī)范目的作為最高的指導原則，綜合分析強制性規(guī)范的對象是什么、保護國家利益還是民事主體的利益、強制是針對一方當事人還是雙方當事人的行為等因素后再得出最后的結論。[11]王軼教授還提出另一種方案，即當法律規(guī)范是與當事人 “市場準入” 資格以及交易場所、時間等因素有關或者禁止的是某類合同的履行行為時，而非禁止合同行為本身，則該法律規(guī)范就屬于管理性規(guī)范。②實務部門對此的態(tài)度是：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。”③實際上，無論上述何種觀點都表明，學者們不過是把違反行為效力的判斷標準當作是規(guī)范性質的區(qū)分標準，效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分標準實質上已經和違反強制性規(guī)范法律行為效力的判斷標準合二為一了。學者們在探討效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分標準時，也即是在探尋違反行為效力的判斷標準。因此，判斷違反行為的效力應當是最終的目的而非手段。有鑒于此，效力性規(guī)范和管理性規(guī)范這倆概念是作為違反行為效力判斷的結論性概念，對于它們的區(qū)分不過是一記 “馬后炮”，[12]任何試圖借此來判斷違反行為效力的努力都將會謬以千里。

筆者對于某一強制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范或者屬于管理性規(guī)范的看法也持懷疑態(tài)度。一方面，由于違反行為效力判斷標準的模糊或者不一致，判斷者對于該強制性規(guī)范是否屬于效力性規(guī)范的認定也有可能出現(xiàn)不同或者反復；[13]另一方面，違反行為不同，同一強制性規(guī)范對違反行為效力的影響也可能不同，對該強制性規(guī)范是否是效力性規(guī)范的認定也有可能不同。筆者以《刑法》第176 條關于非法吸收公眾存款罪④的規(guī)定為例進行說明：

案例一：甲與乙簽訂了標的為實施非法吸收公眾存款行為的合同，如何評價該合同的效力？

案例二：甲與乙訂立了借款合同，合同約定乙向甲出借200 萬元，甲到期向乙返還本金以及利息。乙向甲交付200 萬元后得知，甲以相同手段向眾多被害人借款，已構成非法吸收公眾存款罪。評價甲與乙訂立的合同效力？

在案例一的情形下，法律絕不會允許合同有效而賦予甲、乙強制對方為非法吸收公眾存款行為之請求權，基于此考慮，甲與乙訂立的合同效力無疑是無效的。如此一來，違反《刑法》第176 條的法律行為效力將受到影響，據(jù)此判斷，《刑法》第176 條就屬于效力性規(guī)范。在案例二的情形下，使甲、乙之間的合同有效并不違背《刑法》第176 條的規(guī)范意旨，《刑法》對甲的制裁并未減弱。為了維護當事人的意思自治以及鼓勵交易，也為了保護乙在此合同下的履行利益，有必要使甲、乙之間的借款合同有效。如此一來，乙就可以向甲主張本金與利息的返還。事實上，這種處理方式已經得到實務部門相關判例的支持。⑤有鑒于此，違反行為有效地認定傾向于支持《刑法》第176 條屬于管理性規(guī)范。

綜上所述，在不同情形下，某一強制性規(guī)范是否屬于效力性規(guī)范的認定也有可能不同，同一強制性規(guī)范并非在任何情形下屬于效力性規(guī)范或者管理性規(guī)范。筆者認為，其中的原因在于，判斷違反行為的法律效力不僅需要考察強制性規(guī)范本身的意旨，還需要結合違反行為的具體情形以作綜合的法益權衡。特別是對于刑法的公法強制性規(guī)范，從規(guī)范目的上很難知悉其對違反行為的私法效力的態(tài)度，判斷違反行為的效力必須考察該違反行為的具體情形。有的學者認為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分仍具有指示法官、強調法官說理義務以及合理化論證的功能。[14]但論述至此，我們發(fā)現(xiàn)此種區(qū)分的意義恐怕也僅局限于理念上的啟發(fā)罷了，對于違反強制性規(guī)范的法律行為的效力判斷，實則難堪大任。

二、誤區(qū)二：“原則無效、例外有效” 的認定方法

借鑒德國學者對于適法規(guī)范即《德國民法典》第134 條規(guī)范功能的討論，關于我國合同法§52（5）的規(guī)范功能主要存在引致規(guī)范說、解釋規(guī)范說以及概括條款說等三種不同的學說觀點。概言之，引致規(guī)范說（Verweisungsnorm）認為合同法§52（5）這一條文僅起到了引導法官到某一具體強制性規(guī)范的作用，法官還需要根據(jù)具體強制性規(guī)范來判斷法律行為的效力。解釋規(guī)范說（Auslegungsregel）認為在解釋上認定法律行為違反強制性規(guī)范時的效力，除另有規(guī)定外，原則上都應當無效。在《德國民法典》制定之前，學者們的主導觀點就是解釋規(guī)范說。概括條款說（Generalklausel）認為合同法§52（5）并非是單純的引致規(guī)范或者解釋規(guī)范，它具有對法官授權性質以及價值補充的概括條款或者一般條款功能。

肯定合同法§52（5）具有解釋規(guī)范功能的學者認為，法律行為違反強制性規(guī)范時，除另有規(guī)定外，原則上都應當歸于無效，他們希望借此肯定國家強制對私法自治的干預，以充分貫徹其政策。[15]他們也因此認為，合同法§52（5）針對違反強制性規(guī)范法律行為的效力確立了“原則無效、例外有效” 的認定方法。

但正如有的學者質疑解釋規(guī)范說所代表的“公益絕對” 觀念有使公法過度干預私法自治之嫌，[16]“原則無效、例外有效” 的認定方法基于同樣的理由可能也會被指責造成了當事人之間利益的不公正。另外，引致規(guī)范說和概括條款說都構成對解釋規(guī)范說的重大挑戰(zhàn)。正因如此，關于 “原則無效、例外有效” 認定方法的學說基礎并不牢固。更重要的是，“原則無效、例外有效” 的認定方法與實務界通過逐案審查被違反的具體強制性規(guī)范目的、具體個案事實來進行效力判斷的趨勢相違背。合同法§52（5）本身并不包含明確可行的違反行為效力判斷標準，法官無法單獨直接依據(jù)合同法§52（5）來認定違反強制性規(guī)范的法律行為效力。法官要對法律行為的效力作出判斷，更多地需要借助于對被違反的強制性規(guī)范進行法律解釋。合同法§52（5）既可以作為違反行為無效的論證規(guī)范基礎，也可以作為違反行為有效的論證規(guī)范基礎。正如有的學者所言，“原則無效、例外有效” 可以被認為是基于 “無效判決居多數(shù)，有效判決居少數(shù)” 的實證考察之總結。[17]正因如此，認定違反行為的效力必須尋找真正的判斷標準，而不能把實證總結的結論誤當成判斷方法。如果說，某一強制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范針對的是某一個案中違反行為效力的認定，那么，“原則無效、例外有效” 則是針對違反強制性規(guī)范法律行為效力認定之全體的頻率性結論。這種頻率性結論并不能幫助法官解決何種情形是原則、何種情形是例外的難題，法官仍然需要面對具體強制性規(guī)范和每個違反行為的具體情形來作出效力認定。

當前，私法自治精神不彰，如果片面強調“原則無效” 只會更加打擊當事人意思自治的積極性，增加私人自治的成本支出，損害當事人的利益?；?“法律行為有效性維護原則”⑥的考慮，如果刑法制裁和行政法制裁已經足以實現(xiàn)規(guī)范目的，那么實在沒有必要再限制違反強制性規(guī)范的法律行為效力。因此，寄希望于通過所謂 “原則無效、例外有效” 的認定方法來判斷違反強制性規(guī)范法律行為的效力，只不過是緣木求魚之舉，并不能真正解決違反強制性規(guī)范的法律行為效力判斷問題。

三、誤區(qū)三：“違法” 與 “背俗” 的歸一

（一）社會公共利益標準的誤區(qū)

違背公序良俗（即“背俗”）和違反法律（即“違法”）一道都是世界各國廣泛承認的法律行為無效事由。[18]目前，我國法律上還沒有關于“公序良俗” 的表述，與其大致相當?shù)氖?“社會公共利益”⑦的概念。違背公序良俗和違反法律都有可能導致法律行為歸于無效。依據(jù)法律是否把違背公序良俗與違反法律作為法律行為的無效事由分開規(guī)定，我們把各國立法的不同做法區(qū)分為混合立法例和區(qū)分立法例。采用混合立法例的國家在立法上并不分開來規(guī)定違背公序良俗和違反法律，而是將兩者混合地規(guī)定在一起。這種立法例的主要代表國家有瑞士和荷蘭。⑧采用區(qū)分立法例的國家則在立法上將違背公序良俗和違反法律分開來規(guī)定，作為不同的法律行為無效事由。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的立法均采用此種立法例。⑨從《合同法》第52 條來看，我國立法采用區(qū)分立法例，將違背公序良俗和違反法律作為不同的法律行為無效事由分開來規(guī)定。

有的學者主張以是否違背社會公共利益作為違法行為效力的判斷標準，試圖將違反法律的問題納入損害社會公共利益的框架下解決，從而把違法與背俗作一元化的處理。[19]持一元論的學者主要是基于下列理由：

第一，違法特別是違反強制性規(guī)范的法律行為，大多同時也會損害社會公共利益。由于強制性規(guī)范必然在某種程度上也體現(xiàn)了社會公共利益，因而在通常情況下，違反強制性規(guī)范的法律行為同時也是損害社會公共利益的法律行為。[20]由于法律規(guī)范無一不體現(xiàn)或者確認社會公共利益，所以，日本學者我妻榮教授甚至認為，公序良俗已經可以成為整個法律體系的理念。[21]臺灣學者陳忠五教授也認為，任何導致法律行為無效的原因，都是以違背公序良俗為基礎的。[22]

第二，相比違法行為的效力判斷標準的模糊不清，公序良俗的類型化研究已經較為深入。如果將社會公共利益作為判斷違反行為效力的標準，法官判斷違反行為效力的可操作性無疑更強。從這個角度看，社會公共利益標準對于法官而言是更為可行的選擇。

第三，區(qū)分立法例不會成為障礙。關于《合同法》第52 條第4 項與第5 項的關系，持一元論的學者認為，第4 項與第5 項并非居于并列地位，第4 項凌駕于第52 條的其它各項之上，相應的，第52 條的其它各項（也包括第5 項）是對第4 項的具體化。因而，第5 項只有形式上的意義，實質上應當被納入第4 項的射程中去。[23]

（二）反對社會公共利益標準的理由

筆者反對將違法與背俗歸一的觀點，并且認為將社會公共利益標準作為違法行為效力判斷標準是不合適的，理由在于：

其一，違法與背俗的范圍事實上不盡相同，法律行為違反強制性規(guī)范未必同時損害社會公共利益。[24]背俗與否偏向倫理層面的評價，而違法與否則是規(guī)范層面的評價。若將違法與背俗歸一，勢必將出現(xiàn)違法而不背俗或者背俗而不違法的真空地帶，這將是一元論者難以避免的挑戰(zhàn)。

其二，把類型化作為社會公共利益標準具體化的唯一手段也存在局限。社會公共利益其實也是個難以界定的抽象概念，需要依靠類型化將其具體化。雖然類型化方法對于厘清社會公共利益的界限發(fā)揮了很大作用，但是這種方法也有重大的隱患。畢竟，通過整理、歸類現(xiàn)行判例以得出類型體系的前瞻性是可疑的。[25]而且，類型化前的遲延性、類型化中的不周延性、類型化后的滯后性以及類型化間的矛盾性也是將類型化作為公序良俗原則具體化唯一手段所必須面臨的一系列問題。[26]

其三，損害社會公共利益并不必然導致法律行為歸于無效。任何法律或多或少都有保護社會公共利益的意旨，但卻不能因此說違法行為一律無效。損害社會公共利益沒有達到一定程度就使法律行為歸于無效必然令私人自治的適用大受限制。有學者就指出，應警惕公序良俗對私人自治的限制，法官運用公序良俗條款來否定法律行為的效力時應當慎之又慎。[27]隨著消費者保護運動的興起以及保護弱勢群體立法的大量涌現(xiàn)，“保護性無效理論” 逐漸被接受。該理論主張法官只有在對弱勢群體有利時方可認定法律行為無效，而不論社會公共利益有無損害。[28]

其四，違法與背俗應有各自獨立的效力判斷標準。如果將社會公共利益標準作為違法行為的效力判斷標準，并使《合同法》第52 條第4 項直接凌駕于其它各項之上，顯然違背了立法者將違法與背俗列為不同無效事由的初衷。所以，在適用時，應當將第4 項的適用范圍予以縮小。在法律行為即違法又背俗時，使第5 項成為第4 項的特別法并因此得以優(yōu)先適用。如此即可避免第5 項被虛置架空的尷尬。

因此，社會公共利益與違法行為的效力判斷之間雖存在著某種密切聯(lián)系，但若將兩者完全歸一只會漏洞百出。例如，有的觀點就主張，在涉詐騙的合同糾紛中，因為行為已經違反了刑法規(guī)范，必然會損害社會公共利益（國家利益或者公共利益），所以相應的合同應當被認定為無效。[29]這種觀點實質上將 “違法” 與 “背俗” 歸一，將社會公共利益標準作為了違反強制性規(guī)范的法律行為的效力判斷標準。不可否認，詐騙行為整體損害了社會公共利益，但是不能因此就認為作為詐騙行為一部分的合同行為也損害了社會公共利益。在這里，我們必須將作為整體的詐騙行為和作為部分的合同行為區(qū)分開來，合同行為當中一方當事人動機的不良不足以說明該合同就必然損害了社會公共利益。所以，在涉詐騙的合同糾紛中，相關合同雖然違反了刑法規(guī)范，但是該合同是否損害了社會公共利益還須具體分析。如果該合同損害了國家利益或者公共利益，那么法官可以依據(jù)合同法中的社會公共利益條款將其認定為無效合同。如果該合同沒有損害國家利益或者公共利益，那么對該合同效力的判斷就必須去尋找真正的違法行為效力判斷標準。

注釋：

① 參見《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)[2009]40 號）第15 點：“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力?！?第16 點：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的‘市場準入’ 資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院?！?/p>

② 王軼教授將效力性規(guī)范與禁止性規(guī)范的分類范圍限于禁止性規(guī)范?？蓞⒁娡踺W．民法典的規(guī)范配置——以對我國《合同法》規(guī)范配置的反思為中心[J]．煙臺大學學報（哲學社會科學版），2005（3）：280。

③ 《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)[2009]40 號）第16點。

④ 《刑法》第176 條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

⑤ 參見《最高人民法院公報》2011 年第11 期：“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。值得一提的是，判決理由認為該情形下單個借款合同并未違反《刑法》第176 條，筆者并不認同，理由在于：一方面，整體行為違反《刑法》第176 條，很難說部分行為與違反《刑法》第176 條無涉；另一方面，在刑法理論上，犯罪行為具有犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止等三種犯罪未完成形態(tài)，行為人如果已經與某一受害人簽訂所謂借款合同，意味著已經著手于非法吸收公眾存款行為，所以，即便是單個借款行為也已經違反了《刑法》第176 條。

⑥ “法律行為有效性維護原則” 是指在判斷和評價一個違反強制性規(guī)范的法律行為的效力時，應盡量從維護行為效力存在和效力完全出發(fā)，認定當事人意思有效，除非法律有明確的效力否定的規(guī)定或者能從法律規(guī)定中得出必須否定其效力的合理解釋?？蓞⒁姽⒘郑畯娭埔?guī)范與合同效力——以合同法第52 條第5項為中心[D]．北京：清華大學，2006。

⑦ 相關表述可參見《民法通則》第7、55、58 條以及《合同法》第7、52 條。須說明的是，出于論證的需要，本文中的 “社會公共利益” 與 “公序良俗” 概念不作特別區(qū)分。

⑧ 參見《瑞士債法典》第20 條和《荷蘭民法》第三編第40 條。

⑨ 參見《德國民法典》第134 條和第138 條、《日本民法典》第90 條和第91 條、我國臺灣地區(qū) “民法” 第71 條和第72 條。