●王麗華 李宸宇

一、問題的提出

近年來，我國民商事實踐中大量出現(xiàn)一種新型擔保方式，即債權債務雙方在借貸合同之外另行簽訂買賣合同，并在買賣合同中約定：當債務人不履行借貸合同中的還款義務時，買賣合同生效。典型案例為2011年“朱俊芳”案和2012年“廣西嘉美房地產(chǎn)案”。

學界中遂即有學者撰文表示這是誕生于我國習慣法中的新型擔保物權；另有學者認為這是付停止條件的新債清償與附停止條件的債的更改；亦有學者認為此種形式的擔保與讓與擔保并無實質區(qū)別。無論采取何種觀點，都不可否認之所以產(chǎn)生這樣的此種“新型擔?！笔且蛭覈鴮嵍ǚㄉ弦恢睕]有對讓與擔保制度加以回應，市場交易的當事人基于自身利益的需要為了避免讓與擔保無效而作出的變通手段。換言之，此種“新型擔?！辈贿^是讓與擔保在實踐領域的變式，雖在外觀上與傳統(tǒng)的讓與擔保有所不同，但本質都是非移轉占有的權利移轉型擔保，實質上仍采讓與擔保的法理，屬于廣義上的讓與擔保。

自“朱俊芳”案以來，各地各級法院審理的此類案件源源不斷，標的物覆蓋不動產(chǎn)、動產(chǎn)甚至以股權為代表的權利，但由于讓與擔保在民事基本法中缺乏規(guī)定，我國司法實踐中各地法院甚至最高法院的裁判路徑產(chǎn)生了巨大分歧，裁判觀點前后不一的情況時有發(fā)生。當前正值民法典分編編纂之際，在民法典編纂的背景下觀之，讓與擔保是否具有獨特的制度價值，傳統(tǒng)民法理論反對其法典化的理由是否仍然成立？對于這種實踐中被廣泛運用的非典型擔保而言，我國應當采取何種立法模式對其加以規(guī)制？本文擬就此進行展開，對民法典編纂背景下讓與擔保的制度價值和立法選擇進行探討。

二、讓與擔保的制度價值厘清

讓與擔保最初誕生于德國商事實踐，是為了彌補當時德國法上禁止動產(chǎn)設定非移轉占有型擔保所產(chǎn)生的擔保方式，最初并不為德國法所認可。但由于讓與擔保天然的靈活性和高效率，其在實踐中被廣泛運用，至1880年德國法院首次以判例形式承認了讓與擔保的效力。而在日本，由于日本動產(chǎn)抵押標的的局限性，讓與擔保也被運用于商事實踐中，日本法院亦經(jīng)歷了從不承認到以判例方式承認的演變歷程。簡言之，從讓與擔保的歷史演變來看，作為一項誕生于民商事習慣中的制度，其必有獨特的實踐價值才能在長期的演變中由不被法律所認可轉而被判例所接受。

讓與擔保在民商事領域的實踐價值無需多言。唯須探討讓與擔保是否具有獨立的制度價值。長期以來讓與擔保被認為與動產(chǎn)抵押制度息息相關，我國在1995年《擔保法》頒布時就規(guī)定了相應的動產(chǎn)抵押制度，因此在民法典編纂過程中，讓與擔保入法頗遭質疑的一點就是讓與擔保制度與動產(chǎn)抵押制度在部分功能上產(chǎn)生重疊。對于如何處理讓與擔保制度與動產(chǎn)抵押制度的關系，學界主要有以下三種觀點：

第一種觀點認為讓與擔保制度在我國沒有適用的空間。在我國已經(jīng)設立了動產(chǎn)抵押制度的前提下，讓與擔保已經(jīng)被動產(chǎn)抵押的概念所“涵蓋”。與動產(chǎn)抵押相比，讓與擔保并無制度上的優(yōu)勢可言。從維護法的穩(wěn)定性和繼承性的角度而言，自是應當保留動產(chǎn)抵押制度而非代之以讓與擔保制度。

第二種觀點認為，我國應當廢除動產(chǎn)抵押制度，以讓與擔保制度取代之。該種觀點認為，動產(chǎn)抵押只是讓與擔保在立法上的嘗試，但從實踐的角度來看，動產(chǎn)抵押的實施效果并不理想，因此應當在民法典中剔除動產(chǎn)抵押制度，并將讓與擔保予以特別法規(guī)制。

第三種觀點認為，讓與擔保制度與動產(chǎn)抵押制度雖有交叉，但并不涵蓋，而我國商事實踐中早已出現(xiàn)以讓與擔保法理構成的金融產(chǎn)品，我國立法上應當并行動產(chǎn)抵押制度與讓與擔保制度。

筆者認為，雖然現(xiàn)有制度上的動產(chǎn)抵押與讓與擔保部分功能重疊，但動產(chǎn)抵押不能完全替代讓與擔保，反之亦然。

第一，讓與擔保與動產(chǎn)抵押在我國均有制度基礎。誠然，長期以來讓與擔保制度一直未被我國實定法正面認可，但以其法理作為基礎建構的制度已經(jīng)被運用于商事實踐當中，典型的如樓花按揭、信托收據(jù)、股權代持等。另一方面，動產(chǎn)抵押在我國已經(jīng)實行多年，業(yè)已成為商事?lián)ｎI域的常用制度之一，就我國當前民法典拒絕大幅變更立法路徑的思路而言，繼續(xù)保留動產(chǎn)抵押亦是當然選擇。

從比較法上而言，除了德國以外，大部分大陸法系國家均同時存在動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)讓與擔保制度。我國已長期存在動產(chǎn)擔保的情況下，讓與擔保仍活躍于商事實踐中，充分說明了兩種相似制度的并存也并不必然導致其中一種制度被成為擺設，而是充分給予了當事人根據(jù)自身對交易之評估進行選擇的權利，是私法自治的體現(xiàn)。

第二，讓與擔保具有更大的適用范圍。雖然我國《物權法》已將動產(chǎn)抵押的范圍拓寬至“法律未禁止抵押的財產(chǎn)”，但限于物權特定化的要求，作為擔保物權存在的動產(chǎn)抵押所要求的物必須是特定的，即未來物和集合物無法成為動產(chǎn)抵押的對象。在實踐中，出于融通資金的需要，在加工、承攬合同領域，當事人常常需要以未來物設定擔保，若否定未來物的擔保功能，將對該領域的信用交易產(chǎn)生較大影響；另一方面，相對于單一的物，集合物顯然具有更高的融資價值，而在我國現(xiàn)行《物權法》體系下當事人并不能為集合物設定固定抵押，只得采取浮動抵押擔保方式。然而，浮動抵押設定人可以在其正常經(jīng)營活動中處分其擔保物，受讓人只要支付合理對價并已取得該擔保物就不需要受到受擔保權追及之影響，因而對債權人來說浮動抵押具有更大的風險。但讓與擔保設立的基礎是當事人的意思自治，只要當事人雙方同意，并且不違反法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定之物，未來物和集合物也可以取得擔保地位，發(fā)揮資金融通的作用。

此外，在動產(chǎn)與不動產(chǎn)二分前提下，動產(chǎn)抵押只能以動產(chǎn)為抵押對象。但從近年影響較大的“朱俊芳”案、“廣西嘉美房地產(chǎn)”案以及“雙遼天益”案看，當前我國讓與擔保在不動產(chǎn)領域亦被廣泛運用。因此，即便我國未來采取動產(chǎn)擔保一元化制度，不動產(chǎn)也無法成為適格的擔保對象。盡管《物權法》允許不動產(chǎn)領域的未來物進行抵押，但在實踐中，由于行政管理部門效率低下等原因，不動產(chǎn)的抵押登記存在現(xiàn)實困難，而房地產(chǎn)企業(yè)的借貸額度較大、資金周轉速度要求頗高，需以讓與擔保這種靈活便捷的擔保方式予以補充。此外，如前所述，不動產(chǎn)領域的“樓花按揭”本就是以讓與擔保法理為基礎建構的制度，因此，讓與擔保在我國不動產(chǎn)商事實踐中具有重要意義。

第三，讓與擔保的效率比動產(chǎn)抵押更高。雖然我國《物權法》中為動產(chǎn)抵押制度設定了比較寬松的清算方式，例如折價、變賣等非拍賣方式，并且在一定程度上尊重當事人的意思自治，允許當事人協(xié)議約定。但是對于歸屬型清算目前仍持否定態(tài)度，對于債權人債權的實現(xiàn)效率也無益處。而讓與擔保在理論上允許當事人雙方在事前約定包括歸屬型清算在內(nèi)的清算方式，在債務人不履行清償義務時，通過評估、對賬，在評估時，當擔保物的價值高于所擔保的債權時，只要債權人給付差額給債務人，即可完整取得擔保物的所有權。這樣加入了清算程序后，既不會影響債權債務人雙方地位的平等，又可以促進當事人之間對擔保標的盡快進行清算，有效減少了擔保權的實行成本。因此，從清算效率上說，讓與擔保的實行效率遠高于動產(chǎn)抵押。

第四，讓與擔保具有動產(chǎn)抵押不具備的流通性。金融市場由于資金周轉的效率需要，往往對于流通性擔保更為青睞，而目前我國立法設計上的擔保制度均為保障債權實現(xiàn)的保全性擔保，但這也是我國商事實踐中出現(xiàn)非典型擔保的成因之一。動產(chǎn)抵押就是一種典型的保全性擔保。與之不同的是，讓與擔保因其允許當事人之間約定使用歸屬型清算，同時擔保物的價值在市場變化中的不確定性使得讓與擔保具有了類似金融期貨的性質，在二級市場上具有流通價值，即可以在二級市場上對讓與擔保進行買賣，使得債權人的資金周轉更為靈活，更能充分發(fā)揮擔保的資金融通作用。

第五，統(tǒng)一動產(chǎn)擔保制度并非是對讓與擔保制度的否認，而是將實踐中出現(xiàn)的讓與擔保糾紛納入抵押權制度當中。事實上，無論是讓與擔保還是動產(chǎn)抵押制度，事實上都是與德國法傳統(tǒng)上的不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質押的制度設計所背離的。從比較法上看，一元化的動產(chǎn)抵押制度借鑒自缺乏物債二分體系的美國《統(tǒng)一商法典》第九編，而讓與擔保制度在大陸法系國家的商事領域早已活躍許久，涉及的司法判例亦并非少數(shù)，在多數(shù)大陸法系國家已經(jīng)得到判例或特別法上的認可；從實踐上看，我國商事實踐中依照讓與擔保法理構成的金融產(chǎn)品早已存在，舍棄一項在實踐中被廣泛運用的制度而移植一個具有不同民商事文化傳統(tǒng)之國家的制度可謂舍近求遠。此外，在2018年公布的《民法典分編（草案稿）》當中，對我國擔保物權體系仍以抵押權、質權、留置權劃分，立法者并不強求對過去的擔保體系作出強制性的路徑變更，在此前提下，一元化的動產(chǎn)擔保體系無法實現(xiàn)，因此將缺失的讓與擔保納入立法規(guī)制當中應當是更好的選擇。

民法典的編纂應當著眼于人們在生活、交易中的規(guī)則，制度的存廢應當依據(jù)實踐需求而定。讓與擔保與動產(chǎn)抵押制度并不是二者取其一的關系。當前司法實踐中大量出現(xiàn)涉及讓與擔保之糾紛充分說明了商事實踐領域對于讓與擔保具有強烈的實踐需求；而讓與擔保制度雖有部分功能處于動產(chǎn)抵押制度的射程范圍之內(nèi)，但并不能完全被動產(chǎn)抵押制度所涵蓋，反之亦然。既然如此，在民法典中使讓與擔保制度與動產(chǎn)抵押制度二者并存又有何不可呢？

三、讓與擔保制度的立法阻力否定論

傳統(tǒng)民法理論認為，讓與擔保與以抵押、質押為代表的典型擔保體系相背離，納入民法典中予以保護有礙于民法典自身的協(xié)調性與體系性。主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，違反禁止流質、流押之規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)行《物權法》及《擔保法》的相關規(guī)定，在債務履行期屆滿前，不得約定債務人在債務屆期時擔保物財產(chǎn)歸債權人所有。該規(guī)定源自羅馬法，其主要的立法目的在于限制債權人在出借錢款時利用自己的優(yōu)勢地位牟取暴利，使債務人處于不利地位，進而造成債權債務雙方利益失衡。需注意的是，該規(guī)定誕生于貧富差距較大的時代，當時的債權債務雙方地位差距較大，確有立法傾斜保護居于弱勢方的債權人的必要，但進入21世紀以來，商事主體間的貧富差距縮小，市場主體增多，債權人已經(jīng)很難再通過自身優(yōu)勢地位攫取不正當?shù)乇├?，債權債務雙方的地位已經(jīng)逐漸平等，而且在當今的市場經(jīng)濟中，對于商事主體而言，適當犧牲公平去滿足效率的需求是可以被接受的，因為犧牲的公平可以通過市場的互易性予以彌補。

近年來，已經(jīng)有學者呼吁我國未來在民法典分編編纂時，應當將現(xiàn)行絕對的禁止流質、流押規(guī)定予以緩和甚至放開。

即使我國民法典最終沒有放開禁止流質、流押之規(guī)定，讓與擔保也不必然違反該規(guī)定。如前所述，禁止流質、流押之根本在于防止債權人在出借時濫用自身優(yōu)勢地位攫取遠高于出借款項之利益，換言之，根本問題在于擔保物之價值與主債權是否等額的問題。這一點完全可以通過清算進行規(guī)避。讓與擔保中允許當事人雙方依據(jù)自身意思約定債務屆期不能履行時擔保物之歸屬，但歸屬亦應當經(jīng)當事人雙方清算完畢后實現(xiàn)，即在讓與擔保制度中加入強制清算程序，當經(jīng)過評估后的擔保物之價值遠高于主債權時，債務人可以要求債權人返還擔保物之價值與主債權之間的差額，在債權人返還此筆款項后，依據(jù)讓與擔保協(xié)議，債權人確實取得擔保物之所有權，債務人因獲得了擔保物價值與主債權之間的差額而取得利益平衡。

我國現(xiàn)行的法釋〔2015〕18號司法解釋第24條第2款正是采取了上述思路對“名為買賣實為擔?！敝须p方當事人利益進行衡平，雖尚未允許歸屬型清算，但其已經(jīng)允許通過返還擔保物之價值與主債權之間的差額以平衡債權債務雙方利益。

從比較法上看，日本判例亦是通過設定法定化的強制清算程序來避免雙方當事人利益過度失衡。

因此，在民法典編纂背景下，讓與擔保違反禁止流質流押規(guī)定之理由已不成立。

第二，讓與擔保協(xié)議屬于通謀虛偽表示，讓與擔保的雙方當事人之間實際并無轉移所有權的意思，只是將所有權的移轉作為擔保之手段。

在《民法通則》時代，我國民事基本法未對虛偽表示的法律后果予以規(guī)定，與之相近的有《民法通則》和《合同法》當中規(guī)定的“惡意串通”以及“以合法形式掩蓋非法目的”。就“惡意串通”而言，讓與擔保的當事人雙方雖然一同作出了轉讓所有權的雙方虛偽表示，但難言其一定達到《民法通則》和《合同法》規(guī)定的“惡意”標準：即損害國家、集體或者第三人利益，因此其并不一定是“惡意串通”行為。就“以合法形式掩蓋非法目的”而言，擔保是讓與擔保的目的，這一目的無論如何難以稱得上是“非法”，因此其也并不屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為。

進入民法典時代后，我國《民法總則》第146條對雙方虛偽表示作出了明文規(guī)定，即否定表面行為的法律效力，但隱藏行為并不一定無效，而是在探求當事人雙方內(nèi)心真意的基礎上對隱藏行為以一般規(guī)則予以認定。具體到讓與擔保中，直接的所有權轉讓是表面行為，應認定無效；但雙方約定所有權歸屬轉讓的隱藏行為旨在擔保債權實現(xiàn)，當事人雙方都具有設定擔保的真實意思，根據(jù)我國《民法總則》的規(guī)定，應當以設定擔保的一般規(guī)則予以認定。事實上，在《民法總則》頒布之前，我國法釋〔2015〕18號司法解釋中第24條對于“名為買賣實為擔?！毙妥屌c擔保合同的認定已經(jīng)采用了雙方虛偽表示的法理。

從比較法上看，德國、日本的讓與擔保制度均先后遭受“通謀虛偽表示的法律行為無效”的困擾，但現(xiàn)該觀點已遭淘汰。

綜上，由于《民法總則》已經(jīng)明確了雙方虛偽表示的法律后果，讓與擔保因通謀虛偽表示而無效的觀點已不成立。

第三，讓與擔保違反物權法定原則?！睹穹倓t》第一百一十六條延續(xù)了《物權法》第五條物權法定的規(guī)定，將物權法定原則納入到了民法的一般條款當中，成為我國民法典的一項基本原則。在民法典編纂過程中，雖有學者主張應當緩和物權法定原則，但從當前物權法定原則條文的設置變化來看，未來我國民法典將因循舊例，采嚴格的物權法定原則。在該立場下，讓與擔保作為原本存在于習慣中的物之擔保，將因違反物權法定原則而成為無效法律行為。

但如前所述，讓與擔保是因市場主體需求高效、靈活的信用交易而誕生的擔保制度，市場主體不會因為法律不承認讓與擔保之效力就輕易放棄效率和靈活性如此契合市場經(jīng)濟需要的擔保方式，相反，市場主體將會想方設法采取法律規(guī)避行為使之合理化，以“朱俊芳案”為代表的一系列“名為買賣實為擔保”型擔保方式正是例證。換言之，若民法典全盤否定讓與擔保，使讓與擔保成為一種無效的法律行為，一方面于市場信用交易的開展和市場效率的提高無益，另一方面將迫使市場主體采取法律規(guī)避行為，使法律關系更為復雜、混亂，與民法典定分止爭的立法目的相左。

事實上，從民法典編纂的視野下觀之，讓與擔保無論采取物權構造還是債權構造均不會因違反物權法定原則而無效。就物權構造而言，讓與擔保一旦納入擔保物權體系中，被《物權編》所認可，其就與抵押、質押、留置等典型擔保一樣成為了法定物權，此時將不存在物權法定原則之問題。就債權構造而言，若讓與擔保不以擔保物權的方式規(guī)制，而是選擇以債權方式被法律所認可，在物債二分的民法典立法模式下，物權法定原則并不適用于債權，此時物權法定原則就與讓與擔保無涉。而采取何種構造，不過是制度上的選擇而言，不能稱之為立法阻礙。

綜上，筆者認為，在《民法總則》頒布及民法典編纂的大背景下，讓與擔保制度被民法典所認可的阻礙已不復存在。

四、我國讓與擔保制度的立法選擇

基于上述分析，讓與擔保有獨立的制度價值，將其納入民法典的立法阻礙也不復存在，讓與擔保被民法典所吸納似乎成為當然之理，但在物債二分的民法典立法模式下，民法典將如何選擇讓與擔保制度的規(guī)制模式？對此，學界存在爭議。有學者認為，讓與擔保作為物之擔保，其理應歸屬于擔保物權，因此應當納入《物權編》中規(guī)制。另有學者認為，讓與擔保承擔信用創(chuàng)造的功能，將其放入《合同編》中予以規(guī)制更加符合事物的本然之理。

如前所述，采物權構造還是債權構造，不過是立法上的制度選擇而已，唯需考慮何種構造更有益于讓與擔保制度的適用，更符合讓與擔保的制度價值。就此而言，筆者認為，讓與擔保制度采取債權構造，置于《合同編》之中予以規(guī)制更能凸顯其制度價值。

首先，高效和靈活是讓與擔保制度的生命力之所在。一旦讓與擔保作為典型擔保被確認于《物權編》中，其必然要受到物權法定主義的影響。典型化后的讓與擔保固然解決了其自身的種類法定問題，但其自身內(nèi)容也將會因物權法定之“內(nèi)容法定”而被格式化地固定下來，其他基于讓與擔保之法理構造出的權利移轉型擔保亦將受到“種類法定”和“內(nèi)容法定”的限制，即無法單獨作為非典型物權發(fā)生物權效力，又無法類推適用格式化后的讓與擔保制度。讓與擔保天然具有高度自治性和靈活性，一旦陷于此種尷尬境地，便失去了其誕生之目的，也將失去其在金融市場種的活力。若將讓與擔保納入《合同編》中，采債法構造，就無需受制于物權法定，也無需擔心適用上的僵化。

其次，讓與擔保制度的高度意思自治性天然符合債權法的特點。為了保障物權的安穩(wěn)，《物權編》以強行性規(guī)范居多，而《合同編》乃是保障當事人的意思自治，以任意性規(guī)范居多。如前所述，讓與擔保并非一個追求安穩(wěn)和公平的擔保方式，而是因商事領域對效率和流通產(chǎn)生極高要求下產(chǎn)生的特殊擔保方式，當事人應當基于對自身風險承擔能力的考量決定是否采取、如何采取這種擔保方式，如此就決定了若要完全發(fā)揮讓與擔保之效用，必須給予當事人高度的自治權，允許當事人自行決定其公示、清算等方式?；诖?，若將讓與擔保納入《物權編》中難免與物權的穩(wěn)定性相沖突，但若采《合同編》之債權構造，只要當事人所作之約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，法律就不能輕易否定讓與擔保的效力。因此，唯有將讓與擔保置于以任意性規(guī)范為主的《合同編》才能最大限度發(fā)揮讓與擔保融通資金、信用創(chuàng)造的功能。

再次，非典型擔保規(guī)定于《合同編》中在我國立法實踐上存在先例。當前我國的所有權保留制度和融資租賃制度均規(guī)定于我國《合同法》中，二者本質均是以物設立擔保保障債權實現(xiàn)的非典型擔保。當前司法實踐中“名為買賣實為擔?！毙蛽７绞降牟门幸罁?jù)，即法釋〔2015〕18 號，亦是最高人民法院頒布的對《合同法》適用問題的解釋，其所解釋的僅是債權上的合同關系，與物權無涉。

綜上，在我國民法典編纂并不打算大幅度變更立法路徑的前提下，將同為非典型擔保的讓與擔保納入《合同編》中是更優(yōu)的選擇。

但須強調的是，若要將讓與擔保以債權構造納入《合同編》中進行規(guī)制，必須要求讓與擔保以法定書面要式為成立條件。法定的書面要式兼具澄清與證據(jù)功以及信息與公示功能。因此，采取法定書面要式作為讓與擔保合同的成立條件可以在一定程度上彌補讓與擔保的公示性不足的問題，并且借助書面確定當事人的法律行為是讓與擔保，明確法律關系，便于糾紛的解決。事實上，讓與擔保多出現(xiàn)在商事領域的大額債權擔保中，以商主體之理性而言本就應該選擇書面合同，以法律形式確認下來即是因在民商合一的立法模式中，普通民眾相對于專業(yè)的商主體而言，法律知識相對薄弱，為保護普通民眾利益法律所作的強制性要求。

五、結論

讓與擔保自誕生起就具有靈活、便捷和濃厚的自治色彩。隨著信用交易需求的增加，我國民商事實踐中大量采用了不同形式的讓與擔保方式。在民法典編纂的大背景下，我國民法典應對實踐中洶涌而來的讓與擔保采取積極回應的態(tài)度。總的來說，為最大限度發(fā)揮讓與擔保融通資金、信用創(chuàng)造之功能，在民法典編纂時，將讓與擔保置于《合同編》中以實現(xiàn)讓與擔保的法典化是當前最好選擇。綜上，筆者認為應在《合同編》中設立“讓與擔保合同”章對讓與擔保的設立、變更、效力以及清算等相關問題予以明文規(guī)定。