張靜雅

（安徽大學(xué)法學(xué)院,安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

借貸行為一般是民商事法律調(diào)整對象，如今卻由于各種參差不齊融資行為的活躍導(dǎo)致越來越多案件跨越不同種類法律界限從而觸及到了刑事責(zé)任。這一情況的出現(xiàn)，受到諸多因素的影響，例如法律規(guī)范固有的缺陷，民間借貸手續(xù)的不規(guī)范，征信體制的缺失等原因，從而導(dǎo)致該類行為有逾越法律邊界，觸及刑罰領(lǐng)域的風(fēng)險，其中以高利轉(zhuǎn)貸、集資詐騙與非法吸收公共存款等犯罪為典型代表。這類刑民交叉案件在程序上應(yīng)如何處理，實(shí)踐中有不同認(rèn)識和做法，裁定不予受理或駁回起訴、中止審理或借款糾紛和刑事犯罪審判分別進(jìn)行等方式均存在。因此，程序選擇和協(xié)調(diào)是合理解決這種法律交叉類型案件中需要關(guān)注的重點(diǎn)。

二、民間借貸關(guān)系經(jīng)常牽涉類型犯罪

（一）非法吸收公眾存款罪

1.非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

根據(jù)相關(guān)法律可知，該罪是以非法或者變相行為方式吸收社會公眾的存款，進(jìn)而對國家金融秩序穩(wěn)定造成破壞的犯罪行為。主體的身份并不影響犯罪構(gòu)成即一般主體即可，主觀方面需要為故意但對吸收款項(xiàng)具有非法占有目的并不必要。[1]對于行為模式在客觀上主要體現(xiàn)于以下幾個要點(diǎn)：一是吸收存款的行為未獲得有關(guān)部門的批準(zhǔn)。二吸收存款的目標(biāo)群體為不特定的社會公眾。三是行為人通常會與借款人達(dá)成在約定期限內(nèi)歸還本金并給付高額利息的協(xié)議。而實(shí)踐中，司法工作人員在處理這類犯罪中認(rèn)定客觀行為也普遍把對這幾個方面的理解作為基本出發(fā)點(diǎn)。[2]

2.民事借貸向非法吸收公眾存款犯罪之異化

通常來說，個體間的借貸行為只是屬于一般民事關(guān)系中的法律事實(shí)，并不會直接成為非法吸收公眾存款犯罪構(gòu)成的客觀要素。因?yàn)閺男问缴峡?，尤其是在?dú)立出借人主觀上確實(shí)存在締結(jié)借貸關(guān)系的真意而簽訂相關(guān)民事合同時，該單個借貸合同從民法上來看應(yīng)認(rèn)定合法有效。[3]但是若從實(shí)質(zhì)上去理解，非法吸收公眾存款的客觀表現(xiàn)恰恰是向“多個不特定人”借款的集合行為積累量變引起性質(zhì)根本改變的結(jié)果。

我國刑法和各類司法解釋都對非吸罪認(rèn)定做出了形形色色的規(guī)定，并沒有形成統(tǒng)一的答案，加上此類罪名又容易與民間借貸的民事糾紛牽連，如何正確認(rèn)定就更加困難，對此學(xué)界形成了各種不同的觀點(diǎn)：（1）有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從借款的用途上進(jìn)行區(qū)分。刑法規(guī)定這項(xiàng)罪名目的在于禁止私人違法從事與貨幣相關(guān)的金融業(yè)務(wù)，所以合法的民間借貸中的借款人應(yīng)當(dāng)是將借貸資金用于個人的生產(chǎn)生活中；而此類犯罪人通常會將吸收的各類存款用于各項(xiàng)信貸類型的金融業(yè)務(wù)中。[4](2）另外有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以吸存犯罪行為針對的群體是否為公共社會上不特定人進(jìn)行區(qū)分。[5]因?yàn)榻杩顚ο蟆安惶囟ㄐ浴奔词菂^(qū)別合法民事借貸與違法吸存行為的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。 但是如何界定特定與不特定的范圍，在實(shí)踐中又是一個難題。（3）還有的學(xué)者以是否存在高息承諾為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。[6]因從事非法吸存的行為人通常是以顯著高于銀行存款利率作為誘餌，吸引社會上各類人群向其投資，而普通的借貸關(guān)系常見于親友之中，所以一般不會或約定相對較低的利率。

綜合上述觀點(diǎn)，本人認(rèn)為要鑒別一個行為是屬于正常民間借貸還是非法吸存，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考慮。首先，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定確定涉案各類民事借貸行為與該違法或變相吸存的客觀要件是否相符合，如果不符合就只是正當(dāng)民事借貸關(guān)系。而后再來辨別行為目的是否為通過吸收資金來從事資本金融業(yè)務(wù)。最后，當(dāng)行為人籌集資金數(shù)額已經(jīng)超過了實(shí)際需求，對于資金需求范圍并沒有進(jìn)行必要的控制，就很有可能構(gòu)成犯罪。

（二）集資詐騙罪

1.集資詐騙罪的認(rèn)定

集資詐騙是指一般主體出于非法占有目的使用詐騙的手段違法集中數(shù)額較大資金的行為。同大多數(shù)金融類型犯罪一樣，該行為侵犯了包括國家金融管理秩序與財產(chǎn)所有權(quán)在內(nèi)的復(fù)合法益。同樣這個罪名對主體身份沒有要求，但是于非吸罪不同的是主觀方面要求存在以非法占有為目的的故意，這說明其主觀上存在惡意并且有預(yù)謀。[7]該罪客觀行為構(gòu)成要件中所謂“詐騙方法”通常是指沒有經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)的違法集資人一邊以各種虛假的文件來證明投資項(xiàng)目的“真實(shí)性”，同時通過宣傳較高的回報利潤作為誘餌，讓受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識從而騙取大量資金款項(xiàng)。

2.民間借貸與集資詐騙罪之界分

集資詐騙行為人通常會假借正常民事借貸的名義來實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為，因此明確這兩者的界分非常重要。本人認(rèn)為可以從以下幾個方面界別這兩者：

首先，我們要正確鑒別正常的借貸行為與詐騙行為的區(qū)別。 刑法中所謂“詐騙手段”主要是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等方式，使得受害方產(chǎn)生或者維持了錯誤認(rèn)識，而后因此處分了本人相關(guān)財物的行為。在正常的民間借貸行為中，借款人常常會為了更加容易取得借款，而對自己的真實(shí)財務(wù)狀況作出一定的隱瞞。 如果將這種隱瞞自己財務(wù)狀況的行為都定義為“詐騙”，那么大部分的民間借貸行為構(gòu)成詐騙。

就該罪來說，只要會使對方陷入“行為人屬經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合法募集資金”“出資后會有回報”等足以使對方形成出資錯誤認(rèn)識的行為方式就屬于我們此種情形下所說的“詐騙方法”。在實(shí)踐中，行為人通常是以虛構(gòu)資金用途、高額的回報率作為誘餌或者通過發(fā)布虛假信息進(jìn)行虛假宣傳等方法來騙取巨額的資金。

其次，要明確合法普通小型融資和非法面向公眾集資之間的不同。那么我們必須要對兩個相關(guān)概念有明確的理解：（1）“非法性”，據(jù)相關(guān)法律及解釋中的規(guī)定，指集資借貸“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。具體而言就是集資行為違反了我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，同時沒有經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)且投資人對于這種行為的違法性并不知情。（2）“公眾性”，學(xué)界普遍將這個概念理解為不特定或者多數(shù)人。對此我們應(yīng)該從三方面理解，第一，集資詐騙的對象通常人數(shù)較多，而且投資人與資者之間沒有特定的關(guān)系，范圍廣規(guī)模大。而民間借貸關(guān)系多存在于在親友或是內(nèi)部員工間等特定的、較小的框架之內(nèi)。第二，集資詐騙的行為人通常利用多種手段向社會公開發(fā)布信息以吸引投資。而民間借貸通常是以借款人主動向特定人發(fā)出建立借貸關(guān)系的要約而建立起相關(guān)民事法律關(guān)系。 第三，集資詐騙中集資人是將借款行為作為一種經(jīng)常性的牟利活動。民事借貸關(guān)系中借款人是為了解決其在工作生活上真實(shí)出現(xiàn)的暫時性資金需求。

最后，主觀上是否具有非法占有目的應(yīng)當(dāng)是兩者之間最大區(qū)別。在民間借貸中，借款人從合同簽訂到履行義務(wù)全過程都是以滿足日常工作或生活需要的合法目標(biāo)為前提。而在集資詐騙行為中，借款人則是出于非法占有目的通過一系列虛假手段騙取受害人財產(chǎn)。但是直接證據(jù)證明，在集資詐騙案中極難應(yīng)用，當(dāng)事人供述和證人證言有極大的主觀性，而且被告人往往不會自證其罪。[8]司法實(shí)踐中便另辟蹊徑，采用相關(guān)規(guī)定從推定的角度證明當(dāng)事人是否具有該不法目的。

三、涉集資類型犯罪的民刑交融案件處理程序問題分析

新司法解釋中相關(guān)條文為切入點(diǎn)，對于涉非法集資犯罪民間借貸案件處理做了較為明確的規(guī)定，這是實(shí)踐中處理相關(guān)民刑交叉案件的主要和直接依據(jù)，該解釋總體上仍然堅持了相關(guān)案件適用程序須按照“先刑后民”順序?yàn)橹鳎靶堂癫⑿小弊鳛槔馇樾?。以下將對相關(guān)問題進(jìn)行具體分析并談一談筆者的觀點(diǎn)：

（一）集資類型犯罪中相關(guān)借貸合同效力認(rèn)定

雖然在此類案件司法實(shí)踐上存在多種處理模式，但對民間借貸合同及其擔(dān)保合同效力的認(rèn)定是這些模式的分水嶺。對涉非法集資類型犯罪中有關(guān)民間借貸合同效力認(rèn)定結(jié)果，很大程度上會影響到案件處理結(jié)果。

首先對于此類案件中有關(guān)合同效力的難題還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)《新民間借貸司法解釋》（簡稱）中相關(guān)條文作為切入點(diǎn)。對比發(fā)現(xiàn)，新司法解釋對涉非法集資犯罪中民事借貸合同效力的認(rèn)定結(jié)果與合同法之規(guī)定與精神相一致，即不能當(dāng)然認(rèn)為合同無效，應(yīng)當(dāng)分情況進(jìn)行認(rèn)定。

1.涉非法吸收公眾存款類型犯罪中合同有效

在單個民間借貸合同中，合同雙方在意思表示真實(shí)情況下訂立存在真實(shí)借款事實(shí)的契約，故該借款行為不具有違法性。國家只是出于維護(hù)金融管理秩序，禁止無資質(zhì)的主體向社會公眾吸收存款，是一種準(zhǔn)入制度的規(guī)定，而非禁止借貸行為本身，所以民間借貸合同效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，與此同時相關(guān)擔(dān)保合同在自身沒有無效情形情況下，亦依法有效。

2.涉集資詐騙類型犯罪中合同屬可撤銷

出借人可以依據(jù)合同法五十四條，受害人因受到欺詐從而在違背真實(shí)意思表示情形下訂立的合同是有權(quán)通過起訴或者仲裁的方式變更或撤銷。若出借人申請撤銷，法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出撤銷裁定，那么該合同自始無效。在這種情況下，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋擔(dān)保合同基于其從屬性質(zhì)也歸于失效。但是相應(yīng)的責(zé)任是否能夠免除，則要根據(jù)過錯責(zé)任原則區(qū)分情況確定擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償。若出借方不主張撤銷，主從合同均合法有效，合同各方當(dāng)事人依約履行義務(wù)即可。

3.當(dāng)然還存在另外一種情況，借貸關(guān)系的雙方當(dāng)事人均存在惡意的情形下合同的效力又該如何？

通過該解釋我們可知，若出借人事先知或應(yīng)知對方將要把籌集的款項(xiàng)用于犯罪等違法活動時，合同就會因性質(zhì)由于犯罪行為損害國家公共利益發(fā)生改變進(jìn)而自始失去效力。當(dāng)然還有另外一種情況，出借人為了獲取利潤從銀行等金融機(jī)構(gòu)套取貸款而后又通過簽訂約定了高額利息的借款合同將該信貸資金轉(zhuǎn)貸給事先知情的借款人，由于這種行為本身就是違反法律規(guī)定的，所以合同也因此歸于無效。同樣，作為從合同的擔(dān)保合同也相應(yīng)失去效力。

（二）集資類型犯罪涉及民事借貸之案件處理程序

1.借款行為本身涉嫌非法集資先刑后民

在上述相關(guān)解釋中明確規(guī)定了其適用范圍為：借貸行為本身涉嫌非法集資的。同時對于借貸行為本身涉及非法集資案件也秉承了“先刑后民”的程序處理順序。其依據(jù)是涉嫌非法集資的民間借貸案件涉及多數(shù)人，問題十分復(fù)雜，民事事實(shí)與刑事事實(shí)相互摻雜，如果直接由法院處理，難度會加大很多，最后的效果未必令人滿意，而公安機(jī)關(guān)的偵查技術(shù)和手段更加成熟完善，處理刑事案件的效果與法院相比會更好。但同時《新民間借貸司法解釋》第五條第二款可見，在案件不被認(rèn)定為非法集資犯罪時，當(dāng)事人以同一事實(shí)又起訴時，法院才應(yīng)當(dāng)受理。若案件被認(rèn)定為非法集資犯罪以后，并沒有法律規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)受理，在以往實(shí)踐中，法院往往基于一事不再理的原則拒絕再次受理該案件。因此，若借款人的借貸行為已經(jīng)人民法院生效判決確定構(gòu)成集資類犯罪的，在這種先刑后民的處理模式下，債權(quán)人難以再次提起民事訴訟；而與此案件相關(guān)在同一程序中被附帶提起的民訴又被限定于“因人身權(quán)利受到侵犯或財物被犯罪分子毀壞而受到損失”的適用范圍之中。非法集資類犯罪的背后往往有數(shù)以萬計的受害者，退賠程序通常無法彌補(bǔ)他們?nèi)康膿p失，此時很多作為受害人的債權(quán)救濟(jì)無法全部得到實(shí)現(xiàn)。

假如債權(quán)人是就追贓未受清償?shù)牟糠謱杩钊似鹪V的，筆者認(rèn)為，追賬程序只是滿足了債權(quán)人的部分債權(quán)，在可以分割的民事債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系之中，若其他債權(quán)若并沒有在先訴案件起訴，是不會存在因觸犯同一事不再理而被拒訴，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人另案訴訟。

2.有關(guān)聯(lián)但非同一事實(shí)的刑民并行

在上述《新民間借貸司法解釋》第6條中確定了民間借貸糾紛中以“刑民并行”作為處理模式之案件適用范圍為“有關(guān)聯(lián)不是同一事實(shí)的”。這是在堅持“先刑后民”原則的同時，為保障私權(quán)與公權(quán)享受平等的保護(hù)，防止公權(quán)過度干預(yù)私權(quán)、以刑止民，弱化民事訴訟的功能，而確立的“刑民并行”的處理模式。[9]

（1）如何理解“同一事實(shí)”？

首先，民事與刑事這兩種法律事實(shí)上有著根本不同，前者是由民事行為或者事件而產(chǎn)生，是由相應(yīng)民事法律進(jìn)行規(guī)范；后者是指與刑法之規(guī)定中犯罪構(gòu)成要件相吻合的行為事實(shí)，與此對應(yīng)由代表國家公權(quán)力的刑事法進(jìn)行調(diào)整。即使二者產(chǎn)生于同一自然事實(shí)，因二者被不同的法律規(guī)范調(diào)整，就會產(chǎn)生不同的法律事實(shí)或者法律關(guān)系。由此可見，同一法律事實(shí)的觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。其次，民事法律關(guān)系主要涉及平等主體之間的權(quán)利義務(wù)，其內(nèi)容有物、行為等，而刑事法律關(guān)系存在于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)與犯罪者之間，主要是代表國家行使刑罰權(quán)和確定犯罪者刑事責(zé)任。因此二者之間也不可能成為同一法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，此處的“同一事實(shí)”應(yīng)當(dāng)理解為同一自然事實(shí)更為合適。

（2）運(yùn)用時需要考慮的問題

先刑后民的處理模式存在的最大瑕疵并不是刑事程序和民事程序解決順序，而是往往通過這種模式處理以后，民事訴權(quán)會無法行使，這就會使得自身權(quán)益無法獲得救濟(jì)。刑民并行模式要想做到每個案件都能夠同時處理顯然是不現(xiàn)實(shí)的，其重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在民事程序和刑事程序的互不干預(yù)，具體處理時間上二者可以相互配合，被確定刑事責(zé)任的結(jié)果不會再影響到承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。在具體的訴訟過程中，刑事程序和民事程序可以同時進(jìn)行，也可以在刑事啟動以后，民事訴權(quán)再提起不受影響，債權(quán)人仍然可以在訴訟時效期內(nèi)依法起訴請求借款人承擔(dān)責(zé)任。在具體運(yùn)用過程中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮社會穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、使當(dāng)事人的權(quán)益切實(shí)得到保護(hù)等多個因素。

3.賦予被害人選擇權(quán)

英美法系國家在處理民刑交叉案件時采取的模式主要是將民事程序與刑事程序完全分開平行進(jìn)行，即有關(guān)民事方面的問題全部通過民訴來解決，范圍包括了與此相關(guān)的犯罪行為引起賠償補(bǔ)償責(zé)任承擔(dān)。大陸法系國家處理這種類型案件主要通過刑事中附帶民事訴訟的處理機(jī)制作為兩種法律問題共同處理的解決方式，同時賦予受害者一定選擇權(quán)，由受害者決定移交公檢機(jī)關(guān)以上述方式處理或自行單獨(dú)提起民事訴議解決糾紛。

前文已經(jīng)論述過先刑后民模式存在的問題，且參考了國外經(jīng)驗(yàn)后，筆者認(rèn)為，對債權(quán)人的訴訟選擇權(quán)的賦予可以借鑒。債權(quán)人的訴訟選擇權(quán)，只是在程序上給予債權(quán)人一個完整的尋求民事救濟(jì)的機(jī)會，并不意味著選擇了民事程序就排除了刑事審判程序的適用。我國《刑事訴松法》第83條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍立案偵查。”筆者認(rèn)為，在公安機(jī)關(guān)或者檢查機(jī)關(guān)立案之時，應(yīng)當(dāng)征求債權(quán)人的意見，由債權(quán)人自行決定是否在刑事訴訟程序中一并解決民事糾紛，或是由債權(quán)人決定以單獨(dú)提起相關(guān)民訴程序的方式自行進(jìn)入民事程序解決糾紛。賦予債權(quán)人訴洽選擇權(quán)，能夠更好地對私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，同時也增加了債權(quán)人得到救濟(jì)的機(jī)會和雙方和解的機(jī)會。在債權(quán)人選擇單獨(dú)提起民事訴訟后，并不表示犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任不再被追究，民事訴訟的進(jìn)行并不影響刑事訴訟的繼續(xù)。若在民事訴跑中達(dá)成了和解，也應(yīng)當(dāng)考慮到刑事量刑情節(jié)中。

因此，對民間借貸涉及犯罪的部門法交叉類型案件的處理方式上，給予受害債權(quán)人訴訟選擇權(quán)是有理論基礎(chǔ)和可操作性。當(dāng)不符合在刑事程序中附帶提起民訴條件時，債權(quán)人可自行決定就相關(guān)問題向法院請求獨(dú)立民事訴訟；而符合條件時，債權(quán)人可自行選擇是附帶還是單獨(dú)提起民訴程序。

四、結(jié)語

民間借貸糾紛愈演愈烈事實(shí)上已經(jīng)成為了一種亟待解決的社會問題。從平等主體間的普通借貸行為到觸及刑法邊界導(dǎo)致刑事責(zé)任這一情況頻發(fā)不僅是民刑實(shí)體法相融合，更是不同程序法相銜接的過程。因此對于這類案件實(shí)體人罪與程序追責(zé)問題進(jìn)行多方位、深入徹底的研究，對于高效合理解決民間借貸涉刑事責(zé)任糾紛具有一定參考價值。