劉炳琳

(西南民族大學 四川 成都 610225)

一、基本案情

2011年，周輝注冊一人公司“中寶投資公司”，運營“中寶投資”網(wǎng)絡平臺，發(fā)標人通過平臺公開發(fā)布招標信息，吸引投資人投資從而達到從平臺融資的目的。運行前期，周輝借助平臺融資170余萬元，因部分借款人未能清償借款導致公司虧損。2011年到2013年，周輝先繼虛構34個借款人，發(fā)布大量抵押標、寶石標，公開宣傳以約20%的回報及額外獎勵，吸引投資，以此支付投資本金、收益和購置房產(chǎn)、高檔車輛、首飾。①

2015年1月19日，浙江省衢州市人民檢察院以周輝犯集資詐騙罪向中院提起公訴，同年8月14日，中院作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人周輝有期徒刑十五年，檢察院以量刑畸輕為由向省高院提出抗訴，被告人周輝以量刑畸重為由提出上訴。2016年二審作出裁定，維持原判，周輝及其父親不服判決提出申訴，浙江省高院受理并審查后，駁回申訴，維持原裁判。②

二、爭議焦點總結與裁判分析

控辯雙方針對周輝的行為是否構成集資詐騙罪展開了激烈的爭論，其中周輝的行為是否是單位行為、其是否有非法占有集資款的故意成為影響行為人行為的關鍵認定因素。筆者以此二爭議焦點著筆，分析一人公司背景下集資詐騙罪的行為與擔責界定。

(一)周輝的行為是否為單位行為

周輝創(chuàng)建的中寶投資公司屬于一人公司，辯護人提出周輝的行為是單位行為，公訴人主張公司由周輝一人控制，不具備經(jīng)營實體，不具備單位意志，集資款未納入公司財務進行核算，其行為不構成單位犯罪。如何界定一人公司的刑法主體地位，在學界有以下三種爭議：否定說③、肯定說④、折衷說⑤。否定說認為一人公司在意志和財產(chǎn)上往往不具備獨立性，將懲惡精神發(fā)揚光大，直接追究背后責任人員的責任?？隙ㄕf符合罪刑法定原則，同時與《公司法》中賦予一人公司獨立法律主體資格的規(guī)定相互銜接。因此，兩種學說優(yōu)劣均存。折衷說認為一人公司因其潛在的人格混同而帶來的制度風險，首先考慮采用民事和行政措施來應對。跳過二者直接否認其單位主體資格，運用刑法予以規(guī)制，不僅會導致法律體系內(nèi)在邏輯的紊亂，使刑法權威性喪失，也會扼殺社會創(chuàng)新活力，遲滯社會發(fā)展⑥。

筆者贊同折衷說的觀點，既保證了刑法的謙抑性，同時肯定了一人公司的法律資格地位?！缎谭ā返谌畻l明確單位犯罪的主體范圍⑦，“公司”作為單位犯罪主要責任主體毋庸置疑?！豆痉ā返谖迨邨l肯定了一人公司的法律地位⑧，但同時也在二十條和第六十四條規(guī)定公司法人人格否認制度，公司與股東財產(chǎn)混同下需要否認公司人格，使股東對公司債務承擔無限連帶責任⑨，維護公司資本維持原則，保證公司對外承擔債務的物質基礎。雖然國內(nèi)有學者呼吁公司法中的法人人格否認制度適用于刑法領域應屬必然⑩,但刑法“罪刑法定”的原則要求“法無明文規(guī)定不為罪”,無論是將采“否定說”還是將公司法的法人人格否認制度當然適用于刑法領域,表面符合“舉輕以明重”的法理,但實質上民事責任的承擔標準閾值當然低于刑罰的標準,此舉違背了刑法的罪刑法定原則和謙抑性的基本理念。

(二)周輝是否有非法占有集資款的故意

刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別在于行為人是否具有非法占有集資款的故意，對于“非法占有的認定”既是集資詐騙罪罪與非罪的界限之一，同時也是與他罪區(qū)分的界定標準之一。公訴方認為周輝本人主觀上認識到資金不足，卻向投資方許諾支付高額回報，通過“拆東墻補西墻”的方式暫時周轉資金，將集資款用于購置房屋、高檔車輛、首飾等，主要用于個人肆意揮霍。被告人周輝及其辯護律師主張中寶公司具有投資運營的渠道和能力,在公安機關涉案前經(jīng)營正常,資金鏈穩(wěn)健,且周輝沒有非法處分集資款,不具有非法占有的目的。

法院以周輝采用欺騙手段，所融資金大量集資款被其個人肆意揮霍，未用于生產(chǎn)經(jīng)營，推定周輝具有非法占有的目的。刑法的歸罪標準以主客觀統(tǒng)一為原則,但以最高人民法院關于非法集資的司法解釋第四條第一款和第二款的規(guī)定,由集資款的使用途徑及資金比例的客觀條件推定當事人“非法占有”的目的,確有規(guī)避主觀條件認定的嫌疑。本案當事人在案發(fā)前并未致使公司資金鏈斷裂,且其購置大量車輛、房屋、珠寶的事實,也并未排除其通過P2P發(fā)標吸引投資者進行經(jīng)營而不是個人揮霍的合理懷疑。同時,最高院在指導性案例的敘述中引用了2016年8月17日中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定發(fā)布的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》等監(jiān)管規(guī)定,P2P必須明確其信息中介性質,不得歸集資金搞資金池,論證周輝行為的非法性。在當時法律規(guī)章沒有明確規(guī)定的前提下,以案發(fā)后的文件解讀當事人的行為性質,明顯逾越當事人“合理可預見性”的范疇,剝奪當事人的合法權益。故筆者認為基于當時互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的考慮,被告人周輝的行為應構成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪。下文將詳細論述“非法占有”的認定標準、刑法謙抑性的刑事基本理念和當事人的可預見性來論證成立本案被告不成立集資詐騙罪的觀點以及構建P2P互聯(lián)網(wǎng)金融集資詐騙罪的規(guī)范化之路。

三、P2P互聯(lián)網(wǎng)金融集資詐騙罪規(guī)范化構建

(一)非法占有的認定標準應主客觀統(tǒng)一

司法實踐中因追訴犯罪的便利之需，僅根據(jù)集資款用于個人消費或揮霍，認定行為人以“非法占有”為目的的情形時有發(fā)生，從而致使那些將大部分用于個人消費或揮霍的行為人被認定為構成集資詐騙罪。但實質上,由于集資詐騙罪的法定刑酷于非法吸收公眾存款罪,對于區(qū)分兩罪關鍵的“非法占有”的認定標準應當謹慎、統(tǒng)一。筆者主張對“非法占有”的認定標準采“綜合說”,應當從行為人是否主觀上是否具有償還意圖、集資的主觀目的,客觀上是否具備償還能力、是否有積極的償還行為、集資款的使用用途以及集資款的使用比例各方面綜合考慮,最大程度實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的定罪原則。

基于“綜合說”的理論,分為主觀和客觀兩個階層對可能影響入罪或他罪的界定因素,進行綜合判斷。首先,在主觀方面考量行為人是否具有償還意圖以及集資的主觀目的,由于當事人的主觀心態(tài)難以把握,我們可以借助客觀條件的分析結合案情綜合把握。以周輝案為例,行為人以發(fā)標人的身份建立項目吸引投資者,在籌集資金之后積極地履行了還款義務,同時購置大量房產(chǎn)、汽車用于經(jīng)營,積極利用集資款創(chuàng)造財富價值,可見其將以“中寶公司”作為中間平臺,作為P2P經(jīng)營模式的發(fā)標一方尋求投資者,可見其集資是真實為了償還債務并創(chuàng)造投資的財富價值。通過周輝積極履行償還行為,推定其具有償還意圖。其次,在客觀方面,基于投資本身具有高風險和諸多不確定因素,在P2P平臺資金鏈未斷裂前,不宜以風險防控的思維角度去客觀評價行為人的償還能力,應當基于行為人資金用途、利潤來源來進行客觀分析,不應當單純以“欺騙”的行為表現(xiàn)推定當事人具有“非法占有”的主觀目的。筆者認為積極的償還行為以及集資款的用途和集資比例是判斷行為人是否具有“非法占有”的重要認定標準。由于一人公司的公司財產(chǎn)和行為人個人財產(chǎn)有混同的可能性,我們不妨以集資款的10%為限,若行為人超過10%的比例進行個人揮霍等非償還投資款和經(jīng)營生產(chǎn)需要的目的,則可推定為以”非法占有”為目的;對于非一人公司,倘若證據(jù)證實集資款用于個人揮霍并排除合理懷疑,可推定行為人具有”非法占有”集資款的目的。

(二)遵循刑法謙抑性的基本刑事理念

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和打擊犯罪。正如劉憲權教授主張,我們在對非法集資行為進行歸罪時，應當盡量限制或避免適用集資詐騙罪。

互聯(lián)網(wǎng)非法集資犯罪作為法定犯，在進入刑事法律評價前應當通過行政法律的過濾和篩選。周輝案中，由于當時對新興P2P互聯(lián)網(wǎng)金融融資監(jiān)管的行政措施缺失，公安機關過早介入案件，同時否定了一人公司的刑法主體地位，實質上將社會責任的承擔苛責于一位普通公民身上,違背刑法的基本原則和精神。并且在公安機關立案偵察對周輝采取強制措施前,案件沒有一個被害人,絕大多數(shù)投資者都對不認為周輝實施詐騙行為,更有甚者為反對入罪奔走呼號。作為懲戒工具的“社會最后一道防線”的刑罰,用重典的威懾力打擊犯罪而不是通過其他有效的途徑規(guī)制犯罪,違背了社會主義保障人權的要求,不利于刑法教育目的以及公民敬重法律目標的實現(xiàn)。筆者認為,在沒有受害人的一人公司P2P互聯(lián)網(wǎng)金融集資案中,公安機關將其以集資詐騙案由立案偵察需謹慎,因為在投資風險頗大的市場,公權力提前介入可能會對投資項目造成一定的擾亂,成為投資款回收和財富創(chuàng)造之路上的“絆腳石”。

(三)尊重當事人的可預見性

刑事責任區(qū)別民事責任與行政責任,具有嚴酷性的特點,在責任承擔認定標準當然嚴于民事責任和行政責任。作為新興的互聯(lián)網(wǎng)金融事務,在行政監(jiān)管缺位的前提下,繞開民事賠償和行政處罰,先動用刑法的力量值得我們反思。最高院在指導案例中指出2016年8月17日發(fā)布的規(guī)制P2P監(jiān)管的部門規(guī)章,即對于P2P的監(jiān)管具體規(guī)定出臺之前,2015年8月14日一審的周輝案中,將行為人偏離中介性質,歸集資金搞資金池的行為認定非法,顯然忽視了當事人的可預見性。

刑法通過國家公權力介入,對行為人苛以嚴酷的刑罰,卻沒有在行為發(fā)生時明確行為后果的定性及責任的承擔,如何能夠期待當事人的行為完全符合未來的監(jiān)管要求呢?此舉既與現(xiàn)代法治精神文明背離又將當事人的人權保障架空,忽視對當事人可預見性的尊重,值得我們在處理新興事物涉嫌犯罪案件時予以銘記與反思。

結語

檢例第40號周輝集資詐騙案發(fā)生于P2P互聯(lián)網(wǎng)金融由國家鼓勵創(chuàng)新到加強監(jiān)管之際,沒有受害人、公司資金鏈未斷裂,是P2P暴雷案中極為特殊的典型。國家公權力的提前介入,導致行為人承擔由行政監(jiān)管不善的社會責任引發(fā)的嚴酷刑罰。作為以謙抑性為價值取向的“社會最后一道防線”的刑法,應否在行政監(jiān)管責任不到位的背景下介入商事違法的懲罰,值得我們每個人討論與反思。

【注釋】

①浙江省高級人民法院刑 事 裁 定 書(2015)浙刑二終字第104號。

②人民法院出版社編：《最高人民法院 最高人民檢察院指導性案例(第三版)》，北京：人民法院出版社，2009年5月第1版，第523頁。

③王吉春：《一人公司及“機關”的單位犯罪主體性質略議》，太原師范學院學報(社會科學版)，2015年02月。

④參見陳晨：《一人公司能否作為單位犯罪主體解析》，《河北大學學報(哲學社會科學版)》2012 年第 5期；高誠剛：《單位犯罪主體資格的條件及其認定》，《畢節(jié)學院學報》2014年第 5期。

⑤李軍，劉艷芳：《新公司法背景下一人公司刑法主體地位研究》，長江大學學報(社科版)，2016年 02月 第2期，第58頁。

⑥同引注5。

⑦《中華人民共和國刑法》第三十條：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！?/p>

⑧《中華人民共和國公司法》第五十七條：“一人有限責任公司的設立和組織機構，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司?！?/p>

⑨參見趙旭東：《公司法學(第四編)》，北京：高等教育出版社，2015年4月第4版，第13頁。

⑩謝峰：《論我國公司法人人格否認制度的刑法適用》，華中科技大學2013年碩士論文,第1頁。