余超超

(澳門(mén)科技大學(xué) 澳門(mén)特別行政區(qū))

說(shuō)起身份和契約，首先想到的必然是在英國(guó)著名的法律史學(xué)家亨利·梅因(Henry James Maine，1822-1888)的著作《古代法》中提出的“所有進(jìn)步的社會(huì)運(yùn)動(dòng)到這里為止，都是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)?！边@一觀點(diǎn)雖然只是基于羅馬法歷史資料上的研究結(jié)論，但是在學(xué)界大多認(rèn)為該觀點(diǎn)像一個(gè)公式一樣很好地總結(jié)了人類法制的社會(huì)化的進(jìn)程。正如梅因所言，“從身份到契約”只是從過(guò)去到19世紀(jì)為止的一個(gè)總結(jié)。人類發(fā)展是不斷前進(jìn)的，隨著人類前進(jìn)的腳步和法學(xué)的發(fā)展似乎開(kāi)始了從契約再到身份的回溯。有學(xué)者提出，近代民法的產(chǎn)生和發(fā)展是從身份到契約的運(yùn)動(dòng)，而從近代民法到現(xiàn)代民法則是從“契約到身份”的過(guò)程。本文將通過(guò)對(duì)梅因在《古代法》中關(guān)于“從身份到契約”的簡(jiǎn)要分析論述，結(jié)合近現(xiàn)代民法的思潮演變和相關(guān)制度來(lái)對(duì)于身份和契約關(guān)系的演變進(jìn)行論述。同時(shí)在整個(gè)關(guān)系的演變過(guò)程中，在“從身份到契約”中的“身份”與現(xiàn)代民法思潮“從契約再回到身份”的發(fā)展趨勢(shì)中的“身份”，亦隨著社會(huì)的變化發(fā)展而有所不同。但是，無(wú)論是身份型的社會(huì)，還是契約型的社會(huì)，法律的發(fā)展始終應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)以人為本位。

一、人類法制社會(huì)化進(jìn)程的總結(jié)——從身份到契約

從《古代法》的創(chuàng)作背景上來(lái)看，在經(jīng)歷了17和18世紀(jì)的奮斗和努力，資本主義取得空前的成就，自由的思想早已從星星之火蔓延到整個(gè)歐洲，社會(huì)契約也不再僅僅只是作為概念而存在。在社會(huì)契約論的理念中，契約被解釋為社會(huì)和國(guó)家起源的合理依據(jù)和合法性的基礎(chǔ)。而梅因作為歷史法學(xué)派的代表人物，采用“從身份到契約”這一敘述，順應(yīng)了時(shí)代和社會(huì)歷史的發(fā)展。①

回歸到原文之中來(lái)看，②梅因所提到的“身份”是源于古代家族的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的身份關(guān)系，代表了個(gè)人在家族中的地位，其中享有主導(dǎo)權(quán)的是家父的身份，家父統(tǒng)治整個(gè)家族，掌握其他人的事務(wù)的決斷。在這種“身份型的社會(huì)中，其基本特征是：以血緣為紐帶，強(qiáng)調(diào)負(fù)擔(dān)義務(wù)作為前提，公開(kāi)承認(rèn)和維護(hù)社會(huì)身份的差異和社會(huì)特權(quán)的存在。而與與古代以家族為組織單位不同，梅因提出，現(xiàn)代社會(huì)的組織單位是個(gè)人，“契約”則是代替血緣和家族來(lái)建立人與人之間的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，其基本特征是以契約作為紐帶，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的享有作為前提，宣告法律面前人人平等和法無(wú)禁止即自由的法治原則。

作為自由主義的產(chǎn)物，契約關(guān)系是一種理性的關(guān)系，關(guān)系雙方不僅作出了一種自由的選擇，而且都知道這種自由選擇的意義，當(dāng)然前提是，他必須充分意識(shí)到自己的行為就此所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。③契約被視作是自由意志和平等的產(chǎn)物，通過(guò)契約來(lái)代替身份來(lái)作為權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)的紐帶的社會(huì)變革，就是從身份到契約的運(yùn)動(dòng)，這是從不平等到平等的運(yùn)動(dòng)，亦是從家庭本位到個(gè)人本位的運(yùn)動(dòng)。這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)實(shí)現(xiàn)了以“平等主體”為核心的人法成為近代民法的重要標(biāo)志。法律從家父的決斷變成了個(gè)人自由意志的決斷，實(shí)質(zhì)上反映了人的解放，奠定了近代民法意思自治、契約自由、私權(quán)神圣、法不禁止即自由等基本法治理念。

二、現(xiàn)代民法學(xué)思潮的體現(xiàn)——從契約回歸到身份

(一)契約自由面臨的困境

在實(shí)現(xiàn)了從身份到契約的解放運(yùn)動(dòng)后，人類開(kāi)始進(jìn)入了所謂的自由社會(huì)，自由無(wú)處不在。在民法上，人們主張意思自治，強(qiáng)調(diào)契約自由和主體平等。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，建立在理想狀態(tài)預(yù)設(shè)基礎(chǔ)上的古典契約模式僅僅只能實(shí)現(xiàn)在形式上的平等，從而忽視了現(xiàn)實(shí)社會(huì)可能帶來(lái)的實(shí)質(zhì)上的不平等，例如：現(xiàn)代的格式合同問(wèn)題，簽訂合同的雙方雖然享有所謂的契約自由，通過(guò)自由意志來(lái)簽訂格式合同，但是并未考慮到合同當(dāng)事人雙方在現(xiàn)實(shí)生活中本來(lái)就處于不平等地位。在格式合同中，提供合同的一方正是利用另一方對(duì)其提供的服務(wù)的不可或缺或者是較為強(qiáng)烈的需求驅(qū)使之下，以訂立格式合同為提供服務(wù)的前提，在合同中規(guī)定了許多不合理的條款，獲得了許多“特權(quán)”和“權(quán)力”導(dǎo)致合同在實(shí)質(zhì)上的不平等。對(duì)于合同相對(duì)人而言，契約自由則是可望而不可及。雙方達(dá)成的合意變成一個(gè)意志給另一個(gè)意志施壓的工具，契約自由變成了經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者支配經(jīng)濟(jì)弱者的工具。而類似這種的不平等還有很多，不僅僅是合同法方面，甚至在侵權(quán)法方面也同時(shí)存在，由于侵權(quán)損害計(jì)算方式和計(jì)算基礎(chǔ)的不同，導(dǎo)致同命不同價(jià)的侵權(quán)損害賠償?shù)默F(xiàn)象的出現(xiàn)。

當(dāng)然，這些的不平等的出現(xiàn)可能是基于外在的、客觀的原因?qū)е碌膫€(gè)人或者群體之間存在的差異。但是最根本的原因仍然還是在于，契約自由帶來(lái)的形式上的平等，雖然保證了利害關(guān)系當(dāng)事人得以享有最大限度的自由以表明自己形式上的合法利益，但是契約自由和平等主體所依賴的法律制度實(shí)際上是建立在經(jīng)濟(jì)權(quán)力的不平等分配的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。古典的契約理論卻是建立在經(jīng)濟(jì)分配平等的理想狀態(tài)之下的，而現(xiàn)實(shí)是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不平衡，現(xiàn)實(shí)生活中的隸屬關(guān)系、信息不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)力量的懸殊等，使得社會(huì)的不平等仍然以其他形式而存在，雖然與古代家父身份型社會(huì)下對(duì)個(gè)人自由強(qiáng)制支配不同，但是仍然不可避免的會(huì)造成人們的社會(huì)身份的分化。而具有強(qiáng)勢(shì)地位的身份者依然會(huì)對(duì)處于弱勢(shì)地位的身份者進(jìn)行剝削和壓迫。④契約自由變成了形式意義上的口號(hào)，所謂的平等依舊被束之高閣，可望而不可及，這是契約自由在現(xiàn)代社會(huì)面臨的最大的困境。

(二)私法的自我矯正

而為了改變契約自由面臨的困境，維護(hù)公平正義，人們開(kāi)始思索如何從根本上解決主體的不平等，在實(shí)質(zhì)上來(lái)維護(hù)公平正義。而最主要的手段，則是在近代確立契約自由的體制之下，通過(guò)創(chuàng)設(shè)其他法律規(guī)則來(lái)調(diào)整對(duì)弱勢(shì)的一方的保護(hù)。例如上述提到的格式合同，為了維護(hù)合同實(shí)質(zhì)上的平等，通過(guò)立法為格式合同的提供者創(chuàng)設(shè)要求更高的義務(wù)，即(1)向合同相對(duì)人合理提示格式條款；(2)保證合同相對(duì)人能夠以合理的方式充分了解合同的內(nèi)容；(3)對(duì)條款作必要說(shuō)明；(4)獲得合同相對(duì)人統(tǒng)一等⑤，從而彌補(bǔ)在格式合同中，主體雙方之間的資訊落差，同時(shí)還盡量減少私法對(duì)于合同自由的干預(yù)。除了在格式合同之外，還有在房屋租賃合同中的“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”規(guī)則的創(chuàng)設(shè)，也是為了保障處于較為弱勢(shì)地位的承租人的權(quán)力，避免也房屋的買(mǎi)賣(mài)導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致租賃合同的無(wú)效，從未使得承租人面臨無(wú)家可歸的困境。在這一規(guī)則中，為了保護(hù)具有承租人身份的合同相對(duì)人的利益，近代被確立的神圣不可侵犯的所有權(quán)，不能對(duì)抗基于租賃合同所產(chǎn)生的債權(quán)；在《婚姻法》上，契約自由表現(xiàn)為婚姻自由，即人們享有締結(jié)婚姻和離婚的自由，但是在現(xiàn)代婚姻法上卻創(chuàng)設(shè)了一些有違婚姻自由的特別條款，基于保護(hù)在婚姻中的懷孕婦女和新生兒童的合法利益，如“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。還有為了保障保家衛(wèi)而將大多時(shí)光奉獻(xiàn)給國(guó)家的現(xiàn)役軍人，婚姻法還規(guī)定了“夫妻雙方一方是現(xiàn)役軍人的，只要現(xiàn)役軍人不同意，另一方提出的離婚請(qǐng)求則被視為無(wú)效；在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，為了維護(hù)社會(huì)作品創(chuàng)造的秩序和著作人的利益，《著作權(quán)法》規(guī)定著作人身權(quán)不允許轉(zhuǎn)讓；《勞動(dòng)合同法》中對(duì)于雇主和雇員之間的權(quán)利義務(wù)分配的特殊規(guī)定等一系列規(guī)定，都反映了私法為了解決契約自由困境造成的民事法律關(guān)系中的實(shí)質(zhì)不平等而創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。

從上述幾個(gè)例子來(lái)看，無(wú)論是格式合同的相對(duì)人、租賃合同的承租人、孕婦、軍人還是著作權(quán)人，他們都是在法律上處于弱勢(shì)地位的人，都在一定的關(guān)系中具有特殊身份地位的人。通過(guò)創(chuàng)設(shè)新的例外規(guī)則來(lái)保護(hù)他們的利益，則是私法進(jìn)行自我矯正從而維護(hù)社會(huì)公平的措施。同時(shí)還反映出，現(xiàn)代民法中，這不僅僅重視契約的達(dá)成，而且更加強(qiáng)調(diào)身份因素對(duì)于法律關(guān)系的調(diào)控。私法通過(guò)強(qiáng)調(diào)契約中的身份矛盾因素進(jìn)而創(chuàng)設(shè)第二級(jí)法律關(guān)系，對(duì)于基于法律關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)力義務(wù)進(jìn)行再次分配，從而是得締約雙方處于實(shí)質(zhì)上的平等地位，從而恢復(fù)具有特別身份的弱勢(shì)一方的契約自由，從而為主要的法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)創(chuàng)造一個(gè)平衡的環(huán)境，最終實(shí)現(xiàn)合同目的，簡(jiǎn)言之就是“由平等達(dá)致自由，由自由達(dá)致公平”。⑥

(三)古今“身份”差異分析

基于類似上述規(guī)則的陸續(xù)創(chuàng)設(shè)并且為各國(guó)立法所體現(xiàn)，有不少學(xué)者指出：現(xiàn)代民法出現(xiàn)了從契約到身份的回歸的發(fā)展趨勢(shì)。但是現(xiàn)代民法語(yǔ)境中所強(qiáng)調(diào)的“身份”與梅因提出的“身份”在本質(zhì)意義上的并不相同，在《古代法》中的身份是基于家父社會(huì)主導(dǎo)之下對(duì)家族的依附，法律所考慮的單位是家族及其個(gè)人在家族中的身份，其權(quán)力義務(wù)的產(chǎn)生也是源于家族關(guān)系。⑦但是現(xiàn)代民法中開(kāi)始重視的身份則是個(gè)人的社會(huì)身份，法律所考慮的除了個(gè)人身份外，同時(shí)還要考慮其在社會(huì)中的身份，通過(guò)該身份所處的法律地位的高低，來(lái)為法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)進(jìn)行主體之間權(quán)利義務(wù)的分配，從而實(shí)現(xiàn)契約自由和平等。與傳統(tǒng)的家族身份不同，首先，社會(huì)身份不是單一的，而是多重的；一個(gè)人在社會(huì)中會(huì)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)的不同，具有多種社會(huì)身份，在合同中是合同法律關(guān)系的合同相對(duì)人，在家庭中是婚姻法律關(guān)系上的夫妻或者是親屬法律關(guān)系的監(jiān)護(hù)人，在工作中是勞動(dòng)合同法律關(guān)系上的雇主或者是員工等。其次，社會(huì)身份亦是多變的而不想傳統(tǒng)的家族身份那樣固定，在現(xiàn)代社會(huì)中，人們可以通過(guò)契約自由來(lái)自由決定自己的社會(huì)身份，例如在勞動(dòng)合同法律關(guān)系上，一個(gè)人可以自由選擇雇主或者員工兩種不同的身份。最后，現(xiàn)代民法對(duì)于社會(huì)身份的傾向保護(hù)是基于維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和社會(huì)妥當(dāng)性。而傳統(tǒng)家族身份則是為了維護(hù)古代社會(huì)身份階級(jí)差異，保護(hù)的是不平等和社會(huì)特權(quán)的存在。這也是兩個(gè)“身份”在前后兩個(gè)不同語(yǔ)境下的根本含義上的差別。

因此，在現(xiàn)代民法中在保護(hù)契約自由、意思自治的同時(shí)，開(kāi)始注重公民的社會(huì)身份的差距，并且通過(guò)創(chuàng)設(shè)特殊的第二法律關(guān)系，對(duì)雙方之間的權(quán)力義務(wù)進(jìn)行再分配，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。對(duì)于這一趨勢(shì)，德國(guó)著名的法學(xué)家，耶林曾經(jīng)作出了一個(gè)承前啟后的論斷：“以前是高度重視財(cái)產(chǎn)，忽視個(gè)人，現(xiàn)在將是高度重視個(gè)人，忽視財(cái)產(chǎn)?！雹嗨^契約自由的體現(xiàn)，在于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的自由支配，但是隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，過(guò)度的自由使得社會(huì)發(fā)展逐漸失控，立法開(kāi)始轉(zhuǎn)向?qū)^(guò)度自由的限制。從上述的私法的自我矯正的過(guò)程中，亦可以看出現(xiàn)代法制在經(jīng)歷了“從身份到契約”式的“從人到財(cái)產(chǎn)”的演進(jìn)路子之后，開(kāi)始了從“財(cái)產(chǎn)到人”的回歸，亦是“從契約到身份”的回歸。

三、最終的價(jià)值追求——以人為本

基于上述現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)，可以看出現(xiàn)代社會(huì)中的個(gè)人，開(kāi)始從“自然個(gè)人”走向“人類個(gè)體”，更加注重社會(huì)整體的穩(wěn)定。因此，也有部分學(xué)者提出，隨著社會(huì)發(fā)展的變換，現(xiàn)代法律的價(jià)值取向?qū)⒂晒糯摹凹彝ケ疚弧钡狡跫s自由的“個(gè)人本位”走向“社會(huì)本位”。筆者對(duì)此并不贊同。目前的發(fā)展趨勢(shì)只能體現(xiàn)法律的社會(huì)化程度越來(lái)越高，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到以社會(huì)為本位的程度。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)貧富差距越來(lái)越懸殊，近代產(chǎn)生的古典契約自由理論早以不再適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需求。將個(gè)人放置在人類社會(huì)整體背景之下，個(gè)人雖然在社會(huì)之中享有形式上的平等和自由，但是社會(huì)貧富差距等實(shí)質(zhì)上的不平等仍然存在。與古代的“身份型”社會(huì)中單一的身份不同，現(xiàn)在社會(huì)中的每個(gè)人都有多重的身份，每個(gè)身份所享有的權(quán)利的義務(wù)都是不同的，法律無(wú)法通過(guò)創(chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)定來(lái)直接保障每個(gè)人的每個(gè)社會(huì)身份的自由和平等。因此，要想實(shí)現(xiàn)個(gè)人的平等和自由，必須從現(xiàn)代的身份關(guān)系入手，通過(guò)身份關(guān)系來(lái)調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系的再分配。通過(guò)一系列的程序規(guī)定和權(quán)能設(shè)置，使得強(qiáng)勢(shì)的一方在保有行為自由的同時(shí)，弱勢(shì)一方也享有相應(yīng)的自由或者是保障。通過(guò)對(duì)每個(gè)社會(huì)身份關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人的每個(gè)社會(huì)身份的平等、自由的保護(hù)，從效力和成本的角度來(lái)說(shuō)都是更為合適的。實(shí)際上，在“從契約到身份”的回歸的思潮背景下，社會(huì)開(kāi)始從強(qiáng)調(diào)個(gè)人的絕對(duì)自由，開(kāi)始演變成強(qiáng)調(diào)個(gè)人在社會(huì)中的妥當(dāng)性。仍然是從個(gè)人角度出發(fā)去考慮。無(wú)論是民法還是其他法律，無(wú)論是公法還是私法，調(diào)整的都是人與人之間、人與國(guó)家之間的社會(huì)關(guān)系。況且無(wú)論是國(guó)家還是社會(huì)，都是由個(gè)人組成的集合，個(gè)人先于國(guó)家而存在。正如民法學(xué)者王伯琦指出的：“所謂的社會(huì)化之法制，其基本出發(fā)點(diǎn)，未能脫離個(gè)人及權(quán)利觀念也”，“法律一日為人類社會(huì)之規(guī)范，個(gè)人觀念，權(quán)利觀念必有其一日之存在，可斷言也?！雹?/p>

雖然隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，近代產(chǎn)生的契約自由、意思自治、私權(quán)神圣等觀念開(kāi)始陷入困境，所主張的形式平等亦不再滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)分配不均的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所產(chǎn)生的對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求，但是這些理念背后的個(gè)人自由、獨(dú)立、平等的法律精神從未被改變，即使是現(xiàn)代民法的發(fā)展，仍然是建立在原有的私法自治、契約自由的框架之下的自我矯正，通過(guò)創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，來(lái)調(diào)整權(quán)利義務(wù)的分配，來(lái)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)所追求的社會(huì)實(shí)質(zhì)公平。實(shí)際上，無(wú)論是“從身份到契約”還是“從契約回歸到身份”都是只能反映出法律發(fā)展過(guò)程中的價(jià)值選擇的傾向，是相對(duì)的而并非絕對(duì)的，法律發(fā)展的最終價(jià)值追求始終應(yīng)當(dāng)是以人為本的，首先強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的自由平等，進(jìn)而才是社會(huì)的公平正義。要求人們誠(chéng)實(shí)生活，個(gè)人平等地享有自由，但并非是絕對(duì)的自由，其自由要建立在不傷害他人的基礎(chǔ)之上。而社會(huì)的公平正義則應(yīng)當(dāng)建立在于每個(gè)人都能在自由的基礎(chǔ)之上各得其所，獲得實(shí)質(zhì)上的平等。

【注釋】

①參見(jiàn)張永和，《血緣關(guān)系身份與契約身份——梅因“從身份到契約”的現(xiàn)代思考》，《思想戰(zhàn)線》，2005年第31卷，第113-118頁(yè)。

②[英]梅因，《古代法》沈景一譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1959.梅因?qū)τ谶@一經(jīng)典論斷的全句敘述是：“在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源與古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法。把“身份”這個(gè)名詞用來(lái)僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個(gè)適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)。則我們可以說(shuō)，所有進(jìn)步的社會(huì)運(yùn)動(dòng)到這里為止，都是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)?！?/p>

③梁治平《從身份到契約：社會(huì)關(guān)系的革命——讀梅因《古代法》隨想》,《讀書(shū)》，1986年，第6期。

④余昱剛，《從契約到身份命題的法理解讀》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》第10卷第一輯。

⑤參見(jiàn)蘇號(hào)朋《格式合同條款研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第154-170頁(yè)。

⑥余昱剛，《從契約到身份命題的法理解讀》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》第10卷第一輯。

⑦賀國(guó)斐、舒硯《身份、關(guān)系與契約：法律演進(jìn)路徑探析》，《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2015年，第1期。

⑧Scherz und Ernst in der jurisprudenz,轉(zhuǎn)引自賀國(guó)斐、舒硯《身份、關(guān)系與契約：法律演進(jìn)路徑探析》。

⑨王伯琦《民法總則》，臺(tái)北正中書(shū)局，1970年。轉(zhuǎn)引自李潔筠，《從“契約到身份”命題看民法的本位》，《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年，第3期。