張澤吾

（北京市煒衡（廣州）律師事務所，廣東 廣州510623）

在大數(shù)據(jù)行業(yè)蓬勃發(fā)展的當下，相關行業(yè)規(guī)范和行為準則卻不甚明確。對于大數(shù)據(jù)的法律保護，除刑法中明確規(guī)定非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪外，民法中并無專門的法律規(guī)范進行調(diào)整，甚至連專項法律條款的規(guī)定也語蔫不詳。①法律規(guī)定不明確無疑嚴重影響了大數(shù)據(jù)經(jīng)營者的積極性，最終也影響了大數(shù)據(jù)的價值實現(xiàn)。因此，探討大數(shù)據(jù)的法律保護成為法律界必須解決的問題。本文將以全國首例利用網(wǎng)絡爬蟲技術非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案——深圳市谷米科技有限公司（以下簡稱谷米公司）與武漢元光科技有限公司（以下簡稱元光公司）、邵凌霜等不正當競爭糾紛（以下簡稱谷米公司與元光公司案）為例，對大數(shù)據(jù)的各種法律保護模式進行分析和比較。

一、大數(shù)據(jù)的民法保護模式

（一）物權法保護模式

按照洛克的財產(chǎn)權勞動理論，“不是其他任何方式，而是勞動使人們對原來處于共有狀態(tài)的一切撥歸了私用，從而產(chǎn)生了私人所有權?！雹谝布?，財產(chǎn)權的正當性來源于勞動。就大數(shù)據(jù)而言，由于其采集、存儲、分析和傳輸需要大量人力、物力和資金，且其應用能夠產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟效用，因此按照洛克的理論，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者對其有價值的勞動成果理應享有某種財產(chǎn)權益，至少應當受到參照一般財產(chǎn)的傳統(tǒng)民法的保護。但是，大數(shù)據(jù)本質上是信息的匯集。相對于動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形財產(chǎn)而言，它具有不同的存在與利用形式：第一，不發(fā)生有形控制的占有；第二，不發(fā)生有形損耗的使用；第三，不發(fā)生消滅智力事實處分與有形交付的法律處分。③因此，大數(shù)據(jù)已經(jīng)超越傳統(tǒng)民法上物的范疇，與智力成果等無形財產(chǎn)極為類似。如此一來，使用物權法來保護大數(shù)據(jù)明顯不太合適。關于這個問題，《民法總則》民事權利一章中將數(shù)據(jù)與物權、債權并列并僅作出原則性規(guī)定就足以表明立法機關不認可通過物權法來保護數(shù)據(jù)的思路。

（二）合同法保護模式

與物權法調(diào)查靜態(tài)的財產(chǎn)所有關系不同，合同法旨在調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)流轉關系。大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈不僅涉及大數(shù)據(jù)經(jīng)營者，而且涉及大數(shù)據(jù)使用者和消費者。因此，在大數(shù)據(jù)的運用中必然涉及大量的調(diào)整或者規(guī)制數(shù)據(jù)流轉關系的合同。合同原則上只能約束那些與大數(shù)據(jù)經(jīng)營者簽訂合同的相對方而不能延伸至合同相對方之外的其他主體。如此一來，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者固然可以通過爬蟲協(xié)議聲明禁止網(wǎng)絡搜索引擎非法獲取數(shù)據(jù)，但一旦發(fā)生非法侵入計算機信息系統(tǒng)獲取大數(shù)據(jù)的行為，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者卻不能根據(jù)爬蟲協(xié)議來尋求法律保護。

在谷米公司與元光公司案中，同樣存在這個問題。為了保護公交應用程序“酷米客”的實時公交信息數(shù)據(jù)，谷米公司不僅對“酷米客”APP設置了防火墻，而且在“酷米客”APP中發(fā)布了網(wǎng)絡爬蟲協(xié)議。但是，這些協(xié)議只對“酷米客”APP的最終用戶具有法律約束力。由于元光公司不是“酷米客”APP的最終用戶，因此這些具有合同性質的保護措施都未能有效地保護元光公司的數(shù)據(jù)權益。這就導致通過合同法保護大數(shù)據(jù)的目的落空。

（三）侵權法保護模式

侵權責任法是保護民事權益的主要法律淵源之一。依據(jù)侵權責任法或者民法總則中的民事責任編保護民事權益，是我國民事立法體例的一個創(chuàng)造，也是我國民事司法實踐的一個成功經(jīng)驗。不過，由于作為民事權益兜底性條款的《民法總則》第一百二十六條明確規(guī)定民事主體享有的其他民事權利和利益應當由法律規(guī)定，且第一百二十七條對“數(shù)據(jù)”作出類似規(guī)定，因此通過創(chuàng)設所謂新型“民事權益”而援引侵權責任法一般條款的保護模式似乎也不可行。

二、大數(shù)據(jù)的著作權法保護模式

《著作權法》第十四條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權?！边@是大數(shù)據(jù)獲得著作權法保護的法律淵源，也指明了大數(shù)據(jù)獲得著作權法保護的唯一路徑。

就原始數(shù)據(jù)而言，由于其是客觀存在、未經(jīng)加工的自然數(shù)據(jù)的集合，其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)的是客觀事實而不是人為干預的結果，因此很難體現(xiàn)一定的獨創(chuàng)性。更為重要的是，原始數(shù)據(jù)是公有領域的資源，進入私有領域將會導致信息壟斷。因此，這就注定原始數(shù)據(jù)的集合不能也不宜成為匯編作品。在谷米公司與元光公司案中，谷米公司最初采集的是公交車在某個特定時點的位置數(shù)據(jù)，這些位置數(shù)據(jù)體現(xiàn)的是客觀存在的時空信息，其內(nèi)容的選擇和編排與物理學上表述位置的方法基本相同，基本上沒有獨創(chuàng)性可言。

就加工數(shù)據(jù)而言，由于已有人為干預的成份添附在原始數(shù)據(jù)之上，因此其內(nèi)容的選擇或者編排可能具有一定獨創(chuàng)性。但是，這種選擇和編排是機器按照給定條件自動完成的。在相同的要求和環(huán)境下，任何人運用同樣的工具處理同樣的數(shù)據(jù)，最終基本都能得到同樣的結果。因此可以說，這一選擇和編排的結果是唯一或有限的，其同樣無法反映創(chuàng)造者自身的個性，也不應由某個主體獨自壟斷，故不能給予其著作權法保護。④在谷米公司與元光公司案中，經(jīng)過谷米公司特定算法分析和加工的二次數(shù)據(jù)不僅包括位置要素，而且包括時間要素，以及各個位置之間的關系等要素，這些要素的總和，已與簡單的位置數(shù)據(jù)不同。但是，特定算法的可版權性并不必然賦予算法處理結果的可版權性。算法處理結果能否獲得版權法保護不僅要從版權法角度分析其是否符合作品的構成要件，而且要從法經(jīng)濟學角度考慮其進入私有領域的社會成本。

三、大數(shù)據(jù)的競爭法保護模式

（一）商業(yè)秘密保護模式

為了保護合法權益，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者通常會對大數(shù)據(jù)采取合理保密措施。常見的保密措施是如前所述的爬蟲協(xié)議或者防火墻。這就使得采用大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密保護模式成為一個值得嘗試的努力方向。但是，在司法實踐中，大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密保護案例卻不多見。問題的關鍵在于商業(yè)秘密的另外一個構成要件——秘密性。

在反不正當競爭法意義上，秘密性又稱不為公眾知悉的特性，是指所主張的技術信息或者經(jīng)營信息處于相對秘密的狀態(tài)，不能從公共渠道直接獲取。由于大數(shù)據(jù)側重于“大”，而對單個數(shù)據(jù)所載信息量的要求不高，因此大數(shù)據(jù)很容易可以通過反向工程破譯。這就決定了大數(shù)據(jù)通常不具有秘密性。在谷米公司與元光公司案中，谷米公司的大數(shù)據(jù)是通過特定算法對原始數(shù)據(jù)進行加工處理后的二次數(shù)據(jù)，但是，只要最終用戶正常訪問“酷米客”APP，即可獲得單個數(shù)據(jù)。在此基礎上，最終用戶無需付出較高代價即可通過反向工程獲悉單個數(shù)據(jù)的邏輯結構。這樣一來，每個數(shù)據(jù)乃至整個數(shù)據(jù)庫的邏輯結構也就沒有秘密性可言。在這種情況下，法院很難認定“酷米客”APP的大數(shù)據(jù)具有保密性。

綜合上述訴訟成本和訴訟風險，一般情況下原告自然不會選擇商業(yè)秘密這種保護模式。

（二）一般條款保護模式

承前所述，適用商業(yè)秘密模式保護大數(shù)據(jù)存在諸多困難。但這并不意味著大數(shù)據(jù)不能在反不正當競爭法中獲得保護。這個路徑就是適用反不正當競爭法的一般條款。

《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為?！边@就是該法的一般條款或者原則規(guī)定。

其實，一般條款所蘊含的法理是很好理解的。如前所述，經(jīng)營者投入大量的勞動和資金所采集、存儲、分析和傳輸?shù)拇髷?shù)據(jù)在法律上的定性也許目前還不那么明確。但是，在同業(yè)競爭者之間，它毫無疑問是一種競爭優(yōu)勢。如果法律不保護經(jīng)營者的這種競爭優(yōu)勢，任由其他經(jīng)營者食人而肥或者不勞而獲，那么就會導致經(jīng)營者的投入產(chǎn)出低于正常比例甚至入不敷出。投入產(chǎn)出不正常就會造成經(jīng)營者的激勵不足。因此，必須給予大數(shù)據(jù)經(jīng)營者反不正當競爭法層面的保護。

谷米公司與元光公司案正是沿著這樣的路徑處理的。存儲于權利人APP后臺服務器的公交實時類信息數(shù)據(jù)，因具有實用性并能夠為權利人帶來現(xiàn)實或潛在、當下或將來的經(jīng)濟利益，已經(jīng)具備無形財產(chǎn)的屬性，應當屬于受反不正當競爭法保護的法益。在此基礎上，法院進一步認為，未經(jīng)權利人許可，利用網(wǎng)絡爬蟲技術進入權利人的服務器后臺的方式非法獲取并無償使用權利人的實時公交信息數(shù)據(jù)的行為，實為一種“不勞而獲”“食人而肥”的行為，且具有非法占用他人無形財產(chǎn)權益、破壞他人市場競爭優(yōu)勢并為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意，違反誠實信用原則，擾亂競爭秩序，應認定構成不正當競爭行為。

四、結語

隨著數(shù)字時代的來臨，大數(shù)據(jù)的重要性日益凸顯。在可見的未來，大數(shù)據(jù)不僅是變革經(jīng)濟的力量，也是變革社會的力量。阿里巴巴創(chuàng)辦人馬云曾在演講中指出，未來的時代將不是IT時代，而是DT的時代。DT就是Data Technology，即大數(shù)據(jù)技術。由此可見，大數(shù)據(jù)作為一種信息時代的重要資源，蘊含著巨大的經(jīng)濟和社會價值。保護大數(shù)據(jù)安全、促進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，對維護經(jīng)濟安全、社會安全，推動經(jīng)濟社會發(fā)展十分重要。

注釋

①《中華人民共和國民法總則》第一百二十七條規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。從條文措辭上看，這相當于國際私法上的轉致。在其他法律對數(shù)據(jù)的保護尚無明確規(guī)定的情況下，該條實質上只能空轉。

②洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳，翟菊農(nóng)譯，商務印書館，1964：19。

③吳漢東主編.知識產(chǎn)權法學[M].北京大學出版社，2019：6。

④白帆.“大數(shù)據(jù)”的法律保護[J].中國知識產(chǎn)權，2017（6）。