劉晗悅

（重慶大學(xué)，重慶400044）

“現(xiàn)代法治，歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治……我們依據(jù)的是人民的法律，絕不應(yīng)該對(duì)其作出根本背離老百姓所共同認(rèn)可的常識(shí)、常理、常情的解釋。”①常識(shí)、常理、常情倡導(dǎo)法官裁判應(yīng)當(dāng)基于自己的良知以及對(duì)法律的正確理解做出公正的判決。常識(shí)、常理、常情是一個(gè)社會(huì)最基本的是非觀(guān)、善惡觀(guān)、價(jià)值觀(guān)，是指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南，而不是具體的法律規(guī)范本身。

一、對(duì)常識(shí)主義刑法觀(guān)批判的回應(yīng)

常識(shí)主義刑法觀(guān)的基本特點(diǎn)是注重常識(shí)、良知等在刑法理論的建構(gòu)以及刑事司法特別是刑法解釋中的作用。陳忠林教授等所主張的常識(shí)、常理、常情的刑法觀(guān)和周光權(quán)教授等所倡導(dǎo)的常識(shí)主義刑法觀(guān)都屬于廣義的常識(shí)主義刑法觀(guān)的范疇。②常識(shí)主義刑法觀(guān)對(duì)常識(shí)、常識(shí)主義的標(biāo)準(zhǔn)界定不清，導(dǎo)致定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)的模糊化；與主觀(guān)主義刑法思想有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，存在以刑法推行倫理、道德的危險(xiǎn)；將生活思維與法學(xué)專(zhuān)業(yè)思維混為一談，可能導(dǎo)致刑法學(xué)理論研究和刑事司法操作水準(zhǔn)的降低。常識(shí)、常理、常情理論常采用“人性之治”“天理良心”這樣的表達(dá)，使得學(xué)界對(duì)該理論的批判定義不清，表達(dá)含混。

事實(shí)上，常識(shí)、常理、常情，是指為一個(gè)社會(huì)的普通民眾長(zhǎng)期認(rèn)同，并且至今沒(méi)有被證明是錯(cuò)誤的基本經(jīng)驗(yàn)、基本道理，以及為該社會(huì)民眾所共同享有的基本感情。進(jìn)一步的解釋是，“長(zhǎng)期”說(shuō)明不是一時(shí)、一世的民意或看法；“普遍”則說(shuō)明不是個(gè)別或少數(shù)群體的看法；“內(nèi)心認(rèn)同”說(shuō)明不是被迫遵從，不違背其自身意愿；“基本”說(shuō)明是相對(duì)抽象概括的，而非對(duì)某一具體人、事、物的評(píng)價(jià)；而“未被證明是錯(cuò)誤的”說(shuō)明是現(xiàn)在仍然作為行為準(zhǔn)則的規(guī)范。事實(shí)上，“常識(shí)、常理、常情”是有其準(zhǔn)確定義的，是“可感”的，而且，在我們現(xiàn)實(shí)生活中是很容易感知到它們的存在的。

學(xué)界對(duì)常識(shí)、常理、常情理論概念不確定的批判，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)槌ＷR(shí)、常理、常情在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)多樣。而對(duì)于概念界定，更多采用的是“現(xiàn)象—本質(zhì)”的歸納方法。正是因?yàn)槠洮F(xiàn)象的多樣化，概念的界定必然是抽象的，是需要解釋的。解釋本身就意味有被誤讀的可能。

而學(xué)界將“常識(shí)、常理、常情”與主觀(guān)主義刑法思想等同，更是某種程度上的斷章取義。不可否認(rèn)的是，無(wú)論“四要件”還是“三階層”都將主觀(guān)作為定罪量刑的依據(jù)。而且，沒(méi)有任何一種行為學(xué)說(shuō)可以脫離行為人的主觀(guān)而判斷行為人的客觀(guān)行為。因?yàn)槌ＷR(shí)、常理、常情理論與主觀(guān)主義刑法思想有聯(lián)系，就認(rèn)為其是不好的，這樣的觀(guān)點(diǎn)是否具有某種偏見(jiàn)？再者，常識(shí)、常理、常情其實(shí)是存在于人頭腦中的客觀(guān)性的東西，它或許抽象，但并不主觀(guān)。

二、罪刑法定下的常識(shí)、常理、常情適用空間

罪刑法定原則是刑法的基本原則，其理論淵源可追溯于孟德斯鳩的思想。該原則的內(nèi)在精神就是對(duì)立法和司法權(quán)的限制，防止立法和司法權(quán)之間的相互僭越。但在當(dāng)今，罪刑法定原則的內(nèi)容已經(jīng)由形式層面發(fā)展到了實(shí)質(zhì)層面。實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則要求刑法本身的正當(dāng)性，以限制國(guó)家的立法權(quán)。文中所指的罪刑法定是實(shí)質(zhì)層面的罪刑法定。

常識(shí)、常理、常情的運(yùn)用并不悖于罪刑法定限制立法權(quán)濫用、司法權(quán)擅斷的實(shí)質(zhì)含義。相反的，常識(shí)、常理、常情的運(yùn)用能很好地克服罪刑法定形式層面所導(dǎo)致的司法僵化的問(wèn)題。所以，常識(shí)、常理、常情與罪刑法定原則在目的上是一致的。

當(dāng)然，對(duì)于常識(shí)、常理、常情違背了罪刑法定原則的批評(píng)，并不鮮見(jiàn)。然而，運(yùn)用常識(shí)、常理、常情來(lái)判案，并不是意味著直接以常識(shí)、常理、常情為依據(jù)來(lái)判案，而是以法律來(lái)判案的前提下，法官對(duì)于法律的理解不能違背民眾的常識(shí)、常理、常情，違背民眾的可預(yù)測(cè)性。這一點(diǎn)從邏輯上也很好解釋?zhuān)鹤鳛楣娨庵倔w現(xiàn)的法律，必然不肯作出明顯違背公眾意志的規(guī)定。而法官依據(jù)法律得出了違背民眾意志的判決結(jié)果，必然是法官對(duì)法律條文的理解本身出了問(wèn)題。

三、常識(shí)、常理、常情在刑法解釋中的運(yùn)用

法律解釋在廣義上包含了對(duì)法律、立法解釋、司法解釋等法律規(guī)范的解釋。文中所指的法律解釋即為刑法視野下狹義的法律解釋。法律解釋必須遵循合理、合法的要求。法律解釋的本質(zhì)在于理解、解釋和運(yùn)用的統(tǒng)一。

（一）刑法解釋不應(yīng)探究“立法原意”

博登海默曾說(shuō)：“在理解法律的真正含義時(shí)，最不應(yīng)當(dāng)去垂問(wèn)的人，就是立法者本身。”③刑法解釋中尋找立法者原意顯然是不明智的。首先，世界上是否存在立法原意是不可知的。從邏輯上而言，法律條文通常是以文字形式呈現(xiàn)的，而文字本身是需要被解釋的。因而，何種解釋才稱(chēng)得上是立法原意呢？其次，即使我們將立法原意等同于“立法者原意”，那么立法者的群體人數(shù)往往是眾多的，我們又該以誰(shuí)的觀(guān)點(diǎn)作為立法者原意呢？

倘若世界上真的存在“立法原意”，那么當(dāng)初的觀(guān)點(diǎn)放在現(xiàn)今社會(huì)中是否仍然適用，是有待商榷的。正如美國(guó)，憲法歷經(jīng)數(shù)百年而未經(jīng)修改，固然與其只規(guī)定基本性原則的做法有關(guān)，但更重要的是，美國(guó)憲法在不同的時(shí)期都會(huì)被當(dāng)世的人們重新進(jìn)行解讀，即使在立法上存在問(wèn)題，也會(huì)通過(guò)修正案予以修正。

刑法解釋不必探究“立法原意”是因?yàn)椴还苁澜缟鲜欠裾娴拇嬖诹⒎ㄔ?，它都不是我們首先?yīng)當(dāng)要考慮的。刑法解釋最終要的不是探究立法者的原意，而是我們應(yīng)該如何進(jìn)行理解才能符合社會(huì)實(shí)際。

（二）符合常識(shí)、常理、常情是刑法解釋?xiě)?yīng)有之義

大谷實(shí)說(shuō)過(guò)：“刑法解釋是從一定的立場(chǎng)或角度出發(fā)，以刑法規(guī)范為根據(jù)，探討真正值得處罰的行為，在不侵犯犯人人權(quán)的前提之下科處適當(dāng)?shù)男塘P。”④符合常識(shí)、常理、常情是刑法合理性的要求。

合理性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)包括處罰范圍和處罰程度兩個(gè)維度。毫無(wú)疑問(wèn)，處罰范圍和處罰程度都是需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，才能得出結(jié)論的范疇。那么，我們依據(jù)什么對(duì)處罰范圍的合理性進(jìn)行認(rèn)識(shí)呢？顯然是需要依托常識(shí)才能作出這樣的判斷。而處罰程度合理性的認(rèn)識(shí)，更是需要常理和常情作為我們內(nèi)心的標(biāo)準(zhǔn)，才不至于招致更多人的反對(duì)。

符合常識(shí)、常理、常情是刑法解釋?xiě)?yīng)有之義是基于兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)：1.法律的功能在于定紛止?fàn)帯Ｐ谭ń忉屩荒芤岳磲尫ú拍艿玫诫p方當(dāng)事人的認(rèn)可。也只有“法與民心同”，人民才會(huì)愿意自覺(jué)自發(fā)地遵從。2.刑法解釋的目的在于使人們更好地理解和適用法律，從而減少“不知法、不懂法”導(dǎo)致的違法。而人民在日常只能以常識(shí)、常理、常情作為自身行動(dòng)的指南。刑法解釋也只有符合常識(shí)、常理、常情才能內(nèi)化成民眾的行為規(guī)范，指導(dǎo)人們更好地行動(dòng)。

（三）常識(shí)、常理、常情在刑法解釋中的運(yùn)用

1.常識(shí)、常理、常情是原則，而非具體規(guī)則。常識(shí)、常理、常情在刑法解釋的制定的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作立法的前提性條件。只有符合常識(shí)、常理、常情才應(yīng)被認(rèn)定為合理性，才能據(jù)此進(jìn)行立法。而在刑法解釋的具體運(yùn)用中，應(yīng)當(dāng)作為一種原則性的指引，而非具體的法律規(guī)范。常識(shí)、常理、常情不能直接作為定罪量刑的依據(jù)，但任何刑法條文的適用都不得違背常識(shí)、常理、常情這條底線(xiàn)。

2.刑法解釋中應(yīng)以“不得已”原則為邊界。很多對(duì)常識(shí)、常理、常情的批判是建立在難以適用之上的。很多學(xué)者擔(dān)心常識(shí)、常理、常情的運(yùn)用會(huì)使犯罪圈擴(kuò)大，犯罪邊界日益模糊。而在常識(shí)、常理、常情為價(jià)值理念的基礎(chǔ)之上，“不得已”原則的提出，則在技術(shù)層面上解決了刑法解釋中常識(shí)、常理、常情如何適用的問(wèn)題?！安坏靡选钡男谭ɡ砟钆袛鄻?biāo)準(zhǔn)為：一方面，其他法律制度不能調(diào)整；另一方面，如果刑法不介入，相應(yīng)的法律制度就受到根本的威脅。由于犯罪行為違背了大家共同認(rèn)可的常識(shí)、常理、常情，因而是否背離常識(shí)、常理、常情，就是不得已的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

3.給予法官司法裁量權(quán)是制度性的保障。在將常識(shí)、常理、常情運(yùn)用到刑法解釋的過(guò)程中，就不應(yīng)讓法官機(jī)械地遵行教條化的文本意義，而是需要給予法官足夠的法律解釋權(quán)。沒(méi)有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，法官面對(duì)個(gè)案時(shí)如何進(jìn)行是否符合常識(shí)、常理、常情的價(jià)值判斷？如何在個(gè)案中體現(xiàn)“不得已”的刑法思想？當(dāng)然，法律解釋權(quán)的不當(dāng)適用同樣會(huì)發(fā)生侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。這就要求在確保法官具有自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的約束。

四、結(jié)語(yǔ)

常識(shí)、常理、常情理論的提出，無(wú)疑是創(chuàng)新性的。該理論充分考慮公眾對(duì)刑法的認(rèn)同感和刑事裁判的可接受性，對(duì)于彌合法律精英與社會(huì)大眾在理解和適用法律上的分歧有積極意義。而對(duì)于常識(shí)、常理、常情的批判更多是對(duì)于理論本身的理解有誤。常識(shí)、常理、常情理論是定義明確、邏輯自洽，且有具體適用標(biāo)準(zhǔn)的。不可否認(rèn)，即使是對(duì)于常識(shí)、常理、常情大加撻伐的人，在具體的案件中，也有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地以常識(shí)、常理、常情作為判斷的依據(jù)。

注釋

①陳忠林.“常識(shí)、常理、常情”：一種法治觀(guān)與法學(xué)教育觀(guān)[J].太平洋學(xué)報(bào)，2007（6）。

②溫登平.反思常識(shí)主義刑法觀(guān)[J].中國(guó)刑事法雜志，2013（9）。

③E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：516。

④鄧多文.論刑法的合理性解釋[M].西南政法大學(xué)，2010。