梁 栩

（廣西電力職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣西 南寧530007）

公序良俗原則由良好習(xí)俗與公共秩序兩部分構(gòu)成。公共秩序與良好習(xí)俗被廣泛應(yīng)用于大陸法系國家，而以美國為代表的英美法系國家則更傾向于公共政策原則的適用。從法律原則的角度來講，層次與內(nèi)涵緊密相關(guān)，層次越高，內(nèi)涵確定性越弱。就現(xiàn)階段的具體情況而言，我國公共秩序與良好習(xí)俗通過“社會公共利益與公共道德”得到了相對全面的解釋，公序良俗原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用已成必然之勢。毋庸置疑，社會各界對于公序良俗原則的運(yùn)用存在諸多質(zhì)疑之聲。因公序良俗原則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在極大的不確定性，遂人們關(guān)于該原則的認(rèn)識與理解必然存在一定個體差異。筆者出于上述考慮，從是否合乎法律、價(jià)值判斷、適用方法等各角度入手對公序良俗原則進(jìn)行探討，以期通過該課題的研究為公序良俗原則的適用帶來一定啟示。

一、公序良俗原則司法適用的合法性

現(xiàn)階段，關(guān)于公序良俗原則司法適用合法性的探討主要集中在兩個方面：一方面對其限制私法自治持質(zhì)疑態(tài)度；另一方面是對其適用會影響法律之穩(wěn)定的質(zhì)疑。

所謂私法自治，即個體為保證個人目的的達(dá)成而設(shè)立的具備個人色彩的法律關(guān)系原則，與普遍自決原則存在隸屬關(guān)系。私法自治在現(xiàn)行私法體系內(nèi)占據(jù)十分重要的地位，是以保障私人權(quán)益不受侵害為核心的自由價(jià)值理念的直觀體現(xiàn)。私法自治原則是基于個人標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代民法的最高原則，所有民法典中均提到了與“樂觀理性主義，認(rèn)為個體自由與自立動機(jī)會極大地造福于社會”相類似的觀點(diǎn)。但是，個人主義構(gòu)建的私法秩序是以社會契約論的“自然狀態(tài)下的人享有絕對自由與平等”主張為基礎(chǔ)的。其不僅無視社會、知識以及經(jīng)濟(jì)間的必然聯(lián)系，更棄事實(shí)差異性于不顧，這勢必會將更強(qiáng)的“形式主義”色彩賦予公序良俗原則的司法適用，使其嚴(yán)重偏離實(shí)質(zhì)主義的正確軌道，最終使個體獨(dú)立于國家之外。

二、公序良俗原則司法適用的方法

（一）類型化適用

1.基本原理

類型與抽象概念是兩種存在本質(zhì)差異的思維方式。其中抽象概念是立足于宏觀層面對某一事物的共性進(jìn)行探討并加以提取。舉例言之，公序良俗原則往往強(qiáng)調(diào)的是社會與國家相沿成習(xí)的風(fēng)俗習(xí)慣。這就表明只要與社會、國家的公共道德相統(tǒng)一，便可將其認(rèn)定為遵守公共秩序的公共道德。然而因關(guān)于公序良俗原則的認(rèn)識與理解存在一定的個體差異，這必然會將某種程度的不確定性賦予該原則適用。究其根本就在于受地域、時間等因素的影響，個體的認(rèn)識會存在一定區(qū)別，時代發(fā)展與社會變遷同樣會影響個體的認(rèn)識。因此特定期限內(nèi)對人們關(guān)于某一事物的認(rèn)識與理解提出規(guī)范且統(tǒng)一的要求并不合理。類型則是指當(dāng)事物的共同性通過抽象化概念無法清晰而準(zhǔn)確地呈現(xiàn)出來時，催生的多形態(tài)、多樣化的補(bǔ)充思考，對比而言其具備抽象概念所不及的具體性。

2.理論反思

案件比較是類型化適用的起源，從這一層面上講類型化在同類案件構(gòu)成要件分析以及法律效果的探討過程中發(fā)揮著積極作用。在公序良俗案件量持續(xù)上升的大環(huán)境下，諸多案件均存在相同或相似的特征，這便為類型化的司法適用創(chuàng)造了條件。相關(guān)案件具體化的成功便標(biāo)志著類型化概率的提高，類型化則為日后相同或相似案件的處理提供了可行性的依據(jù)，進(jìn)而降低了“冤假錯案”的發(fā)生率。但是，類型化的司法適用也存在一些不容忽視的短板：其一，源于案例比較的類型化會催生一定的滯后性與不周延性。類型化無法順應(yīng)時代發(fā)展之形勢，此為其滯后性質(zhì)來源；而不周延性則強(qiáng)調(diào)的是類型化的案件數(shù)量限制性較強(qiáng)，無法對相同或相似案件作出系統(tǒng)而全面的歸納。類型化的無力感不僅體現(xiàn)在新發(fā)案件上，且對于先前案件的處理也經(jīng)不住時間的推敲。其二，受類型層次性、構(gòu)成要件不確定性以及邊界抽象性的影響，短期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)規(guī)范化、精確性的歸類。從可持續(xù)發(fā)展的角度來講，公序良俗原則類型化研究的最終結(jié)局必然是類似于雜貨鋪內(nèi)毫無秩序性可言的商品。而此種毫無秩序性可言的類型化排列，或許會遮蔽學(xué)者之目光，使其無法聚焦應(yīng)關(guān)注之問題，也無法針對個案的分析與研究構(gòu)建可行性的研究框架。

（二）價(jià)值補(bǔ)充法的適用

1.基本原理重述

依賴法理學(xué)而形成且形成后制約性無法根除的客觀事實(shí)決定著司法實(shí)踐中公序良俗原則的適用受價(jià)值補(bǔ)充方法的直接影響。法官造法是價(jià)值補(bǔ)充法的根本特征，具體到公序良俗原則的適用來講則是以法官不受實(shí)證法的約束為直接表現(xiàn)，以其蘊(yùn)含的價(jià)值觀為依托來判斷案件的價(jià)值理念并隨之作出相應(yīng)判決。判例法國家的法官造法是無可厚非的，但在成文法國家中卻是行不通的。社會不斷發(fā)展的大環(huán)境下，人們對傳統(tǒng)理念的質(zhì)疑逐步加深，成文法國家開始逐步接受法官造法。作為反對嚴(yán)格的法律實(shí)證主義的代表人物，法國學(xué)者埃塞爾主張法官在無法可依或普遍性法律規(guī)定、空白法律或以良好習(xí)俗為代表的其他標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境下具備一定的造法權(quán)限?？v觀立法實(shí)踐，《瑞士民法典》拉開了法官立法的帷幕，而后逐步被其他國家或地區(qū)所接受。

2.反思與規(guī)制

受上述客觀事實(shí)的影響，司法實(shí)踐中類型化的適用無法彰顯其應(yīng)有的優(yōu)越性，對比而言價(jià)值補(bǔ)充法的適用頻率明顯更高。所以可從如下幾個層面入手就價(jià)值補(bǔ)充法加以完善：第一，就價(jià)值補(bǔ)充法的適用性加以明確。法官應(yīng)力爭實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則適用的最大化，并對可否將類型化適用于該案件做出準(zhǔn)確判斷。第二，嚴(yán)格定義價(jià)值補(bǔ)充法的適用，禁止其擴(kuò)散到“法外空間”。這里的“法外空間”強(qiáng)調(diào)的是不包括在法律漏洞內(nèi)的空間，是應(yīng)適用社會規(guī)范與道德標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)制的范疇，價(jià)值補(bǔ)充法不得適用于該領(lǐng)域。第三，科學(xué)監(jiān)管的價(jià)值判斷。首先構(gòu)建系統(tǒng)而完善的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，基于案件時間、地點(diǎn)、涉案人員、案件內(nèi)容等客觀因素作出系統(tǒng)而精準(zhǔn)的裁決；其次依靠多樣化的法學(xué)教育形式切實(shí)強(qiáng)化法官的綜合素質(zhì)，將法官判案過程中的主觀臆斷控制到最低，盡力與方法論中價(jià)值中立的原則相統(tǒng)一，且保證司法的獨(dú)立性，保證法官在無外界因素干擾的情況下自由心證，基于個人知識與經(jīng)驗(yàn)并依據(jù)相關(guān)法律對個案作出公正公平的裁決；最后以條文形式明確指出需適用普通程序就此類案件加以處理、案件一審過程中應(yīng)使陪審員應(yīng)有的價(jià)值得到最大化體現(xiàn)等，將對價(jià)值的判斷提高到制度層面。

三、公序良俗原則的司法價(jià)值判斷

公序良俗原則在司法實(shí)踐中的適用往往是以價(jià)值判斷的形式加以呈現(xiàn)，所以該原則適用的關(guān)鍵就在于價(jià)值判斷。相較于其使用方法之抽象而言，價(jià)值判斷的具體性明顯更強(qiáng)，然而至今依然未形成規(guī)范且統(tǒng)一的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在社會發(fā)展、時代變遷與經(jīng)濟(jì)前進(jìn)的大環(huán)境下其亦隨之發(fā)生相應(yīng)改變。

（一）價(jià)值判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)

從公序良俗原則司法適用價(jià)值判斷的角度來講，應(yīng)將感性與理性有機(jī)結(jié)合在一起。就感性而言，強(qiáng)調(diào)人們在特定時期內(nèi)對社會公共利益與公共道德有著近乎一致的認(rèn)識與理解，這取決于該時期內(nèi)民眾的生活質(zhì)量以及社會發(fā)展水平；理性層面則更側(cè)重于公序良俗判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與社會公共秩序及現(xiàn)行法律相統(tǒng)一，特別是應(yīng)與我國憲法所羅列的有關(guān)于人權(quán)的規(guī)定相統(tǒng)一，其原因有三：

第一，若所制定的社會公共標(biāo)準(zhǔn)過低，勢必會模糊法律與道德二者的邊界，甚至?xí)⒎芍糜谂c道德同高的地位上，這便與立法的初衷背道而馳。此外若將所有道德要求悉數(shù)體現(xiàn)在法律規(guī)制范圍內(nèi)，則會導(dǎo)致國家承擔(dān)不必要的執(zhí)法成本。若相較于道德要求而言法律要求明顯過低時，會激發(fā)投機(jī)倒把人員的投機(jī)積極性，最終無法達(dá)到社會調(diào)控之目的。

第二，若所制定的社會共識標(biāo)準(zhǔn)過高，則對社會公眾的制約明顯過強(qiáng)，其原因在于以圣賢之標(biāo)準(zhǔn)來要求一般民眾顯然是行不通的。從法律層面上講，只有普適性的法律才是切實(shí)可行的有效法律，必須完全適用于所有調(diào)整對象。對社會大眾具備普適性的法律集中表現(xiàn)為法律規(guī)定之內(nèi)容、形式以及條件等均與民眾之共識相統(tǒng)一，只有這樣才能推動和諧穩(wěn)定社會的建立。若置弱勢群體與優(yōu)勢群體之差別于不顧，一味以高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求嚴(yán)格規(guī)制社會大眾，從弱勢群體的角度來講是不公平的，與此同時也會干擾正常的社會秩序。

第三，現(xiàn)行立法與價(jià)值理念共同影響價(jià)值判斷之定義，其中以憲法中關(guān)于人權(quán)的規(guī)定最為典型，可保證社會共識標(biāo)準(zhǔn)之正當(dāng)性。綜上所述，平均意識并不代表具備法律價(jià)值，法官應(yīng)給予關(guān)注的是與法律基本理念相統(tǒng)一的部分。以憲法中有關(guān)人權(quán)的基本規(guī)定為代表的現(xiàn)行法律中的基本原則與價(jià)值理念既是合乎眾人期許的最佳選擇，亦是法治民主社會建設(shè)的優(yōu)秀成果。從價(jià)值來講，其既將眾人的統(tǒng)一認(rèn)識直接呈現(xiàn)出來，也保證了判斷結(jié)果的普遍接受性。此外，其為價(jià)值判斷的合法合規(guī)性提供了保證，有效規(guī)避了判斷的不確定性。

（二）影響價(jià)值判斷的主觀因素

1.價(jià)值判斷應(yīng)以當(dāng)事人主觀意識為主

在大多數(shù)德國民眾看來，只有當(dāng)行為主體對個人行為違背良好習(xí)俗有著清楚認(rèn)知時，才認(rèn)定當(dāng)事人的行為違背了公序良俗原則。一些德國學(xué)者表示，在合法性行為客觀內(nèi)容與善良風(fēng)俗相一致的情況下，只有行為人對個人行為違反善良風(fēng)俗有原則清楚認(rèn)識時，才能認(rèn)定當(dāng)事人行為與善良風(fēng)俗相背離。此種觀點(diǎn)應(yīng)進(jìn)一步商榷，其原因在于公序良俗原則為典型的強(qiáng)行法，蘊(yùn)含社會穩(wěn)定性之價(jià)值理念，因此每一法律關(guān)系均應(yīng)與其相一致。與此同時，現(xiàn)行立法體系下的特定社會共識在公序良俗原則司法實(shí)踐價(jià)值判斷中發(fā)揮著決定性作用，無關(guān)乎行為人的價(jià)值判斷。所以，當(dāng)事人僅需明白個人行為與良好風(fēng)俗以及公共秩序相背離的客觀事實(shí)，無需清楚地意識到個人行為與公共秩序相背離。以“人身質(zhì)押合同”為例，因合同內(nèi)容與公序良俗原則相悖而認(rèn)定無效，與其各利益主體是否意識到合同與公序良俗原則相背離無關(guān)。

2.當(dāng)事人動機(jī)對價(jià)值判斷的影響

所謂動機(jī)，即心理活動在某一行為的發(fā)生或發(fā)展過程中產(chǎn)生積極或推動作用。法律性行為之所以影響深遠(yuǎn)的原因便在于動機(jī)，其又被命名為原因的原因。合法性行為的動機(jī)與公序良俗原則相背離，是否應(yīng)認(rèn)定其行為為無效行為，學(xué)界對于該問題始終未能達(dá)成共識：

第一，“客觀說”。這一學(xué)說認(rèn)為應(yīng)將合法行為的內(nèi)容作為認(rèn)定行為與公序良俗原則是否一致的判斷依據(jù)，這就決定僅有同時滿足為合法行為之條件及其內(nèi)容的動機(jī)才能作為認(rèn)定行為是否合乎法律的判斷依據(jù)。第二，“主觀說”。在日本學(xué)者谷口知平看來，理論上講若動機(jī)與法律相違背應(yīng)認(rèn)定無效，然此種無效不得與善意第三人對抗。第三，“折中說”。該學(xué)說認(rèn)為若動機(jī)為合法行為發(fā)生之條件且作為其內(nèi)容時，應(yīng)將合法行為之內(nèi)容作為判斷依據(jù)，準(zhǔn)確判斷該行為與公序良俗原則是否統(tǒng)一；相反，若動機(jī)非合法行為之條件，則應(yīng)以其動機(jī)的合法性為判斷依據(jù)。

“客觀說”依然被禁錮在傳統(tǒng)民法的理論范疇內(nèi)，“主觀說”與“折中說”則在內(nèi)在動機(jī)的處理上存在一定矛盾。動機(jī)是個體的心理活動，不得為他人而知，遂不存在檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；普遍而言個體內(nèi)在動機(jī)不存在外在表現(xiàn)形式，因此從實(shí)質(zhì)上講不會損害他人的合法權(quán)益。

（三）影響價(jià)值判斷的客觀因素

1.時間因素對價(jià)值判斷的影響

伴隨時代的不斷前進(jìn)，公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)生一定變化。普遍而言，公序良俗原則判斷標(biāo)準(zhǔn)更改所需時間較長，而法律行為自發(fā)生到履行的時限較短，即時履行的法律行為更是如此。然而司法實(shí)踐中依然存在一些特例，尤其是部分合約期限較長的合同在設(shè)立之初是與公序良俗原則相統(tǒng)一的，然而履行過程中受價(jià)值理念變更的影響致使繼續(xù)履行的行為與公序良俗原則相背離。法以不溯及既往為原則，表明應(yīng)以行為履行之初的狀態(tài)為判斷依據(jù)。然而將行為履行之初的狀態(tài)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用至特例之中并不具備說服力，一味強(qiáng)調(diào)成立之初的標(biāo)準(zhǔn)甚至?xí)绊懛▽€案判斷的公正性，所以對于未履行或履行狀態(tài)下的行為，若其當(dāng)下或未來會與公序良俗原則相違背，行為相對人享有拒絕履行的權(quán)利。

2.地域因素對價(jià)值判斷的影響。

常見的公序良俗原則區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)共有四個，也就是地方標(biāo)準(zhǔn)、民族標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)以及世界標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，就目前的狀態(tài)而言以世界標(biāo)準(zhǔn)為公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不合理，雖然現(xiàn)行民法中公序良俗已成為決定整個法秩序的價(jià)值理念且內(nèi)容共通點(diǎn)持續(xù)增加，然而基于各國司法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，各國依然是以國家傳統(tǒng)為公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，為維護(hù)國家利益不受侵害，各國大都強(qiáng)調(diào)了以“公共秩序保留”為維護(hù)國家公共秩序的最后一道屏障。與此同時，囊括于公序良俗內(nèi)的良好習(xí)俗與公共秩序是兩個相對獨(dú)立的概念，兩者存在一定區(qū)別。公共秩序的地方性色彩并不濃郁，遂可適用國家標(biāo)準(zhǔn)，若條件允許也可選擇地方標(biāo)準(zhǔn)?；趥€體在種族、區(qū)域等方面的差異，人們對良好風(fēng)俗的認(rèn)識與理解也存在一定區(qū)別，遂應(yīng)適用民族標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

公序良俗原則的司法適用很難取得完全意義上的勝利但又是理論、實(shí)踐以及立法等領(lǐng)域?yàn)橹畩^斗的目標(biāo)。公序良俗原則在現(xiàn)代民法環(huán)境下已成為決定整個法秩序的關(guān)鍵且與私法自治的邊界界定存在緊密關(guān)聯(lián)。然而受其內(nèi)涵不確定性的影響，其司法適用會嚴(yán)重挑戰(zhàn)法的穩(wěn)定性與個案正義性，遂學(xué)界關(guān)于這一問題的處理也遲遲未能達(dá)成共識。筆者從支持的角度出發(fā)，為其合法性、判斷標(biāo)準(zhǔn)、違背原則的法律效力以及適用方法等提供了更加有力的理論支持，力證其適用合法性且使適用過程中的矛盾得到妥善處理。日后我們應(yīng)在這一方面付出更多的努力，以不斷提升公序良俗原則司法適用的系統(tǒng)性與規(guī)范性，使其在不影響法的穩(wěn)定性的前提下穩(wěn)步發(fā)展。