蔣鳴湄

（廣西民族大學法學院，廣西 南寧530006）

為促進我國國民經(jīng)濟提質(zhì)增效，進一步激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，國家開始實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，并于2015年5月發(fā)布了《關(guān)于深化高等學校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育改革的實施意見》（國辦發(fā)〔2015〕36號），2018年9月又發(fā)布了《關(guān)于推動創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展打造“雙創(chuàng)”升級版的意見》（國辦發(fā)〔2018〕32號），持續(xù)鼓勵各高校響應黨的十八大對創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才培養(yǎng)的新要求，推進教學改革，提高高等教育質(zhì)量，掀起“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的浪潮。本文是在前述背景下展開的一種商法教學理念和方式上的探索，其核心在于引導學生從問題出發(fā)，把法律視為商事合作、營利、構(gòu)建秩序的工具，學會理解、全面綜合運用法律制度，甚至創(chuàng)造商事規(guī)則或法律制度，由此借助專業(yè)課讓學生在嘗試解決實際問題的過程中，掌握知識，培養(yǎng)能力，激發(fā)他們的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新熱情。

一、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育新需求下商法教學的不足

（一）創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育新需求

當前我國市場經(jīng)濟發(fā)展取得巨大成就，已連續(xù)多年對世界經(jīng)濟增長的貢獻率保持在30%左右，釋放出巨大的經(jīng)濟活力。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的報告還顯示，我國的創(chuàng)新能力在全球129個經(jīng)濟體中的排名連續(xù)5年攀升，2019年達到第14位；美國財富雜志也稱，2019年中國（含香港特別行政區(qū)）共有119家企業(yè)躋身世界500強，成為上榜企業(yè)數(shù)量排名第2的國家。這一切都與大量人才得以在合適的體制機制環(huán)境中充分發(fā)揮才干有關(guān)。

繼續(xù)提升經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量，需要懂市場、擅管理、有技術(shù)、敢創(chuàng)新的人才。社會學家韋伯曾說，市場經(jīng)濟的特點并不僅僅在于有市場、人們追求利潤的欲望以及大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)，而在于“對長期利潤精細而有系統(tǒng)的計算”，即商業(yè)理性。北京大學朱蘇力老師也很早就指出，有著數(shù)千年農(nóng)耕文明印記的中國社會恰恰缺乏一些商業(yè)理性，要加強商業(yè)思維和規(guī)則意識的，不單單是生產(chǎn)者、經(jīng)營者，也包括消費者。[1]由此，未來創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育教學的基本方向應該是明確的，就是有意識地培養(yǎng)學生從事商業(yè)活動的興趣，幫助他們認清市場，訓練他們“長期算計”的商業(yè)技能。

（二）商法教育教學的學科導向不能適應時代需求

商法是法學各學科中與促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)最為相關(guān)的課程，尤其由于從培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新法律服務人才而言，更為重要。其體系至少包括公司法等商主體法以及證券、票據(jù)、保險等商行為法，廣義上也包括合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、仲裁法等內(nèi)容。如果與商業(yè)管理、財務金融、國際貿(mào)易等學科結(jié)合起來，可形成面向多專業(yè)的大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育課程體系。[2]商業(yè)活動本身也是一個連貫的交易過程，需要不斷應對新變化、解決各種問題。然而，我國的商法教育教學長期以來采取的卻是分科教育體制，一方面，只在法學院開設(shè)，缺少與其他相關(guān)學科相結(jié)合的機會；另一方面，教學內(nèi)容也主要集中在教會學生認識與理解靜態(tài)規(guī)則、被動適用規(guī)則上，并且由于課時所限，教師自主挑選部分部門法來進行傳授，既使結(jié)合一定的實踐教學，也較為片斷。所以，商法課程雖然熱，但是不強。

前述情況與一些客觀條件限制有關(guān)。一是社會大環(huán)境，我國創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新文化基礎(chǔ)薄弱。商法源于西方，對大多數(shù)中國人來說至今相對陌生。我國私人創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)起步較晚，允許私人做買賣、開公司始于20世紀80年代。數(shù)十年過去，盡管我國的民營企業(yè)中有不少已成長為實力雄厚的大公司，但是，據(jù)統(tǒng)計，中國中小企業(yè)平均壽命不足3年，集團企業(yè)的平均壽命也不過僅7—8年，生存超過5年的不到9%，超過8年的不到3%，這使得人們創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新信心不足。二是教師隊伍，缺乏有商業(yè)實踐經(jīng)驗者。高校中絕大多數(shù)法科教師并沒有參與真實商業(yè)經(jīng)營活動的經(jīng)歷，自己都難以把各種相關(guān)知識融會貫通，教學當然也就只能從本本到本本，學生難以受益，不得要領(lǐng)。而商業(yè)人才涌現(xiàn)以及企業(yè)發(fā)展壯大多與特殊歷史機遇有關(guān)，與高校的教育教學聯(lián)系不強。自20世紀90年代起，200多個MBA項目在知名高校中陸續(xù)興起，吸引了許多商業(yè)成功人士授課，適當彌補了商法實務型師資的不足?？上У氖牵芤娴膶W校與學生始終有限，尤其是普通高校。

二、商法特性喻示著教學改革的實踐性導向

（一）商法是務實之法，教學應主抓基本原理、常識

法學整體而言都具有實踐性，美國大法官霍姆斯的名言就是：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，但商法的實踐性特點在諸部門法中最為突出。

首先，現(xiàn)代商法源于中世紀波羅的海沿岸各城邦習慣法，規(guī)則的形成是民間商業(yè)實踐自下而上的結(jié)果。它們不像憲法、刑法等由統(tǒng)治權(quán)威制定，富含統(tǒng)治者的價值評價并較單純地自上而下地強制頒行。其次，商法必須反映市場經(jīng)濟的內(nèi)在需求，順應時代需要，否則它將阻礙經(jīng)濟的正常發(fā)展，失去其存在價值。過去，我國在處理促進市場資金流動與國家金融監(jiān)管之間的關(guān)系方面一直存在局限，曾長期認為只有國有銀行從事信貸業(yè)務才是正當?shù)?，將企業(yè)間“拆借資金”視為非法，使得民營企業(yè)生存發(fā)展受到困擾。[3]直至2015年，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺，才結(jié)合合同法、公司法鼓勵交易的立法精神對各種民間借貸行為的合法與非法邊界作了重新認識。2016年國務院辦公廳《關(guān)于進一步做好民間投資有關(guān)工作的通知》稱，我國民間投資當年已占全社會固定資產(chǎn)投資的60%以上。

商法的實踐品格，不僅決定了后文提到的技術(shù)性和創(chuàng)新性特點，而且很自然地向教學提出了要求：原理、常識應重于概念定義，重于具體規(guī)則。如果認為弄清商法的具體規(guī)則就是以實用為目的教學，則是一種誤解。商業(yè)類型多樣、行業(yè)廣泛，商事活動涉及的環(huán)節(jié)也很多，商事規(guī)則會受許多因素影響變化。如果教習商法只注重具體規(guī)則，且不說因課時所限，龐雜的商法內(nèi)容根本沒法完成，最重要的是容易得之瑣碎而失之整體，僵化知識。而原理本就是前人智慧的凝煉，掌握之，只要有常識作基礎(chǔ)，遇事就能觸類旁通。比如，商人都知道，高利潤通常伴有高風險。所以，他們發(fā)明了擔保、信息公示以及保險等制度，在促進便捷交易、提高商業(yè)效率的同時維護交易安全。由此也得以理解為什么必須借助“電子商務安全證書管理機構(gòu)”，即“CA中心”確認身份，以及借助“支付寶”等第三方支付平臺進行實名認證與信用管理，電子商務才能真正繁榮起來。[4]

（二）商法是技術(shù)之法，邏輯是教學難點與重點

商法具有深刻的技術(shù)性，各行各業(yè)運營謀利門道與規(guī)矩復雜多樣、自成體系。票據(jù)法，它的各項規(guī)定，與其說是強制性行為規(guī)范，倒不如說是關(guān)于匯票、支票、本票等“人造”支付工具、信用工具的使用指南；保險法則須運用大數(shù)法則，規(guī)定保險基金的建立、保險金額的確定、保險費率的計算、保險企業(yè)承保危險責任的限制、再保險制度等；證券法的高技術(shù)性，更不待言。

各行當?shù)募夹g(shù)性邏輯由此構(gòu)成商法教學難點。一個邏輯可以統(tǒng)領(lǐng)某個部門法，但各部門法間的邏輯完全不同，不可通融。破產(chǎn)法是一種在公司資不抵債的情況下多個債務人之間實現(xiàn)公平償債并實現(xiàn)公司終止的程序，也是一種在公司瀕臨破產(chǎn)的情況下對公司施以必要挽救措施的制度。其綜合性地處理各種真實的財產(chǎn)和債務關(guān)系，宏觀目的上是為了避免社會資本不必要的浪費。而票據(jù)法，處理的卻是一種原則上需要與真實債權(quán)債務相分離的，僅僅基于票面記載即可生成的雖形式但具有強制性的權(quán)利義務關(guān)系。它的“無因性”貫穿始終，并形成“抗辯切斷”機制以使票據(jù)連續(xù)背書轉(zhuǎn)讓得以擺脫真實交易中瑕疵積累的糾纏，以推廣票據(jù)、促進交易，突顯票據(jù)相對于貨幣、債權(quán)憑證具有的支付及信用優(yōu)勢。可以說，商法各部門法需要逐一逐一地講透學透。

（三）商法是開放創(chuàng)新之法，規(guī)則綜合運用與創(chuàng)造是教學目標

商人對商機十分敏感，會不斷產(chǎn)生新投資貿(mào)易的需求，創(chuàng)造新經(jīng)濟形式，帶動新規(guī)則產(chǎn)生。從早年的各種商主體形式、證券化貿(mào)易，到技術(shù)貿(mào)易、知識經(jīng)濟，再到現(xiàn)在的網(wǎng)購、共享經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟等，商法是一個隨經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展而不斷豐富的開放體系。以我國為例，從1979年的中外合資經(jīng)營企業(yè)法開始，逐漸構(gòu)建起了一個主體多樣、要素活躍的商法體系。2019年1月商法再次迎來其互聯(lián)網(wǎng)時代的新成員——《電子商務法》，商法也是一個頻繁更新的規(guī)范體系。我國商法僅就制定法而言，除票據(jù)法、海商法因規(guī)則主要源于國際條約而未修訂外，公司法、證券法、保險法、破產(chǎn)法等大多數(shù)部門法都做過多次實質(zhì)修訂。20世紀90年代出臺的《公司法》至今已修訂過5次，《保險法》4次，《證券法》5次，平均4—5年修訂一次。此外，諸法律修改還顯現(xiàn)了我國商事理念的演變歷程?！渡虡朔ā窂?963年國務院頒布的《商標管理條例》，到《商標法》2019年的現(xiàn)行版，共6個版本。針對商標這一積聚商業(yè)價值的標志管理，從商標強制注冊到自愿注冊，從只允許組織注冊到允許個人注冊，從一個商主體只能注冊一類商品或服務到允許全類注冊，從注冊取得專用權(quán)到使用取得專用權(quán)，從標識相似性、實際混淆到混淆可能性的侵權(quán)判定標準，規(guī)則與程序設(shè)置越來越符合市場經(jīng)濟規(guī)律，發(fā)揮著越來越大的積極作用。

商法教學必須務實。因為事實上，現(xiàn)代市場體制機制已經(jīng)高度發(fā)達，任何一種商業(yè)都是一項復雜的事業(yè)，創(chuàng)設(shè)商主體，不斷優(yōu)化內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)應對各種外部社會關(guān)系，籌集資金、調(diào)配資源、控制成本、規(guī)避風險、獲取營利，并在適應錯綜復雜局面的同時謀劃未知的未來。商法教學雖然不以培養(yǎng)商業(yè)精英為直接目標，但首先不能排除對法科學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)需要的回應?，F(xiàn)代法律事務中大量都是商事業(yè)務，尤其是非訴訟業(yè)務，需要法律服務者綜合各類知識給出決策方案或解決方案，制定公司章程等規(guī)范性文件，進行法律政策風險評估等。所以，不限于商法的規(guī)則的綜合運用及創(chuàng)造才是商法重要的教學目標。

三、工具化傳習是保證商法教學效能的有效方式

如前論證，商法的特性決定了它就該擺脫學科局限，把各種法律制度、政策規(guī)則作為構(gòu)建秩序、推進發(fā)展的工具看待。商法教學不能止步于利用訴訟成案教會學生小提前（法律事實）套大提前（法律規(guī)定），而應該培養(yǎng)學生全要素思維和創(chuàng)新思維，學會主動思考、提前思考，綜合調(diào)度各類制度資源解決問題。這樣的工具化傳習理念，應貫穿整個教學全過程。

（一）認識工具：商業(yè)常識教育

我國非商科的在校大學生普遍缺乏商業(yè)知識背景，在筆者所教授過的學生中每50位中通常只有1—2位之前有興趣關(guān)注一些公司經(jīng)營信息或財經(jīng)信息。所以，給學生進行商業(yè)理念、常識、運作機理等知識鋪墊，是商法教學必不可少的部分，而且應當選用生活化的通俗易懂的方式來教授。

舉例：關(guān)于商主體責任形式的“口袋理論”教學方法。針對“不同商主體不同責任形式”這一教學內(nèi)容，用“口袋”比做財務資金賬簿來幫助學生們區(qū)別個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)與公司的責任形式。個體工商戶可以不設(shè)置財務賬簿，經(jīng)費管理只有一個“口袋”，無論是生意資金還是生活費用都是從同一個口袋里出出進進；若有債務，個人生活債務與經(jīng)營所產(chǎn)生的債務不進行區(qū)分，都由投資者承擔。個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)則不同，它們是兩只“口袋”，雖然出資人最終也要用個人身家財產(chǎn)為企業(yè)債務承擔無限責任，但必須依法申報出資和設(shè)立企業(yè)財務賬簿，即企業(yè)要與個人的資產(chǎn)和資產(chǎn)賬簿適當分開；當出現(xiàn)經(jīng)營債務時，首先用企業(yè)口袋里的錢去償還，不足時，才可以動用個人那只口袋里的錢來補充清償。公司也是兩只“口袋”，但不僅必須設(shè)立獨立的企業(yè)財務賬簿，還必須將公司資產(chǎn)與股東個人的資產(chǎn)絕對分割開，股東出資和以公司名義籌集來的資金只能注入公司對公賬簿或登記在公司名下，公司經(jīng)營、清償債務也只能動用公司那只口袋里的財產(chǎn)，即便公司財產(chǎn)已不足以清償公司債務，都不能動用股東個人財產(chǎn)，反之亦然。這就是所謂的公司有限責任，公司以自有獨立財產(chǎn)為限對外承擔責任，股東則以出資額為限對公司債務承擔責任。

以上談及的商主體不同責任形式尚屬法律制度中有明顯規(guī)定的常識，事實上，商法教學中遇到更多的是“形式隱性”而“實踐顯性”的常識，即法律上沒有明文規(guī)定但實踐中卻無法回避、業(yè)內(nèi)必須了然于心的常識、商業(yè)運作機理。比如“公司資金與資產(chǎn)之間的關(guān)系”“商人籌集資金的主要渠道”“上市公司股票價格與公司資產(chǎn)總量之間的關(guān)系”“破產(chǎn)也是對債務人的一種保護”“票據(jù)的功能”“海難海損與保險制度的關(guān)系”等。教師不可忽視這些知識的傳授，學生對這些背景知識的掌握了解，有助于對法律規(guī)則本身的學習，也有利于培養(yǎng)商業(yè)意識與思維，為較好地把握商業(yè)客戶需求打下基礎(chǔ)。

（二）理解和運用工具：商業(yè)規(guī)則綜合利用訓練

學生具備一些基本知識后，便可以開啟“工具箱”教學法。教師通過預設(shè)案例，將學生們代入擬制的商業(yè)情景，讓他們在學過的各種“工具”中去選擇、搭配出較優(yōu)的問題解決方案。

舉例：商業(yè)主體類型的選擇。A是一位長期在國外工作的中國國籍IT技術(shù)專家，近年想回國自主創(chuàng)辦一家大數(shù)據(jù)信息技術(shù)服務企業(yè)，但缺乏資金。B是一家美國風險投資公司，愿意與A合作。雙方達成合作意向是，A出資100萬元，其中現(xiàn)金出資20萬元，以技術(shù)勞務折算出資80萬；B出資1000萬元，均經(jīng)現(xiàn)金出資；AB合作至少5年，之后B有權(quán)自主決定退出合作，或向第三人轉(zhuǎn)讓出資及企業(yè)權(quán)益；A掌握企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)；合作頭5年，B分配所得利潤中的98%，A只能分配所得利潤的2%。他們想問律師，采取什么樣的合作形式符合AB之間的合作意向并利于長遠發(fā)展？

類似的創(chuàng)業(yè)中商主體類型的選擇是一種較常見的非訴訟咨詢類法律事務。此案例中埋藏著許多細節(jié)，需要學生們首先要看清楚雙方的合作基礎(chǔ)條件和合作需求，意識到類似問題需要考慮多方面要素：其一，依法設(shè)立某商主體的可能性，需要注意出資人資質(zhì)、出資方式等；其二，選用的商主體類型與當事人合作需求的匹配度，需要注意他們之間約定的事務管理權(quán)、利益分配與風險分擔方式、退出機制的靈活性、終止時投資人責任等；其三，其他有利于未來發(fā)展的必要因素，比如稅負、投融資待遇、人事管理便利性等。我國現(xiàn)有法定商主體形式，包括個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)（分為一般普通合伙、特殊普通合伙、有限合伙）、公司（分為有限責任公司、股份有限公司），還有外商獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)等。也就是說，“工具箱”里有很多種“工具”，該怎么選擇？——該案例的標準答案是，設(shè)立有限合伙企業(yè)，A是普通合伙人，B是有限合伙人。筆者統(tǒng)計自己所教授的最近3屆近300名學生中，42%選擇了標準答案有限合伙，40%的同學選擇了特殊普通合伙，9%選擇了中外合作企業(yè)，6%選擇了有限公司，3%作了其他選擇。學生思考的結(jié)果之所以有偏差，主要還是因為沒有充分注意情景中應注意的要素，或者沒有全面掌握各種商主體這些“工具”的適用條件和性能。比如，沒注意到我國法定不允許公司的出資人以勞務出資，從而未排除公司或最終形式為公司制的中外合資企業(yè)；或未注意到AB間合作意愿之一是B無意執(zhí)掌經(jīng)營權(quán)但希望盡快收益，而錯誤選用依法合伙人必須共同經(jīng)營共擔風險的普通合伙。事實上，只有選用有限合伙才符合各種要求?，F(xiàn)實中，有限合伙也是B這樣的投資公司進行風險投資常選用的商主體類型。

該案例如果變更一個或多個要素，將調(diào)動學生們進一步思考。比如，如果A的100萬元出資均為現(xiàn)金出資，不存在勞務出資這一被動要素，那么A與B合作可以選擇的商主體類型就不再僅限于有限合伙，至少還有有限責任公司。并且，現(xiàn)行《公司法》允許有限責任公司股東在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)安排、利潤分配與風險分擔等方面有更寬松的自治安排。那么，學生得另辟視野來把握比較優(yōu)勢。相比較而言，A與B還是設(shè)立有限合伙企業(yè)比設(shè)立有限責任公司好。因為有限責任公司在稅收上的負擔是“公司法人+股東個體”的“雙重稅率”，而，有限合伙企業(yè)只是合伙人個體的“單重稅率”，自身并不需要繳納企業(yè)所得稅，稅負相對較輕。此涉及稅法知識。

（三）創(chuàng)造工具：商事制度創(chuàng)新意識的培養(yǎng)

人只要不斷地在解決問題中尋找最佳方案，就會激活創(chuàng)造力，甚至能在看似絕無辦法處創(chuàng)造出新辦法來，制度上尋求的合理突破點就是制度創(chuàng)新。就著前面那個案例，一些學生創(chuàng)造性地在標準答案之外尋找到了更佳的處理方案：即A先自行設(shè)立一個個人獨資企業(yè)，然后以企業(yè)身份與B合辦一個非法人型的中外合作企業(yè)。該方案從兩步走，克服了設(shè)立中外合作企業(yè)中中方必須是企業(yè)的阻礙，同時作為非法人型的外資企業(yè)，除“單重稅率”外，還可以享受在一些特殊的包括稅負在內(nèi)的優(yōu)惠待遇，并且，不影響AB落實管理權(quán)、利益分配與風險分擔意愿?！@種根據(jù)需求對工具超出單純選擇進行排列組合的思維，就已經(jīng)是制度創(chuàng)新思維了。（這個方案的優(yōu)勢在2020年1月1日正式實施的《外商投資法》以后才受到影響，因為新法強調(diào)中國內(nèi)外資企業(yè)待遇的一致性，以往專門給予外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇會在未來5年內(nèi)逐步取消。）

回顧改革開放以來中國市場經(jīng)濟發(fā)展進程，企業(yè)家們實踐創(chuàng)新的步伐何嘗不是推動法制發(fā)展的重要力量？李書?！凹睂γ駹I資本不準進入汽車產(chǎn)業(yè)禁令的突破，程維“滴滴出行”對出租車行業(yè)地方政府“特許經(jīng)營制”的變革，馬云“支付寶”“余額寶”對傳統(tǒng)線下金融服務和相關(guān)管制制度的挑戰(zhàn)等，無一不為整個行業(yè)、整個社會經(jīng)濟發(fā)展謀出一片新天地。[5]可以這樣說，相比循規(guī)蹈矩，制度創(chuàng)新意識的培養(yǎng)才是商法教育教學的核心意義所在。

四、結(jié)語

綜上，商法具有實踐性、技術(shù)性和開放創(chuàng)新性等特征，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育需要商法教學改變原有的學科理論導向和以規(guī)則被動理解為主要內(nèi)容，轉(zhuǎn)為實踐問題導向，采用法律工具主義，注重商業(yè)常識、原理和邏輯教育。這種轉(zhuǎn)變是教育理念上的更新，不再僅停留于增加實踐課、案例教學課時之類的“學術(shù)理論訓練”式變化，而是謀求一種能得出“商業(yè)實踐策略”的教育效果。[6]經(jīng)驗表明，采用“工具化傳習”的教學方法有助于激發(fā)學生們思考，培養(yǎng)商事理性和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情，達及商法教育目的。