陳 明

（浙江天冊律師事務(wù)所，浙江 杭州310006）

一、PPP的相關(guān)概述

（一）PPP模式的概念及特征

伴隨著人類社會的發(fā)展智能化時代已經(jīng)到來，新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是未來國家高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵性保障要素。智能時代的城市化建設(shè)進程不斷推進，國家“2020大基建”戰(zhàn)略部署出臺，我國對新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重視逐步凸顯和增強。但新型大基建多為高科技的信息數(shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，所需的資金投入數(shù)額龐大，而目前政府的財政收入狀況無法滿足大基建對于資金的需求。由此，政府與社會資本合作的PPP模式在各類市場融投資模式中脫穎而出，成為政府建設(shè)新型基礎(chǔ)設(shè)施的重要融投資手段之一。PPP模式是英文Public—Private—Partnership的首字母縮寫，李開孟將PPP模式概括為“公私伙伴”，在建立公私合作伙伴關(guān)系基礎(chǔ)上優(yōu)化資源配置，共擔(dān)風(fēng)險，共享利益。我國財政部將PPP模式定義為，公共政府和社會資本之間達成長期合作，雙方協(xié)同建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施或向社會提供公共服務(wù)的一種合作模式。在合作過程中，由社會資本方承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)的絕大部分工程量和后期運營維護，并在此基礎(chǔ)上獲取一定的政府補貼和投資收益，而政府主要承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)全過程的價格質(zhì)量監(jiān)督，確保實現(xiàn)公共利益最大化。PPP模式的興起，一方面能幫助政府解決公共基建資金投入的壓力，也提高了公共服務(wù)和設(shè)施的供給速度和管理水平，有效提高了資源開發(fā)利用率，滿足社會公眾需求。另一方面，引入社會資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，提高社會資本對公共事務(wù)的參與率，將能有效調(diào)動資本市場的積極性，提供大量就業(yè)崗位，便利社會共服務(wù)。

我國的PPP模式運作形式多樣，傾向于行政監(jiān)管和社會公益的同時，對社會資本有著較大促進作用。PPP協(xié)議本身則具備了多方面的特征：1.政府主導(dǎo)性。PPP項目主要由政府行政機關(guān)牽頭主導(dǎo)，引入社會資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。在某些特定經(jīng)營領(lǐng)域，協(xié)議雙方并非是完全平等的法律關(guān)系，而是具有明顯的政府主導(dǎo)性質(zhì)。2.內(nèi)容復(fù)雜性。PPP項目大多為公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)維護，且較多涉及大型交通、電網(wǎng)、水利等需要獲得政府前置性許可的特許經(jīng)營，整體協(xié)議和多個子合同之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，PPP協(xié)議內(nèi)容綜合復(fù)雜且易受到子合同傳遞性的影響。3.形式多元性。依據(jù)協(xié)議雙方所期望達成的目標(biāo)不同，PPP項目協(xié)議在制定過程中將設(shè)計、建設(shè)、運營、自持、移交等各環(huán)節(jié)進行不同的排列組合，組成多種PPP運作形式，包含BOT、TOT、BOO、DBFO等。4.履約長期性。PPP項目往往是分多階段的大型長期項目，所需的資金投入龐大，不同階段有不同的目標(biāo)，完全履行整個PPP項目協(xié)議的所有權(quán)利義務(wù)需要一個較長的過程。

（二）PPP協(xié)議的法律屬性辨析

PPP協(xié)議的法律屬性決定了爭議解決機制和法律規(guī)則適用，進而對協(xié)議雙方主體的利益有著重要影響。2019年底，最高院出臺《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，第一條指出為實現(xiàn)社會公益和公共服務(wù)目標(biāo)，行政機關(guān)與公民、法人或其他組織協(xié)商簽訂的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議屬于行政協(xié)議。第二條則列舉了幾類明確為行政協(xié)議的情況，其中第五類為“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”。而PPP協(xié)議作為政府與社會資本合作所簽訂的協(xié)議類型之一，被附加了一個前置條件，僅有符合規(guī)定第一條的才能被定性為行政協(xié)議。由此可見，并非所有的PPP協(xié)議都屬于行政協(xié)議。因PPP協(xié)議內(nèi)容復(fù)雜牽連、運作形式多樣化，對其協(xié)議的定性需要根據(jù)協(xié)議的實際情況來判斷。PPP協(xié)議的法律屬性認定取決于其是否符合行政協(xié)議的判斷要素，而第一條規(guī)定中主要包含協(xié)議雙方主體、目的、內(nèi)容、意思表達一致四方面要素。其中的三個要素：協(xié)議主體、目的和意思表達一致均在民事協(xié)議中同等具備，而具有行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議內(nèi)容是民事協(xié)議不具備的。因此，判斷PPP協(xié)議的法律屬性，關(guān)鍵在于判斷其內(nèi)容是否具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)我國的實際國情，我國PPP項目大多是由政府主導(dǎo)的偏向于社會公益和行政監(jiān)管的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，所以大部分的PPP協(xié)議具備行政法上的權(quán)利和義務(wù)，屬于行政法律關(guān)系。

PPP協(xié)議除行政訴訟法司法解釋中規(guī)定為行政協(xié)議的，其余可歸入民事協(xié)議。首先，財政部《PPP項目合同指南》的編制說明中明確指出PPP屬于民事法律行為，因此根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”排除行政訴訟法司法解釋所規(guī)定的被明確認定為行政協(xié)議的PPP協(xié)議，其余可以被視為民事協(xié)議。PPP協(xié)議的制定有其“契約型”特點，協(xié)議的簽署需要雙方主體在意思自治的情況下達成一致意見，協(xié)議是雙方真實的意思表達。其次，PPP項目協(xié)議內(nèi)容雖然涉及社會公益，但協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)對等互換，符合民事協(xié)議的基本要素。最后，PPP協(xié)議作為民事協(xié)議有利于矛盾爭議的解決，爭議解決途徑多樣化，民事糾紛中的雙方主體地位平等，更有利于雙方對利益的維護，也能促使更公平合理地解決糾紛。

二、PPP協(xié)議引發(fā)的法律問題探究

（一）缺乏PPP協(xié)議糾紛解決機制

據(jù)相關(guān)統(tǒng)計顯示，截至2020年3月，全國PPP綜合信息平臺項目管理庫中共有入庫項目9459個，管理庫項目金額143923億元，平均每個項目投資額為15.2億元。顯而易見，政府與社會資本合作的項目普遍都具有工程量大、投資額度高的特點。每個PPP項目都是多個社會主體共同參與的流程體系，而作為PPP項目合作基礎(chǔ)的PPP協(xié)議則是PPP項目統(tǒng)領(lǐng)性的內(nèi)容。PPP協(xié)議體系龐大，包含了規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險收益等主要內(nèi)容的主協(xié)議和眾多為了履行主協(xié)議而簽訂的一系列原料購買、工程承攬、運營服務(wù)等子協(xié)議。PPP協(xié)議爭議解決途徑需要根據(jù)不同PPP協(xié)議的具體定性來區(qū)分。我國新出臺的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中對于被定性為行政協(xié)議的PPP協(xié)議，政府機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，但對于因其所受損失，社會資本可以要求政府機關(guān)補償或賠償，同時社會資本對于爭議糾紛可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。如有社會資本方怠于履行協(xié)議，政府行政機關(guān)可催告后依法執(zhí)行。然而，上述糾紛解決規(guī)定僅能適用于小部分明確認定為行政協(xié)議的PPP協(xié)議，對于未在上述規(guī)定中被明確認定為行政協(xié)議的PPP協(xié)議該采取何種糾紛解決方式并未涉及。目前，PPP協(xié)議糾紛的主要解決途徑仍為訴訟，其他爭議解決途徑法律效力和接受度普遍偏低。

（二）PPP多頭立法存在矛盾沖突

為了滿足國家“大基建”的需求，各地政府紛紛采用PPP模式作為地方政府基建投資的一大舉措，然而我國關(guān)于PPP模式的制度大多停留在部門規(guī)章及規(guī)范性文件，暫未形成特定針對PPP的立法。目前，針對PPP相關(guān)的規(guī)范制定主要集中于財政部和發(fā)改委這兩個同級部委，兩個部委制定的規(guī)章制度存在部分矛盾之處，在解決PPP糾紛時面臨著法律適用的問題，即所參考的規(guī)范文件不同，可能導(dǎo)致同一糾紛處理的結(jié)果有所差異，從而對合作主體利益造成不公平的損失。受到不同的規(guī)章制度影響，政府部門及地方政府對于PPP協(xié)議的制定都出臺了各自的標(biāo)準(zhǔn)范本。然而，種類繁多的標(biāo)準(zhǔn)范本之間強調(diào)的內(nèi)容重點大相徑庭，尚未有完善的標(biāo)準(zhǔn)范本出臺，使得PPP協(xié)議制定未能統(tǒng)一，在長期的協(xié)議履行期內(nèi)一旦遇到糾紛較難在簽署的PPP協(xié)議中找到相對應(yīng)的條款，從而阻礙了PPP項目的運行，提高了解決糾紛談判難度和溝通成本。

（三）PPP協(xié)議風(fēng)險分擔(dān)不均

現(xiàn)行PPP模式在我國實踐經(jīng)驗缺乏，部分地方政府缺乏對PPP模式的正確認識，僅僅將其視為一種融資手段看待，風(fēng)險分擔(dān)意識較為薄弱。PPP項目風(fēng)險主要源于外部環(huán)境、項目內(nèi)部、不可抗力因素三種風(fēng)險類型。外部環(huán)境風(fēng)險主要包含政策變動、市場調(diào)整、金融環(huán)境等；項目內(nèi)部風(fēng)險主要表現(xiàn)在PPP項目的融資、采購、運營、施工、安全、監(jiān)管等方面；不可抗力因素則集中于自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等非人為可抗拒的風(fēng)險。目前，PPP項目風(fēng)險分擔(dān)機制主要依照財政部《政府和社會資本合作模式操作指南》中的現(xiàn)有規(guī)定在PPP協(xié)議中明確分配，但大部分在規(guī)定之外的風(fēng)險承擔(dān)則由雙方協(xié)商確定，其中存在的最大問題就是不平等的風(fēng)險承擔(dān)。個別政府部門基于主導(dǎo)地位將大多數(shù)風(fēng)險轉(zhuǎn)移至社會資本方，將大大打擊社會資本的積極性。一旦可能承擔(dān)的風(fēng)險遠遠大于收益預(yù)期的時候，社會資本選擇違約的狀況將大幅度提高，嚴(yán)重阻礙PPP模式在我國的持續(xù)發(fā)展和推進。

（四）PPP協(xié)議履行法律監(jiān)督體系不完善

目前，我國對PPP項目協(xié)議履行的法律監(jiān)管主體主要集中于政府機關(guān)，政府機關(guān)集PPP項目協(xié)議的簽訂者、履行者和項目監(jiān)督者三者的身份角色于一體。在監(jiān)管過程中，政府機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)不當(dāng)或自身定位產(chǎn)生偏差，則極易出現(xiàn)政府和社會資本“兩不管”或者政府機關(guān)“一邊倒”等情況。若PPP協(xié)議履行期間產(chǎn)生法律糾紛，協(xié)議雙方往往會優(yōu)先選擇司法途徑來解決矛盾。然而，PPP協(xié)議糾紛通常具有明顯的地域性和行政屬性摻雜，且涉及理學(xué)、工學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等多種學(xué)科的相互交叉，法院在案件審理過程中可參考的法律規(guī)范和司法判例較少，與此同時，地方政府和地方保護主義的影響也可能干擾法官對于案件的公正裁判，造成社會民眾對于司法公正性、權(quán)威性和獨立性的存疑。

三、PPP協(xié)議引發(fā)的法律問題解決路徑

（一）健全PPP立法

PPP協(xié)議包含內(nèi)容牽連復(fù)雜，故由此引起的糾紛也較難化解，關(guān)鍵原因在于我國沒有權(quán)威性的PPP立法，缺少從上位法層面對PPP項目整體把握。目前，處理PPP協(xié)議糾紛的法律依據(jù)主要依賴于部門規(guī)章，法律效力和普適性較低。因此，我國PPP發(fā)展亟待健全和完善PPP法律法規(guī)，分析我國PPP模式的特點和爭議點，對我國的PPP模式制定相關(guān)的上位法，避免多頭立法、多管齊下的局面產(chǎn)生，提高國家行政部門對PPP模式規(guī)則制定執(zhí)行的協(xié)商配合，頒布具有普適性和統(tǒng)一性的協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)范本，為我國PPP模式健康發(fā)展構(gòu)建一個完善的法律支持體系。

（二）構(gòu)建體系化的多元糾紛解決機制

為了降低糾紛解決成本，提高糾紛解決效率，我國需要構(gòu)建體系化的多元糾紛解決機制，PPP協(xié)議糾紛根據(jù)不同的定性和訴求靈活選擇除訴訟之外的多元非訴爭議解決途徑，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁等，適當(dāng)分擔(dān)法院訴訟壓力，避免司法資源的浪費。目前，協(xié)商和調(diào)解作為兩種高效的爭議解決方式逐步應(yīng)用于PPP協(xié)議糾紛中，但在實踐過程中，協(xié)議主體雙方往往難以處于一個平等的地位進行溝通。因此，構(gòu)建一套高效可行的平等溝通機制對于PPP協(xié)議糾紛的協(xié)商和調(diào)解有著極其重要的作用。而仲裁途徑則是通過雙方平等選擇，有著較高的中立性和專業(yè)性。但伴隨著《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》的出臺和PPP協(xié)議在司法實踐中的定性，仲裁難以在實踐中發(fā)揮作用，即使存在部分規(guī)章制度允許采取仲裁方式解決爭議，但也有可能因違背上位法而難以付諸實施。因此，對于適用仲裁方式解決PPP協(xié)議糾紛仍處于探索階段，通過不斷的實踐探索和經(jīng)驗總結(jié)，構(gòu)建我國特色的體系化的多元糾紛解決機制。

（三）PPP項目風(fēng)險的正確認識和合理分配

在PPP項目的生命周期全階段，除政府和社會資本兩方以外還存在數(shù)量龐大的其他參與主體，多方利益關(guān)系交錯復(fù)雜，因而PPP項目在不同階段和不同層面都面臨著形形色色的風(fēng)險。由此，在PPP協(xié)議中制定公平詳細的風(fēng)險分配條款是有效降低風(fēng)險的一種保障措施。在協(xié)議制定初期對風(fēng)險進行有效識別和評估，結(jié)合收益對風(fēng)險的邊界和范疇進行科學(xué)劃分，合理分配風(fēng)險承擔(dān)，協(xié)議執(zhí)行過程中嚴(yán)格控制風(fēng)險在可承受范圍內(nèi)。公平合理的分配機制貫穿于PPP項目整個生命周期將促進項目進展順利，也給政府和社會資本持續(xù)投入公共基礎(chǔ)建設(shè)建立信心。

（四）完善PPP協(xié)議履行法律監(jiān)督體系

PPP協(xié)議履行往往涉及巨額資金投入及資源調(diào)配，一套科學(xué)的PPP協(xié)議履行法律監(jiān)督體系可以有效地掌控協(xié)議履行進度，降低協(xié)議履行過程中的糾紛。政府機關(guān)要對自身的不同身份角色進行準(zhǔn)確定位，按協(xié)議規(guī)定履行權(quán)利義務(wù)，合理行使監(jiān)督權(quán)。PPP項目大多為公共基礎(chǔ)建設(shè)項目，涉及人民群眾的利益，提高人民群眾主人翁的意識，結(jié)合現(xiàn)代社會的輿論監(jiān)督，充分發(fā)揮大眾監(jiān)督的作用，提高PPP協(xié)議履行的公開透明度。此外，適當(dāng)引入獨立的第三方PPP監(jiān)管機構(gòu)作為協(xié)議履行監(jiān)督的補充，有利于避免PPP項目監(jiān)管的缺位，確保PPP項目順利穩(wěn)健運行。

四、結(jié)語

PPP模式作為政府融投資的有效手段在我國已經(jīng)掀起基建熱潮，而PPP模式也在實踐中逐步本土化。隨著行政協(xié)議司法解釋的出臺，PPP協(xié)議的具體定性及其引發(fā)的相關(guān)問題仍然有待實踐的檢驗。而PPP協(xié)議履行具有長期性，在漫長的實踐檢驗中其內(nèi)涵和外延是否會有改革變化目前仍不得而知。在后續(xù)PPP協(xié)議引發(fā)的爭議糾紛中，司法機關(guān)的法律適用及審理結(jié)果將會不斷地促進PPP制度的發(fā)展進步，探索出適合中國特色的政府與社會資本合作模式。而在此過程中，政府要遵守所簽訂的PPP協(xié)議，依法行政，維護社會公眾利益，承擔(dān)合理的風(fēng)險，加強對PPP項目全過程的監(jiān)管，同時也要接受廣大人民群眾的監(jiān)督。作為社會資本方，投資需謹(jǐn)慎，要合理評估預(yù)期收益與可能存在的風(fēng)險，充分了解新政策、新規(guī)則并加以運用，切實保障自身權(quán)益的同時實現(xiàn)企業(yè)的社會價值。對于立法部門來說，PPP模式作為一種西方舶來品，其本土化過程必然伴隨著矛盾和陣痛，如何在實踐中總結(jié)凝練出最適合我國國情的法律法規(guī)，不斷優(yōu)化現(xiàn)有的相關(guān)政策制度，盡可能統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)，避免實踐中法律適用的沖突，造成同案不同判的現(xiàn)象產(chǎn)生。