涂 哺

（上海市青浦區(qū)人民法院，上海201700）

2017年9月30日，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》（以下簡稱“2017年《意見》”），將律師調(diào)解工作從理論層面上升到實操層面。[1]自此，律師加入調(diào)解，解決多元化矛盾糾紛的形式在我國得到了快速發(fā)展。律師角色的加入無疑給傳統(tǒng)調(diào)解制度帶來了新鮮活力，也對調(diào)解人“中立”的特性帶來了巨大的沖擊。本文將通過分析律師在調(diào)解制度中的進路和現(xiàn)實各種律師調(diào)解模式中律師的身份，來探索律師調(diào)解的最佳模式，提出對律師調(diào)解人職業(yè)技能方面的基本要求，并結(jié)合我國目前的律師調(diào)解制度及試點工作現(xiàn)狀，對律師調(diào)解法律效力確認機制的完善提出實證性建議。

一、調(diào)解概述

（一）概念

國內(nèi)民訴法學(xué)界權(quán)威認為：“調(diào)解就是在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動?！盵2]

英美國家所說的“調(diào)解”，多指近年來蓬勃發(fā)展的解決非訴訟法律糾紛的ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性糾紛解決機制）中的一種方式。如，《牛津法律詞典》將調(diào)解定義為：“調(diào)解是替代性糾紛解決方式的一種，是指由獨立第三方（調(diào)解人）協(xié)助爭議或談判各方當(dāng)事人達成一個能夠共同接受的沖突解決方案?！盵3]

（二）調(diào)解人中立——核心特征

從國內(nèi)外著述中對“調(diào)解”一詞的表述來看，雖修辭不同，但都包含著“調(diào)解人中立”的思想和主張。這一特征決定了，調(diào)解人應(yīng)當(dāng)是不依附于當(dāng)事人任何一方的獨立第三人，并且應(yīng)當(dāng)自覺地保持中立不偏袒的角色和意識。

這一特征從字面意思理解，必然與律師調(diào)解的模式產(chǎn)生一定的沖突。律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的權(quán)利來源是當(dāng)事人與其之間的契約賦予，具有依附性和從屬性，該身份將導(dǎo)致律師傾向于維護自己代理一方最大利益，調(diào)解便無中立性可言。

（三）國內(nèi)調(diào)解類型

我國學(xué)術(shù)與實踐一般按照調(diào)解主體的不同，大體將調(diào)解劃分為司法調(diào)解、行政調(diào)解、民間調(diào)解（仲裁調(diào)解性質(zhì)上也屬于民間調(diào)解）。有學(xué)者認為律師調(diào)解是并列于上述三種調(diào)解的一種獨立類型，[4]但筆者認為，除去法院委托律師調(diào)解的情況外，律師調(diào)解是當(dāng)事人自愿自覺選擇可信賴的律師機構(gòu)或個人作為中立第三人對其之間糾紛進行斡旋，依此性質(zhì)，律師調(diào)解應(yīng)并入民間調(diào)解，作為民間調(diào)解的子類型而存在。

二、律師調(diào)解的實然模式

現(xiàn)實已先于理論發(fā)展出了多種律師參與或主持調(diào)解的模式，并大有規(guī)模化、組織化的趨勢。2006年，青島市德衡律師事務(wù)所成立的我國第一家律師調(diào)解機構(gòu)——“青島市涉外糾紛律師調(diào)解服務(wù)中心”，是一個非營利性民間中介調(diào)解組織。實踐中存在的律師在調(diào)解中的進路取向大體可分為以下三種模式：

（一）法院委托調(diào)解

《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》中均對法院委托律師進行調(diào)解作了相關(guān)規(guī)定。司法調(diào)解貫穿于訴訟程序始終，因而法院委任的律師調(diào)解人可在訴前、訴中、訴后協(xié)助法院展開調(diào)解工作。法院委托律師的調(diào)解模式在性質(zhì)上屬于司法調(diào)解范疇。[5]

（二）律師參與調(diào)解

律師參與調(diào)解模式下，律師只有一種進路方式，即：接受一方當(dāng)事人的委托，作為其代理人參加有關(guān)的調(diào)解、和解活動。[6]

此種模式是律師工作實踐中發(fā)展出來的重要的服務(wù)內(nèi)容之一，現(xiàn)實中多數(shù)情況下律師都是作為一方當(dāng)事人的代理人身份參與到調(diào)解中的。有學(xué)者認為，此種模式可涵蓋在“廣義”的律師調(diào)解制度中。[7]但是，筆者認為，律師參與調(diào)解的這種模式，并不是律師調(diào)解的應(yīng)有之義。原因如下：

首先，律師的一方代理人身份將導(dǎo)致利益沖突。在律師參與調(diào)解的模式中，律師是以一方當(dāng)事人的代理人身份進入到調(diào)解中的，其調(diào)解效用是以委托人利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)，背離調(diào)解人“中立”的本質(zhì)屬性難以避免利益沖突從而形成公平的調(diào)解（和解）協(xié)議。可見，此時的律師并不是真正意義上調(diào)解人，而只是一方當(dāng)事人的代理人。

其次，律師參與的是律師調(diào)解模式之外的其他調(diào)解類型，或僅為和解。律師在此種模式下僅僅是根據(jù)合同授權(quán)而進入到調(diào)解中的“一方參與人”，在此情況下并不能僅因律師存在于此調(diào)解中就認為它是“律師調(diào)解”。因為這些調(diào)解實質(zhì)上是由法院等其他機構(gòu)主持和主導(dǎo)的，律師不處于主導(dǎo)地位。

最后，在沒有其他機構(gòu)主持的情況下，糾紛各方當(dāng)事人同意由一方委托的律師作為代理人，推動雙方協(xié)商達成合意，這種模式下的律師仍不是獨立第三人，只能歸入“和解”范疇，不屬于本文討論的“調(diào)解”。

（三）律師主持（居間）調(diào)解

學(xué)界對律師主持調(diào)解（或稱律師居間調(diào)解）的定義可概括為：律師接受雙方當(dāng)事人的共同請求，就爭議的法律事務(wù)居中進行法律調(diào)停，幫助當(dāng)事人為解決糾紛達成協(xié)議的活動。[8]律師在該種調(diào)解中處于第三方、主導(dǎo)地位，其調(diào)解權(quán)不依附于當(dāng)事人的委托合同而是法律賦予的，是具有獨立意志的調(diào)解人。筆者認為，只有律師主持調(diào)解是律師調(diào)解制度中的應(yīng)然性進路和全部內(nèi)涵。

三、律師在調(diào)解制度中的應(yīng)然性進路

律師調(diào)解包含且只應(yīng)包含在糾紛當(dāng)事人共同意愿下由律師主持調(diào)解這一種模式，這是筆者認為的律師在調(diào)解制度中的應(yīng)然性進路。

（一）限制進路的必要性分析

限制律師在調(diào)解中的進路方式，排除其他種類的律師加入調(diào)解的模式進入律師調(diào)解概念范疇，自有其必要性：

1.身份競合導(dǎo)致利益沖突

作為主持者的調(diào)解人，必須以獨立、不偏袒的立場看待糾紛，公平中立地為雙方達成協(xié)議。實踐中已然存在的被認為是律師調(diào)解的三種模式：

第一種模式，法院委托調(diào)解。從身份特性上看，律師是中立第三方，但是，這種調(diào)解模式的啟動是以糾紛已進入訴訟，以及法院委托為前提，屬于司法調(diào)解的范疇。

第二種模式，律師參與調(diào)解。筆者認為學(xué)界對此種情況下的律師身份存在相當(dāng)程度的誤讀，認為律師兼任調(diào)解人的身份。若延續(xù)此種誤讀，則一方代理人與居中調(diào)解人之間的身份競合，將在調(diào)解過程中無可避免地發(fā)生。律師作為一方代理人，必然以維護委托人最大利益為前提，公正性和利益兼顧性均存疑，不符合律師調(diào)解中律師處于絕對中立立場的應(yīng)有之義。

第三種模式，律師主持調(diào)解。在這一領(lǐng)域?qū)W界也多存在理解上的誤區(qū)。有學(xué)者認為，律師主持調(diào)解是雙方當(dāng)事人共同委托律師，[9]律師在此處的身份是雙方共同的代理人。然而，筆者認為，這一誤區(qū)的實質(zhì)是混淆了代理雙方當(dāng)事人的“調(diào)解中間人”和不代理任何一方的“調(diào)解人”，律師主持調(diào)解的模式不應(yīng)引入委托代理理論。[10]

2.調(diào)解人的中立性是限制的核心因素

從上述三種進路模式的分析可看出，作為一方或雙方代理人的律師在調(diào)解活動中都無法保持中立的立場，甚至其代理行為還會影響其后擔(dān)任相關(guān)案件調(diào)解人的適當(dāng)性，因此，只有否認作為代理人的律師兼作調(diào)解人、僅承認不代理任何一方的律師擔(dān)任居中調(diào)解人這種模式，才能從本源上保證糾紛雙方當(dāng)事人的利益不受忽視或偏袒。

（二）律師主持調(diào)解模式的架構(gòu)

筆者認為，律師主持調(diào)解模式至少存在以下兩項核心要素：

1.居中身份——不代理任何一方

律師主持調(diào)解模式中，律師的身份必須是居中的第三人。律師主持調(diào)解，相比民間調(diào)解而言，在調(diào)解人的法律專業(yè)水平素養(yǎng)上有了提升，而其作為居中獨立的第三人的身份并未改變。值得注意的是，實務(wù)中由于用詞的不規(guī)范，存在“雙方共同委托律師主持調(diào)解”的說法。這里的“共同委托”處于律師主持調(diào)解模式的語境中，指的是雙方共同請求律師作為獨立第三方居中調(diào)解，他們與律師之間并不存在委托代理關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在理論上和實踐上嚴(yán)格區(qū)分律師代理業(yè)務(wù)和律師調(diào)解業(yè)務(wù)。

2.調(diào)解權(quán)法定且獨立

律師在律師主持調(diào)解的模式中所擁有的調(diào)解權(quán)是法定且獨立于當(dāng)事人的。這一要素與法院委托調(diào)解具有相似之處，而與律師參與調(diào)解嚴(yán)格區(qū)分。該權(quán)利基礎(chǔ)來自我國《律師法》第二十八條的規(guī)定：“律師可以從事下列業(yè)務(wù)：……（五）接受委托，提供非訴訟法律服務(wù)?！痹撜{(diào)解權(quán)的法定性，在2017年《意見》中，又得到了進一步的肯定和強調(diào)，從而在立法和實踐上肯定了律師開展調(diào)解業(yè)務(wù)、主持調(diào)解的現(xiàn)實可能性。

四、對律師調(diào)解人的要求

（一）成為律師調(diào)解人的資質(zhì)前提

一是中立性。要求律師在擔(dān)任調(diào)解主持人的時候，暫時屏蔽以往提供代理服務(wù)時以被代理方利益至上的態(tài)度，而要求其保持中立立場，為糾紛雙方充分尋求最佳利益平衡點，建立當(dāng)事人對其進行調(diào)解工作的信任基礎(chǔ)。

二是專業(yè)性。較之于普通公民，律師具備較高的法律素養(yǎng)和對案件的專業(yè)考察能力。這種專業(yè)性，不僅來自于法律本身，更來自于作為法律職業(yè)者的律師身份，并且律師的專業(yè)程度直接決定了律師調(diào)解人的權(quán)威性。[11]只有當(dāng)調(diào)解人在當(dāng)事人心目中建立起一定程度的權(quán)威時，經(jīng)其主持達成的調(diào)解合意才能為雙方當(dāng)事人自愿認可與遵守。

（二）對律師調(diào)解人的職業(yè)技能要求

我國律師調(diào)解的職業(yè)技能要求可從發(fā)展較為成熟的美國相應(yīng)經(jīng)驗中有所借鑒。

1.調(diào)解的步驟

調(diào)解的步驟可分為三個階段：收集信息階段、解決問題階段和達成協(xié)議階段。

在收集信息階段，調(diào)解人的主要任務(wù)是：傾聽當(dāng)事人陳述、理解當(dāng)事人處境和請求、觀察當(dāng)事人的關(guān)系，最后對當(dāng)事人陳述進行客觀中立的小結(jié)，從而與當(dāng)事人初步建立信任關(guān)系。

在解決問題階段，調(diào)解人應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人注意力集中于解決相互的矛盾，這要求調(diào)解人：尋找共同利益作為調(diào)解的基礎(chǔ)，先解決較為緩和的沖突以減少雙方對抗情緒，同時鼓勵雙方換位思考，促進理解與溝通；如果在這一階段雙方的沖突無法緩和，調(diào)解告以失敗，那么調(diào)解人應(yīng)當(dāng)進行下一項重要任務(wù)：訴訟預(yù)測，即對將來可能啟動的訴訟程序的資源耗費和可能導(dǎo)致的法律后果進行預(yù)測，讓當(dāng)事人在調(diào)解與訴訟之間進行成本效益衡量，進行理智選擇。

在達成協(xié)議階段，調(diào)解人的任務(wù)是：根據(jù)逐漸明確的雙方態(tài)度，平衡相互的利益與代價；加深相互理解，促使雙方接受協(xié)議；以明確當(dāng)事人底線為前提，尋求雙方均能接受的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；最后通過書面化與格式化的形式將協(xié)商成果固定成最終的調(diào)解協(xié)議，終止調(diào)解程序。[12]

2.單獨會談

單獨會談，或曰“私下會晤”，是美國律師調(diào)解中的一種技巧。運用此種調(diào)解技巧，與當(dāng)事人分別進行私下會談，以達到事半功倍的效果。單獨會談，有助于：第一，暫時隔離沖突劇烈的雙方，調(diào)整情緒；第二，可能獲取雙方共同在場時不易得到的細節(jié)信息和隱情，明確雙方的真實“底線”；第三，給予調(diào)解人充分與雙方當(dāng)事人討論的機會，使談判內(nèi)容更富彈性。[13]

五、律師調(diào)解法律效力確認機制的探索思路

2017年《意見》決定在多地開展律師調(diào)解試點工作，將律師調(diào)解制度從理論層面正式向?qū)嵺`層面釋放。我們在迎接這一挑戰(zhàn)的同時，也應(yīng)注意到理論與現(xiàn)實之間存在的巨大鴻溝：律師調(diào)解模式并不為多數(shù)當(dāng)事人所認同。一是由于非訴多元化糾紛解決方式尚未深入人心；二是調(diào)解主體非公權(quán)力機關(guān)而導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議本身的權(quán)威性受到質(zhì)疑；三是律師調(diào)解協(xié)議法律性質(zhì)仍屬于民事合同，只能靠當(dāng)事人自覺履行，并不具有強制執(zhí)行力，從而在法律效力上受到輕視。對此，筆者認為，律師調(diào)解模式與法院的對接銜接已經(jīng)勢在必行，要解決上述困境，應(yīng)當(dāng)立足于加強律師調(diào)解法律效力確認機制的研究與實踐上：

（一）規(guī)范配套基礎(chǔ)

規(guī)范配套程序、制度和人員組織資質(zhì)。在2017年《意見》的“律師、依法成立的律師調(diào)解工作室或者律師調(diào)解中心作為中立第三方主持調(diào)解”的標(biāo)準(zhǔn)要求基礎(chǔ)上，加強對特邀調(diào)解名冊管理的規(guī)范化，落實律師調(diào)解名冊準(zhǔn)入考核的常規(guī)化，完善訴前調(diào)解程序與司法確認機制及立審執(zhí)程序的有效銜接，從制度、程序和人員組織資質(zhì)上杜絕律師調(diào)解中可能存在的法律效力陷阱。

（二）提高程序效率

控制最長審理期限，提高調(diào)解協(xié)議司法確認程序的高效性，建議僅對律師調(diào)解進行形式審查，只要不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，調(diào)解程序合法，不存在合同無效要件，即可確認其效力。

（三）加強立法研究

加強律師調(diào)解法律效力確認機制的立法研究，可以借鑒強制執(zhí)行公證的相關(guān)思路，考慮直接通過立法的形式賦予律師調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的強制執(zhí)行效力。[14]

六、結(jié)語

多元化糾紛解決機制下的律師調(diào)解制度，從理論到實踐經(jīng)歷并仍將經(jīng)歷長期的探索和挑戰(zhàn)。文章剖析了律師調(diào)解三種模式下的律師身份特點，指出律師調(diào)解模式的核心要素及對律師的要求，并提出要加強律師調(diào)解法律效力確認機制的構(gòu)建，可為多元化糾紛解決機制的完善提供必要的制度保障。